新業態從業人員職業傷害保障的法理基礎與制度構建*
——以眾包網約配送員為例

婁 宇

一、問題的提出

近年來，數字技術的迅速發展催生了以開放性和平臺化為主要特征的數字商業模式，這種模式可以不受空間的限制，高效地匹配服務的供需雙方，同時也深刻地影響了企業人力資源管理的方式和勞動力市場的方向。在傳統的勞動關系中，勞動者受到用人單位的管理和控制，工作時間和工作場所集中化，并與單位產生了經濟上的依賴關系；在數字商業模式中，就業人員自主選擇在互聯網平臺上接受工作任務，與平臺的關系較為松散，酬勞按照接單量計算，兩者之間的關系介于勞動關系與承攬關系之間，其法律性質模糊。在各類文獻中，這類平臺的靈活就業人員被稱為“新就業形態從業人員”。

國家信息中心分享經濟中心發布的報告顯示，2020年，在新冠疫情的沖擊下，新業態新模式表現出了巨大的韌性和發展潛力，在促進就業方面發揮了顯著的作用，我國平臺經濟參與者目前已達到8.3億人，其中服務提供者達到8400萬人，同比增長約7.7%，考慮到未來五年宏觀經濟可能出現的強勁復蘇，平臺經濟的年均增速將保持在10%以上。(1)國家信息中心分享經濟研究中心：《中國共享經濟發展報告(2021)》，國家信息中心網站，http://www.sic.gov.cn/news/557/10779.htm。一方面，如此龐大且發展迅速的新業態新模式發掘了社會需求，豐富了就業形式，應當予以肯定并加以扶持；另一方面，我們也不得不看到，數字商業模式雖然改變了企業的管理方式，但是新業態從業人員從事的工作內容與普通勞動者并無區別，同時也可能依賴平臺企業維持生計，因此產生了勞動權益保障的需求。而我國的勞動法保障體系是與勞動關系密切聯系在一起的，認定了勞動關系就適用所有的勞動保障制度，否則就全部不適用。靈活性的欠缺導致了平臺用工領域無法可依，數字商業模式的健康和可持續發展前景堪憂。從我國各級法院處理的相關案件來看，新業態從業人員的需求集中表現在職業傷害保障方面，包括對從業人員在工作中受到意外傷害的補償以及對第三人侵權責任的救濟方面；從從業群體來看，面臨著較高交通風險的網約配送員涉案最多。

2021年年初，人社部在對政協相關提案的答復中稱，平臺用工方式的特殊性決定了新業態從業人員與平臺之間的關系難以被認定為傳統的勞動關系，因此包括外賣騎手在內的從業人員無法被納入現行工傷保險制度，應當“在深入聽取各方意見、凝聚更大共識基礎上”，創新職業傷害保障模式，維護新業態從業人員的權益。(2)《人力資源社會保障部對政協十三屆全國委員會第三次會議第3391號(社會管理類287號)提案的答復》，人力資源和社會保障部網站，http://www.mohrss.gov.cn//xxgk2020/fdzdgknr/zhgl/jytabl/tadf/202101/t20210113_407557.html,2021-01-13。就此，在傳統的勞動關系對應工傷保險制度的理論框架之外，構建一個適用于新業態從業人員的職業傷害保障制度業已成為當前社會法和社會政策研究中的重要議題，本文擬以平臺網約配送員為主要研究對象，從法理基礎入手為相關制度的構建建言獻策。

二、勞動權益保障制度與新業態從業人員工作的特殊性

勞動權益保障制度適用的起點是勞動關系，這是產生于工業化社會的勞動法確立的一項基本理念，但是在新技術的沖擊下，企業用工管理模式發生了深刻的改變，需要探討各項保障制度與勞動關系各項具體內容的對應關系，讓平臺靈活用工在靈活的勞動權益保障制度下平穩運行。

