刑事辯護(hù)法律論證中的邏輯與操作

姜孝虎 歐毅飛

（安徽同勝律師事務(wù)所，安徽 合肥 230001）

法律論證作為一種法律邏輯，在法庭辯護(hù)中能夠發(fā)揮重要的作用，但是我國(guó)目前在這一方面的研究較少，學(xué)者們?cè)卺槍?duì)法律推理的研究中，多數(shù)將關(guān)注點(diǎn)放在法官這一主體上，而忽略了律師在法庭辯護(hù)中的作用。但是實(shí)質(zhì)上，法官所作出的法律推理，是基于法律規(guī)則給出的，是在法律規(guī)則的前提下做出的結(jié)論。而律師在此過(guò)程中的操作則相反，作為一個(gè)律師，其給出的法律推理，是基于結(jié)論的，是在結(jié)論的基礎(chǔ)上，以利己為目的進(jìn)行的有偏袒的辯護(hù)。在此前提下，律師會(huì)選擇更加有利于委托人的先例、規(guī)則等進(jìn)行說(shuō)明，并且反駁對(duì)方所提出的有利于對(duì)方的先例、規(guī)則，這一過(guò)程被稱為法律論證。可見(jiàn)，法律論證和我們常見(jiàn)的法律推理是不同的概念，法律論證擁有著相比于法律推理截然相反的邏輯思維過(guò)程，因此，針對(duì)刑事辯護(hù)中的法律論證，應(yīng)該開(kāi)展相應(yīng)的研究。本文從法律論證的邏輯思維研究出發(fā)，研究法律論證中的相關(guān)問(wèn)題。

一、法律論證視角下的辯護(hù)

在哲學(xué)和邏輯學(xué)中存在一個(gè)流傳甚廣的論題：一個(gè)人如果掉進(jìn)了一個(gè)泥潭，這個(gè)人能否抓住自己的頭發(fā)將自己拉出來(lái)？這一論題即“明希豪森困境”，該論題引發(fā)了關(guān)于“結(jié)論證成前提”的思考。當(dāng)我們需要證成一個(gè)結(jié)論，便需要為該結(jié)論尋找前提，而在提出該前提之后，又需要為該前提尋找另一個(gè)前提，即結(jié)論的證成很容易陷入“無(wú)窮后退”的邏輯泥潭之中，反而無(wú)法得出任何結(jié)論。“明希豪森困境”在法律領(lǐng)域同樣引發(fā)了爭(zhēng)議，即是否存在一個(gè)“普遍確定的客觀正義的真理”［1］，該真理能夠成為一切法律論證的前提，且可以保證法律正當(dāng)性的實(shí)現(xiàn)，是否存在一種指引規(guī)則和理論，能夠?qū)Ψ烧?dāng)性進(jìn)行維護(hù)？

阿列克西法律論證理論可以對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行解答，這一理論起源于20世紀(jì)70年代的“實(shí)踐哲學(xué)”理論，對(duì)法律哲學(xué)的發(fā)展也有著重大的影響作用，這一理論認(rèn)為，法律論證是在法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上誕生的，其目的是維護(hù)法律實(shí)踐的正當(dāng)性，而正當(dāng)性的表現(xiàn)方式，便是通過(guò)理性商談的方式形成的“共識(shí)”［2］。在法律實(shí)踐中，“共識(shí)”一般表現(xiàn)為最終的法律裁判文書(shū)，為形成利好與本方的法律裁判結(jié)果，律師可以采用理性商談的方式進(jìn)行法律論證。“共識(shí)”雖然并非“普遍確定的客觀正義的真理”，但是對(duì)于法律實(shí)務(wù)而言，“共識(shí)”是關(guān)于某一具體案件的“確定的客觀正義的真理”，在這一理論的前提下，法律論證的過(guò)程簡(jiǎn)化為某一具體案件尋找真理，而不是苛刻的要求尋找“絕對(duì)真理”，對(duì)于法律論證規(guī)則框架的形成有著重要意義。

法律論證是法律規(guī)則的演繹適用過(guò)程，是立足于前理解的法律解釋者和法律文本之間形成的共識(shí)性詮釋，法律論證中依靠律師的選擇性的語(yǔ)言發(fā)揮，對(duì)利己的法律規(guī)則進(jìn)行演繹和適用，并最終形成“共識(shí)性詮釋”。而在“演繹和使用”到“共識(shí)性詮釋”的過(guò)程中，存在著一定的適用空間，律師之辯護(hù)與法官之判決，都是在“適用空間”的基礎(chǔ)上進(jìn)行的［3］。那么律師是如何尋找適用空間并在此基礎(chǔ)上做出利己的選擇的？要解答這一問(wèn)題，首先需要論證刑事案件的法律分類(lèi)。