(一)勞動關系與勞動權益保障制度

勞動法上勞動者的典型形象是流水線上的產業工人，這是勞動法產生的時代背景所決定的。第一次和第二次工業革命確立的生產模式具有“生產資料高度集中”、“工作地點高度聚集”、“生產活動高度協作”的特點，(3)閆冬：《社會化小生產與勞動法的制度調適》，《中外法學》2020年第6期。由此決定了作為勞動法律制度適用起點的勞動關系具有人格從屬性和經濟從屬性的特點，這也是私法性勞動者權益傾斜性保護規范和公法性勞動條件和待遇保障規范的法理基礎和制度性范式：由于生產資料集中在雇主手中，勞動力市場的供需關系明顯呈現出需方主導市場的特征，因此需要建立旨在維持勞動關系穩定性的勞動合同制度，以及旨在抵御生活風險的醫療保險和養老保險制度、旨在補償失業者經濟損失的經濟補償金和失業保險制度、旨在實現勞動條件和待遇博弈中勞資雙方平等的勞動基準制度。由于工作時間和工作地點高度集中，且雇員需要在規章制度和雇主的指揮之下，通過密切合作從事生產活動，因此工作過程中發生的各類意外傷害被逐步納入到對雇主的苛責之中，行業自治組織運用大數法則為基礎的精算法則構建了工傷保險制度。(4)婁宇：《平臺經濟靈活就業人員勞動權益保障的法理探析與制度建構》，《福建師范大學學報(哲學社會科學版)》2021年第2期。也就是說，各類勞動權益保障制度雖產生于勞動關系，但后者本身尚難以闡釋清楚各類制度構建的法理依據，必須將其進一步解構為人格從屬性和經濟從屬性，開展一種“抽絲剝繭”式的研討。這種研究方法在勞動法產生之初并無太大必要，因為產業工人持續性地依附于企業，既有人格從屬性，也有經濟從屬性，但是在新技術催生的平臺用工領域，唯有此方法才可以實現勞動權益保障制度的靈活性，從而將其精準地適用于各類勞務提供者群體。

為了解決新業態從業人員的勞動權益保障問題，我國社會法學界興起了一股將雇傭關系“三分法”的趨勢，(5)在合同法和勞動法學理上，雇傭關系是以時間為要素的勞務提供關系，與以工作的積極成果為標的的承攬關系和以合同雙方信賴利益為基礎的委托關系并列，勞動關系是具備強烈的約束管理因素的雇傭關系。參見婁宇《民法典的選擇:勞動合同抑或雇傭合同——〈德國民法典〉第611a條修訂的教義學分析與啟示》，《法律科學》2019年第5期。現有文獻將人格從屬性和經濟從屬性作為兩項標準，通過排列組合將各類雇傭關系區分為勞動關系(兼具兩類從屬性)、純粹的自雇關系(不具備從屬性)、類勞動關系(不具備人格從屬性，但具備經濟從屬性)，第三種關系中的勞務提供者被稱為“類雇員”。研究者希望通過豐富雇傭關系的類型來促進某些勞動權益保障制度靈活適用。(6)王倩：《德國法中勞動關系的認定》，《暨南學報(哲學社會科學版)》2017年第6期。這種區分方法的初衷很好，但是存在兩大缺陷：第一，“類雇員”概念來源于歐美國家的勞動法理論，各國的勞動權益保障水平與本國的經濟、社會發展水平和歷史傳統相關，(7)Simon Deakin，Gillian Morris,Labour Law (Sixth Edition),Oxford:Hart Publishing，2012，p.172.即便是勞動者對應的權益都千差萬別，更遑論新興的“類雇員”群體，比較法上的概念引入容易引發具體制度的“生吞活剝”。目前這種缺陷已經初見端倪。例如，英國網約車司機主張的多為最低工資和帶薪年假，此類訴求在我國出現得極少，因此英國法院對“類雇員”的認定理由并不適宜作為我國網約車司機主張權利的注腳。第二，兩種從屬性的組合只能產生“三分法”，而勞動權益保障制度的類型成千上萬，新業態從業人員也分屬不同的行業，對權益的訴求千差萬別，“類雇員”的靈活程度依然無法適應各類新業態從業人員權益保障的需要。也就是說，所謂“類雇員”只是賦予了這個群體一個似有還無的身份，為差異化適用勞動權益保障制度提供了一個大方向，但是為了實現精準適用，還需要進一步框定某項制度對應的從屬性標準，確定其法理依據。

總之，如果無法確定新業態從業人員與平臺之間的關系是否勞動關系，(8)這里需要警惕的是平臺用工中的“隱蔽雇傭”，即平臺或其代理商對雇傭勞務提供者進行調度、指派、獎懲等人格從屬性較強的管理控制措施，但是卻披著“平臺眾包工作”的外衣，否認勞務提供者的勞動者身份。司法實務采用實質判斷標準，即不關注雙方的合同名稱與內容，而以勞務的實際提供方式來認定。參見王天玉《互聯網平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規范體系》，《環球法律評論》2020年第3期。那么賦予其何種身份并無太多實質意義，充其量只能簡化表達方式。在傳統勞動爭議中，勞務提供者需要主張身份的原因在于勞動關系對應所有的勞動權益保障制度，而在新業態就業中，各國已經達成了準用某些勞動法制度的共識，那么研究應當聚焦于具體的權益制度，而非身份的認定標準。

(二)社會保險建立的法理基礎

有關統計報告顯示，我國以網約配送員為代表的新業態從業人員的收入普遍較高，但是工作時間長、工作任務繁重、職業風險高，由此導致這個群體呈現出從業時間短、流動性高的特點。(9)《新業態從業人員勞動權益保護(2020)》,北京義聯勞動法援助與研究中心網站,http://www.yilianlabor.cn/yanjiu/2021/1909.html,2021-01-24。他們的勞動權益訴求主要反映在要求生活保障和職業安全保障方面，其中參保職工社會保險，尤其是提供相當于工傷保險待遇的保障列在首位。應當說，新業態從業人員工作不穩定的狀態決定了這個群體并無太長遠的打算，他們關注的多為當下的工作風險。事實上，這個群體為平臺做出的勞動貢獻與勞動者并無本質區別，實然的選擇未必是應然的結果。

1.經濟從屬性

職工社會保險建立在勞動關系的基礎上，系工業社會向勞動者提供的一種規避疾病、失能、失業、職業傷害等生活風險和工作風險的手段和機制。雇員長年累月地服務于一個雇主，依靠工作收入維系生存，因此對雇主產生了經濟上的依賴性。由于資本相對于勞動力的優勢地位，雇員一旦丟掉工作即意味著衣食無著，健康受損和各種原因導致的喪失勞動能力也會造成收入中斷和減少，無力供養自己和家人，于是以勞資共擔風險為基本特征的社會保險應運而生。也就是說，職工社會保險作為一項經濟性勞動權益保障制度產生于經濟從屬性，但是此項從屬性并非勞動關系所特有，穩定的勞務供需關系都可能產生。那么在應然的法理層面，存在經濟從屬性的工作都應當建立職工社會保險。

如何判斷新業態從業人員與平臺是否產生了經濟從屬性？本文主張借鑒我國非全日制用工的確定標準。《勞動合同法》將“每天工作不超過4小時，且每周工作累計不超過24小時”的用工形式規定為非全日制用工，不強制用人單位為此類勞動者參保職工社會保險，原因即在于工作時間較短的勞動者尚沒有與單位形成穩定的經濟從屬性。(10)婁宇：《平臺經濟從業者社會保險法律制度的構建》，《法學研究》2020年第2期。同理，未來應當將滿足全日制用工標準的新業態從業人員作為職工社會保險的參保人，準用《社會保險法》規定的參保流程和待遇發放辦法。當然，法理上的考量還需要結合平臺經濟在我國的發展現狀和該行業人力資本的特點。我國數字商業模式的發展速度和規模處于世界領先地位，很多平臺運營公司已經聞名世界，政府提出的“鼓勵創新、包容審慎”的政策原則意味著管理方式上的鼓勵、寬容和審慎，從公共政策的角度來看，應當在一定程度上減輕平臺企業的人力成本包袱，發揮其靈活和輕量化運營的優勢，因此，可以嘗試在全日制新業態從業人員中適用部分社會保險險種。

我國的基本養老保險繳費率高，企業的負擔重，未來的發展趨勢是降低繳費負擔，發展多層次的養老保障體系，那么在現實情況下，沒有必要強制新業態從業人員參保職工養老保險；(11)林義：《中國多層次養老保險的制度創新與路徑優化》，《社會保障評論》2017年第1期。失業保險的功能是為失業者提供維持基本生活的資金，(12)程惠霞：《失業保險制度促進就業功能的發揮及遞進研究》，《社會保障評論》2018第4期。平臺就業提供的工作機會理論上是無窮盡的，新業態從業人員獲得工作機會的方式是自愿接單，那么不接單的選擇也是自愿的，我國失業保險待遇的領取條件之一是“非因本人意愿中斷就業”，因此該險種也無適用的必要。這里真正值得推敲的是醫療保險和工傷保險兩個險種。

2.社會保險的有因式與無因式給付

按照社會保險待遇給付的條件與工作相關與否，可以將社會保險區分為無因式社會保險與有因式社會保險，養老保險和醫療保險的待遇基于老齡化因素和疾病因素發放，屬于前一種類型；工傷保險和失業保險基于工作發生的意外事故，以及在具備勞動能力的前提下失去工作機會，屬于后一種類型。雖然我國現行的職工社會保險與勞動關系掛鉤，但是并非所有的險種都是基于工作原因發放待遇，如果綜合上述的經濟從屬性決定參保資格的論斷，以及各險種功能的分析，就不難得出新業態從業人員適宜參保職工醫療保險的結論。

能夠為新業態從業人員提供意外事故保障的險種是醫療保險和工傷保險。醫療保險提供的待遇是疾病的診斷和治療，而疾病的發生原因不在考慮之列；工傷保險提供的待遇比醫療保險優厚，除了全額支付診療費用之外，還包括基金支付的康復費用、傷殘待遇、工亡待遇以及用人單位支付的住院伙食補助、異地診療的食宿費用、病假期工資與護理費用、一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金，等等。但是，傳統的工傷認定標準遵循“三工原則”，即只對工作時間、工作場所、因工作原因造成的意外傷害給付待遇。互聯網就業的“移動性”決定了新就業形態沒有固定的工作場所，或者工作場所與生活場所交織在一起，而“自主性”決定了工作時間由從業人員自行決定，(13)邱婕：《靈活就業：數字經濟浪潮下的人與社會》，中國工人出版社2020年版，第148-150頁。那么工傷認定標準無法適用。事實上，即使是普通勞動者的工傷認定標準都很難實現統一和“同案同判”，要為新業態從業人員確定工傷標準更是一件費時又費力的事情。因此，醫療保險以及其他無因式給付的保障制度才是解決新就業形態人員職業傷害問題的理想途徑。

三、工傷保險與新業態從業人員職業傷害保障制度的法理基礎

工傷保險建立在穩定的勞動關系基礎上，脫離開這個基礎建立的工傷事故認定和待遇給付體系不僅會冗長繁復、難以掌握，而且會顧此失彼、難以自圓其說，從而演變成一項無因式的意外事故保障制度，一方面與醫療保險的功能重合，另一方面讓平臺企業承擔沒有法理依據的責任。考慮到新業態從業人員具備與勞動者類似的社會共同體特征，應當深入發掘社會法法律制度的優越性，建立一個社會法意義上的職業傷害保障體系。

(一)工傷保險建立的法理基礎

工傷保險是在對侵權責任法批判的基礎上建立起來的，該制度的三大原則是無過錯補償，單位單方面繳費，預防、康復與補償相結合，這些原則都植根于工業社會勞動關系的人格從屬性特征，而該特征在平臺用工中表現得不甚明確，從而導致傳統工傷保險很難應用于新就業形態從業群體。

1.人格從屬性

作為勞動關系本質特征的人格從屬性有兩層含義：一是雇員的工作時間被用人單位占據，此謂之勞動關系的時間要素，雇員選擇為雇主勞動雖然是自由的，但是一旦建立了勞動關系，即向后者出賣了工作時間，勞動會將工作時間和私人時間嚴格切分開，后者可以要求獨占前者的工作時間，勞動法上的禁止建立多重勞動關系制度即出于此原因，考勤制度和工資報酬按照時間結算的制度亦出于此。二是雇員的勞動聽命于雇主，此謂之勞動關系的控制要素，后者通過制定規章制度和發送指揮權來為前者安排工作，在很大程度上，后者付出的勞動都是前者意志的體現，而非“自主性勞動”。(14)Christian Rolfs u.a.(Hrsg.),Arbeitsrecht,München:C.H.Beck,2017,BGB 611a,Rn.1f.當然，提供工作機會一方有權依據工作的性質決定采取何種勞務提供方式，勞動關系只是具備強烈人身屬性的一種勞務提供方式，工作提供方往往會在難以要求勞務提供方保障工作的積極成果時，采用這種獨占時間和控制流程的方式，但是一旦采用之，即需要受到采傾斜保護和強制執行理念的勞動法的調整。在此意義上，勞動關系已經偏離了契約關系的意思自治原則，成為強制性法律侵入私人之間勞務交易的一個典型領域。

2.工傷三原則法理基礎

雇員在勞動過程中受到的人身侵害屬于侵權損害的范疇，但是產生于人身屬性強烈的勞動關系履行過程中，由于時間要素和控制要素的影響，雇員的勞動已經不再是與雇主進行財務的交易，而是附著于人身的勞動力的交易。這意味著，雇員在雇主可控的時間和工作流程中受到的侵害都可以歸責于雇主，隨著工傷保險立法理念從工具理性逐步向實質理性轉變，基于工作安排直接或間接產生的傷害都被納入到工傷的范圍。但是，這些突破都以人格從屬性為前提，并由此發展出了工傷保險的三大原則。

無過錯補償原則意為無論職工是否有過錯，即便是違反企業操作規程行為導致的傷害都可認定為工傷，除非是故意自殘自傷。具備人格從屬性的勞動是由雇主意志組織的經營生產活動，工作時間和場所都由其確定，那么也需要履行保障此活動全過程安全的義務，雇主只能夠通過業務培訓和企業內部獎懲措施來促進安全生產，而不能要求雇員自擔損失。既然雇主承擔了安全保障義務，那么違反此義務的責任也應當由其承擔，為了分擔責任，工傷保險采取了雇主單方繳費原則，這是與雇主責任相一致的。同時，為了鼓勵雇主采取積極措施保障工作安全，減少工傷事故的發生，工傷保險采用浮動費率；為了促進職工早日康復并使之重新走上工作崗位，工傷保險也將康復視為與補償等同的措施，由此確定了預防、康復與補償相結合的原則。不難發現，前兩項原則純粹基于人格從屬性產生，系時間要素和控制要素導致的必然結果，第三項原則中的康復措施與經濟從屬性有一定關系，但是預防與補償措施仍然受到了人格從屬性的影響。

隨著實質理性的推進，工傷事故呈現出“客觀性”和“間接性”的特點。(15)馮彥君：《勞動法上“合理”的多重意蘊及其應用》，《中國法學》2018年第5期。首先，突破了工作時間和工作場所。例如，世界各國都將上下班通勤中發生的交通事故也列為工傷的范圍，司法實踐中甚至將為完成工作而進行的必要生活活動，比如飲食、休息等活動中發生的傷害都可以認定為工傷。其次，突破了工作原因。例如，我國《工傷保險條例》將在工作時間和工作崗位內突發疾病死亡，或搶救無效48小時內死亡的也視為工傷。最后，突破了勞動者主體。例如，我國多地都將在用人單位實習的大中專在校生作為工傷保險的參保主體，最高院出臺的司法解釋中也要求土木、建筑行業的從業人員參保工傷保險。似乎工傷的認定呈現出一種隨意擴展的趨勢，筆者認為，這些擴展仍然在人格從屬性的范圍之內，正是由于工作時間和工作場所的雇主可控性，工傷的類型才實現了有限度的拓展，意外事故才可以間接地歸于工作，這并未對工傷認定造成太大的困難。同理，前述的非全日制勞動者雖然工作時間短，不能基于經濟從屬性強制參保養老保險和醫療保險，但是由于人格從屬性的存在，納入工傷保險之中也不存在障礙。

(二)新業態從業人員職業傷害保障制度的法理基礎

傳統工傷保險的基本原則難以適用于新業態從業人員，原因就在于人格從屬性的缺失。新業態從業人員可以隨時隨地在網絡平臺注冊，借助移動互聯網與平臺企業交流信息，因此工作時間靈活，工作場所不固定，工作行為與生活活動混淆不分，平臺企業不可能像傳統雇主那樣控制這些網約工作。如果將傳統工傷保險的認定法則適用之，則會產生大量難以解釋的悖論。

有學者曾列舉了這樣的情形：如甲在某地服務中介平臺聯系到個體家政工乙，請乙到甲家中做保潔，乙在做保潔時不甚跌傷，乙與服務平臺僅為中介關系，要求平臺承擔用工主體責任實際上是要求其負擔難以實施的勞動控制行為，任何一家平臺都將難以為繼。又如，外賣配送員甲送完一單之后關閉某一平臺軟件，但其后發生了意外事故，甲主張是回家途中發生的事故，要求認定工傷，又當如何處理？(16)王天玉：《新業態就業中的“單工傷保險”》，《中國社會科學報》2021年3月31日。“48小時”工傷條款的適用恐怕問題更多，假如配送員在多家平臺接單工作之后猝死，應當歸責于哪一家平臺企業？就工傷認定實務而言，這些悖論是致命的，無疑會大大加重工傷認定機關的負擔，即使勉強做出認定，恐也難以統一標準，削弱行政確認行為的權威性。事實上，山東濰坊、江蘇南通和太倉等地多年前即已作為試點推行過靈活就業人員參保工傷保險的辦法，有的采用了單獨建立基金的辦法，有的與職工工傷保險合并實施，但是效果并不理想，有因式給付的工傷保險演變成了無因式的、待遇更加優厚的醫療保險，無視法理依據的后果就是兩個險種的功能混淆并發生了一定的重合，如果考慮到靈活就業人員還可以自愿參保職工醫保，那么很多人實際上是參加了兩份醫療保險。

新業態從業人員的身份是沒有用人單位或者不能明確用人單位的靈活就業人員。基于較低的人格從屬性，傳統的工傷保險不應當成為這個群體的選擇。本文主張一方面肯定其弱者性和保障需求，另一方面在重視法理和平臺靈活用工基本特征的基礎上創新職業傷害保障制度。

首先，經濟從屬性是強制參保職工醫療保險的法理基礎。滿足全日制用工標準的長時網約工應當強制參保基本醫療保險，由平臺企業和網約工共同繳費，這是前文所述的經濟從屬性決定的。有鑒于醫療保險與工傷保險的待遇目錄相同，此舉可以有效解決所有事故傷害的診斷和治療費用。

其次，社會自治是實施預防、康復措施的法理基礎。自由接單、自主安排工作時間是平臺用工的基本特征，缺失了時間要素的工作也無法要求用工單位承擔意外事故預防的職能。在這個問題上，本文主張回溯到社會保險最初的社會自治形態，由同行業工人自愿加入保障組織，并強制繳費形成基金，由基金負擔醫療保險無法負擔的、相當于工傷待遇的內容，而有鑒于康復措施與經濟從屬性有一定關聯，可以要求具備此特征的平臺企業和就業人員共同承擔。(17)社會保險源于中世紀歐洲各國高風險職業的工人自發組織的疾病基金會組織，他們自愿加入成為該組織成員，但是作為成員必須向一項基金捐助，當其他成員患疾病或者遭遇職業傷害時，由基金支付醫療費用。這種基金經辦方式沒有雇主的參與，完全依賴同行業工人自愿加入和加入之后的強制供款。參見婁宇《網約工意外傷害保障構想》，《中國社會保障》2021年第2期。

(三)對第三人侵權責任的雇主替代責任

交通運輸行業的新業態從業人員往往容易對第三人造成人身傷害，網約車輛一般都投保了機動車交通事故責任強制保險，這個問題不甚嚴重，較為嚴重的是平臺配送員，他們騎行電動車速度快、逆行、穿插搶行的現象多發，對第三人的侵權事故頻發，承擔相關的賠償責任也是廣義職業安全保障的內容之一。

根據我國《民法典》的相關規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，單位承擔侵權責任；承擔責任之后，可向有故意或重大過失的工作人員追償。該條款被認為是確立了第三人侵權責任的雇主替代責任，由于人格從屬性的影響，雇員的勞動是雇主意志的體現，而雇主安排生產經營活動時需要兼顧第三人的安全，因此勞動過程中對第三人的侵害原則上可歸責于雇主，但是如果作為致害者的雇員過失較重，則主觀致害因素強于了雇主生產經營的注意義務，此時則應責難于雇員，考慮到勞資雙方經濟能力的強弱，法律設計了先由雇主承擔責任，而后向雇員追償的制度。(18)鄭曉劍：《揭開雇主“替代責任”的面紗——兼論〈侵權責任法〉第34 條之解釋論基礎》，《比較法研究》2014年第2期。但是該條款表述中沒有使用勞動者的概念，而采用了內涵更為寬泛的“工作人員”，原因在于在雇主指揮權下工作的不只有建立了穩定勞動關系的勞動者，同時也包括各類其他工作人員。

新業態從業人員自主選擇接單，不存在類似于勞動關系中雇主安排的工作時間，但是他們同樣在平臺的指揮下工作，而且隨著移動互聯網、衛星定位、系統算法等新技術的引入，平臺對從業人員的監控更甚于普通勞動者。(19)常凱、鄭小靜：《雇傭關系還是合作關系?——互聯網經濟中用工關系性質辨析》，《中國人民大學學報》2019年第2期。平臺企業不能為了追求工作績效，過于苛求從業人員，理應承擔網約工作對第三人造成的侵害責任，或在從業人員過錯責任高于指揮權帶來的注意責任時給予先行給付。因此，相關從業人員對第三人的侵權責任準用《民法典》中確立的雇主替代責任條款是具備法理基礎的。

四、新業態從業人員職業傷害保障制度的構建

新就業形態涉及交通運輸、物流配送、家政服務、娛樂休閑等多個產業領域，工作性質不同、平臺管理的模式也有差異，各類從業人員對職業傷害保障有著不同的需求。因此，構建相關制度時不僅要依托于法理，更需要尊重互聯網平臺新就業形態的發展現狀與發展規律，并在我國現行的勞動和社會保障法律制度框架下謹慎妥善為之。

外賣騎手是從事平臺配送服務的網約工，可分為“專職”和“眾包”兩種，前者是與平臺企業或者代理商簽訂勞動合同的勞動者，后者以個人方式參與平臺配送，按單獲取報酬，自己購買保險。目前絕大多數騎手都屬于“眾包”，雖然名為兼職，但是他們的工作時間并不短，而且以該份工作收入為主要收入來源。2017年9月，人社部印發的《關于公布國家職業資格目錄的通知》中賦予了“外賣騎手”一個規范職業的稱謂——“網約配送員”，正式將其作為一個新職業納入了國家職業分類。眾包網約配送員交通事故多發、職業傷害嚴重，目前已經被人社部列為職業傷害保障計劃的重點人群，下文將以該人群為例探討新業態從業人員職業傷害保障制度構建的相關問題。

(一)參保資格

工傷保險是建立在具有穩定勞動關系基礎上的社會保障制度。近幾年來，我國學界對眾包網約工的工作性質開展了大量的探討，目前基本上形成了“介乎于勞動關系與承攬關系之間的非典型性勞務提供關系”的共識，國外勞動社會保障學界和實務界將這個人群界定為“類雇員”，作為類推適用部分勞動權益保障制度的一個抓手。(20)Miriam Cherry,Antonio Aloisi,“Dependent Contractors in the Gig Economy:A Comparative Approach”,American University Law Review,66(3)，2017.不成立勞動關系，不納入現行的工傷保險制度，此意見也已經得到了我國人社部官方的認可，出現在了前述的對全國政協提案的答復中。目前，多數平臺企業都通過商業保險為眾包配送員實現了職業安全保障，但是這種保障僅僅解決了“有沒有”的問題，還遠沒有達到“好”的程度，主要問題表現在三個方面：首先，沒有強制的參保安排，平臺之間和行業之間的保障程度相差較大；其次，沒有法律安排的經辦體制和財政補貼，保障水平與工傷保險相比整體偏低；最后，不少平臺都通過格式條款要求配送員同時承擔自身的意外事故保障責任和對第三人的侵權責任，疏于履行基于經濟從屬性和指揮權形成的雇主責任。

本文主張參照《勞動合同法》確定的全日制用工標準，將與平臺形成經濟從屬性的長時網約配送員作為基本醫療保險的強制參保人，通過醫療保險的無因式補償解決意外事故的大部分診療費用問題，再通過自愿參保的行業自保措施解決其他相當于工傷保險的待遇問題。

1.基本醫保的強制參保

網約配送員自主登錄系統并接單，每一單工作都是獨立的，工作時間割裂，如何適用普通勞動關系的全日制用工標準？筆者的觀點是，經濟從屬性應當遵循實質性標準和客觀性標準，在一個計算單位內(即法律上的一天和一周)割裂的工作時間和連續發生的工作時間并無本質區別，同樣可以作為認定與平臺形成經濟從屬關系的依據。從另一個角度而言，為了實現接單和配送的及時性、提升客戶的體驗效果，平臺也必然會維持足夠多的派送員數量，類似于勞動力市場上的勞資博弈也存在于平臺用工領域，合并計算的、足夠長的工作時間成為維系正常、高效的平臺用工所不可或缺的因素。由此適用勞動法上的全日制用工標準具備了法理正當性。在具體操作的層面上，平臺企業擁有的大數據存儲功能為確定強制參保資格提供了可能性。未來可以將接單開始至配送完成的時間作為工作時間，在單一平臺的工作時間達到全日制用工標準的配送員作為職工醫保的強制參保人，由平臺和配送員按照《社會保險法》規定的比例共同繳納保費參保。

網約配送員的職業穩定性不高，除了工作強度高之外，缺乏與其他工作的有效銜接，導致很多網約工僅把這份工作作為臨時工作。我國職工醫保的繳費年限可以累計計算，滿足退休條件并達到累計醫保繳費年限時，可以免繳費繼續參保職工醫保，這對離職率較高的配送員而言具備較強的激勵效應，有利于提高職業粘度、增加職業認同感。此處值得一提的是，短時配送員，即達不到全日制用工標準的配送員如何解決醫療費用問題？相關統計數據顯示，物流行業的外賣派送員、快遞員短時工比例非常小，幾乎可以忽略不計，因此單獨討論該問題的意義并不大。

2.自愿參保的行業自保

工傷保險提供三類待遇：由基金全面支付的診斷和治療費用；視傷殘等級，由基金和用人單位各自支付的傷殘康復性治療、輔助器具、生活護理、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、喪葬補助金等工傷之后的善后費用；由用人單位支付的停工期間的工資福利和護理費用。網約配送員自主接單，此性質決定了基于人格從屬性產生的第三類待遇不能適用于配送員，原因在于工作的自主性決定了停工的損失也應當自擔。需要進一步探討的是第一類待遇中醫保不能支付的部分費用和第二類待遇的費用由哪一方來承擔。在傳統工傷保險制度中，勞動關系具備的人格從屬性和經濟從屬性決定了這些都是雇主的責任范圍，分別由分攤雇主責任的基金和雇主自己來承擔，而在平臺用工中，人格從屬性部分缺失，經濟從屬性可能存在，那么由平臺企業和配送員分別承擔應當是一個更為公平合理的選擇。

在機制上，德國靈活就業人員的意外事故保障制度值得借鑒。由于無法認定人格從屬性，德國為這個人群開發了“半強制”的參保措施：允許同一行業具備相同風險的靈活就業人員成立同行業工會，可以自愿加入成為工會成員，但是一旦成為成員就要強制參保意外事故保險，各行業工會在章程中規定了保障范圍和參保辦法，通過社會自治的機制解決意外事故導致停工的生計問題和護理問題。(21)Raimund Waltermann,Sozialrecht,14.Aufl.,Heidelberg:C.F.Müller,2020,S.170.

我國未來可以在網約配送員這一類職業意外事故風險較大的平臺用工群體中率先引入行業工會制度，通過行業自保的方式妥善解決靈活就業中同樣存在的停工待遇問題；由經濟從屬性決定的傷殘康復性治療費用也可以通過這個機制來籌集，可以嘗試推行由配送員自主選擇的保障計劃，一旦選擇，則由工會強制平臺與其分攤保費，由基金支付診療措施之外的意外事故善后費用。鑒于行業工會缺乏經辦能力，社會保險中大量采用的委托商業保險機構承辦也不失為一條創新舉措。

另外，考慮到大量意外事故都與平臺算法支持的派單規則有關，系嚴苛的獎懲措施壓縮工作時間、惡化工作條件所致，行業工會組織還可以就相關規則和對應的條件與平臺企業開展談判。這一機制可以發揮行業自律的功能，通過行業工會制定并監督履行職業傷害預防措施，有效降低事故發生率。

(二)征繳與待遇

在基于勞動關系建立的社會保險制度中，由用人單位為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記，經經辦機構核定，用人單位自行申報、按時足額繳納社會保險費，職工繳納的部分由用人單位代扣代繳，征收機構在足額征收之后將繳費情況定期告知用人單位和職工個人。在平臺用工中，網約工的收入按照接單量計算，定期由平臺支付，社會保險費按月征繳的機制似乎難以適用。事實上，平臺工作同樣可以定期累計計算工作時間，結合平臺收入的結算方式，與全日制用工標準相統一，未來可以要求平臺企業在支付的每一單報酬中預先扣留職工醫保的費用，統計該月達到全日制標準的配送員收入，按照繳費標準代扣代繳。由于平臺企業廣泛應用大數據技術，與傳統行業相比，在統計和計算繳費個人和繳費基數時更加具有精準的優勢，這將為核定機構和征繳機構節省大量的人力物力。

傳統社會保險制度處理工傷事故的程序是首先由用人單位申報工傷，認定工傷前發生的費用，先由用人單位墊付；認定工傷后，對已經發生的治療費用，由用人單位與經辦機構結算；繼續發生的住院治療費用由醫療機構與經辦機構結算。按照本文設計的網約配送員職業意外事故保障制度，無須認定工傷，直接可以按照職工基本醫保的待遇給付辦法實施門診和住院診療措施，此舉將會大大減輕工傷認定機構的工作壓力，也將降低平臺企業的負擔。其他待遇可以適時申報同行業工會保險經辦機構，依次領取。

(三)對第三人侵權責任制度的構建

網約配送員發生交通意外事故時往往自身和第三人都受到了人身損害，某些平臺基于此類風險的同質性，要求眾包騎手自行投保商業個人意外保險和第三者責任險的集合險，當騎手在保險期限內遭受意外傷害或造成他人損失，保險公司按照保險合同的約定向眾包騎手或受益人支付保險金。(22)對此可參見美團網的騎手招募廣告，http://i.meituan.com/peisong/rider,2021-04-03。此參保辦法實際上讓配送員自行承擔了對第三人的侵權責任。目前平臺企業廣泛采用系統算法壓低配送時間、提高工作強度，如果法律不要求其承擔交通事故責任，算法將會更加肆無忌憚，提升配送服務體驗和承擔侵權責任的雙重壓力都落在了配送員一方，“外賣騎手困在系統里”的悲劇在所難免。(23)賴祐萱：《外賣騎手,困在系統里》，《人物》雜志官方賬號，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1677231323622016633&wfr=spider&for=pc,2021-04-01。

基于用人單位指揮權的法理依據，未來應當將《民法典》中雇主替代責任的規定適用于網約配送員在工作過程中對他人造成的損害。與平臺企業形成經濟從屬性的長時配送員在接單工作中造成的侵權責任應當由平臺承擔，承擔之后再依據過錯程度向配送員追償，平臺可以通過商業責任保險機制分攤風險，但需要單方負擔保費。責任保險機制的浮動費率設計有利于督促平臺企業加強安全監督管理，盡量減少事故的發生，同時也有利于改善配送員的工作條件。鑒于《民法典》已經確立了完善的法律制度框架，此規定以司法解釋的方式頒布即可。

我國某些地方法院已經意識到了以不存在勞動關系為由要求網約配送員承擔侵權責任的做法不甚合理，例如在“餓了么”騎手撞人案件中，北京朝陽法院認為，騎手雖然沒有與該平臺所屬的企業建立勞動關系，但是身著平臺的工服并攜帶平臺統一配備的送餐箱，要求受害人追究該騎手與平臺企業之間的真實法律關系再去追償，顯然加重了訴訟負擔，而且無論是眾包騎手還是專職騎手，平臺企業都是相關經營業務的最終受益人，因此只要在送餐過程中造成他人損害，企業都應當承擔相應責任。(24)對此可參見《“餓了么”騎手送餐撞人致十級傷殘,公司被判賠償27萬》，騰訊網，https://new.qq.com/rain/a/20201222a0ciw000，2021-04-01。雖然該法院在判決理由中沒有說明適用了哪個條款，但是已經可以比較明顯地解讀出雇主替代責任的內容。

結 語

大工業生產模式中產生了產業工人，誕生了以保障勞動者權益為價值取向的勞動法，數字商業模式催生了新業態從業人員，不能要求社會實踐“削足適履”地去適應上一個時代的法律制度。與網約工作特征相匹配的職業傷害保障是新業態從業人員，尤其是以眾包網約配送員為代表的高風險網約工群體最棘手、最緊迫的需求。本文的觀點可以總結為：細分基于人格從屬性和經濟從屬性建立的勞動權益保障制度，在揚棄中創新職工基本醫療保險制度的結構性特征，回歸行業自治的職業傷害救濟制度，擴大雇主替代責任制度的司法適用。