根據(jù)陳肇新（2017）針對(duì)法律論證過(guò)程中的邏輯思維的研究，法律論證中的分類(lèi)問(wèn)題可以歸結(jié)于法律分歧問(wèn)題，法律分歧又可以進(jìn)一步劃分為實(shí)踐性分歧和思辨性分歧兩種［4］。實(shí)踐性分歧是指在案件事實(shí)基礎(chǔ)上的分歧，如“某甲實(shí)施故意傷害行為”，這一行為是案件的事實(shí)，控辯雙方、法官在后續(xù)審理中所作出的辯護(hù)、判決等行為，均要以案件事實(shí)為前提，而針對(duì)案件事實(shí)的質(zhì)疑即為實(shí)踐性分歧。實(shí)踐性分歧是針對(duì)犯罪行為本身的質(zhì)疑，實(shí)踐性分歧的存在，可能引起案件本質(zhì)的變化。而在實(shí)踐性分歧解決后，即案件事實(shí)完全確定后，控辯雙方在質(zhì)證等過(guò)程中的邏輯選擇，便是思辨性分歧。思辨性分歧的存在是基于法官自由裁量權(quán)力的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，刑事案件中存在大量的細(xì)節(jié)，這些細(xì)節(jié)可能影響案件的審理結(jié)果，法官在作出判決過(guò)程中也會(huì)對(duì)這些細(xì)節(jié)加以考量。即法官在形成判決結(jié)果的過(guò)程中需要對(duì)細(xì)節(jié)進(jìn)行把握，而在作出判決后也要對(duì)細(xì)節(jié)進(jìn)行說(shuō)理，向公眾說(shuō)明為何選擇此論證而不選擇彼論證。

思辨性分歧便是影響法官判決，對(duì)法官說(shuō)理做出影響的過(guò)程。如在前例某甲犯故意傷害罪中，某甲主觀惡意的判斷、是否有犯罪前科、犯罪手段是否殘忍、是否造成嚴(yán)重的社會(huì)輿論，是否取得被害人諒解等，均可以作為律師進(jìn)行辯護(hù)的要素進(jìn)行論證。通過(guò)律師的論證，在自由裁量的范圍內(nèi)影響法官的判決，最終實(shí)現(xiàn)“利己”的目的。可見(jiàn)，律師在辯護(hù)過(guò)程中針對(duì)思辨性分歧，給出利己的解決方案，如提出前例中某甲并不存在犯罪前科、未造成嚴(yán)重的社會(huì)輿論，且得到被害人的諒解等要素，影響最終的判決結(jié)果，便是刑事辯護(hù)中法律論證的全過(guò)程。這一法律論證方式，在刑事案件的審理中普遍的存在，已經(jīng)成為“制度事實(shí)”［5］。

二、法律論證的過(guò)程

（一）反駁對(duì)方

在刑事案件的法律論證過(guò)程中，律師需要先對(duì)控方所提出的主張進(jìn)行反駁，既可以是針對(duì)控方所提出的證據(jù)和案件事實(shí)進(jìn)行反駁，也可以是針對(duì)控方所提出的罪名進(jìn)行反駁。在針對(duì)證據(jù)或案件事實(shí)進(jìn)行反駁的時(shí)候，要從案件事實(shí)的基本要素出發(fā)，即案件在何時(shí)何地發(fā)生、有何人證物證、犯罪嫌疑人因?yàn)楹畏N緣由實(shí)施犯罪行為、被害人為何人等，律師需要對(duì)上述要素進(jìn)行質(zhì)證，通過(guò)質(zhì)證的過(guò)程要求法官注意到對(duì)己方更加有利的要素，而反駁對(duì)方所提出的要素。由于控方在刑事案件中所提供的證據(jù)等要素?cái)?shù)量一般較多，因此辯護(hù)律師所要反駁的要素也較多，如果律師可以反駁更多的證據(jù)，則控方所提出的證據(jù)能夠證明嫌疑人有罪的可能性就越小。一般而言，可以采用反駁證據(jù)鏈、論證反證、反駁排他性、論證證據(jù)取得過(guò)程是否違法等方式對(duì)控方的證據(jù)進(jìn)行反駁［6］。

（二）選擇利己

在反駁了對(duì)方所提出的證據(jù)或罪名后，律師需要根據(jù)案件事實(shí)選擇對(duì)己方有利的法律規(guī)范，并在法庭上對(duì)利己的法律規(guī)范加以論證，將籠統(tǒng)的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為精確的、針對(duì)案件本身的“法律解釋”［7］。律師作出“法律解釋”的根本目的是尋找更加有利于委托人的法律規(guī)則以保障委托人的權(quán)益，是帶有目的性的“法律解釋”，因此針對(duì)同一法律規(guī)則，“法律解釋”是多樣性的，針對(duì)同一辯護(hù)目標(biāo)可能存在不同的“法律解釋”，律師需要在提出“法律解釋”的基礎(chǔ)上通過(guò)論證的形式，使法官同樣采納其所提出的“法律解釋”。

在法律實(shí)務(wù)中，法官個(gè)人的價(jià)值判斷對(duì)法律裁判的結(jié)果可能造成影響，如法官的心理因素、情感偏向、政治偏好、認(rèn)知水平等，都影響著法官個(gè)人的價(jià)值判斷。不同先例的選擇也會(huì)對(duì)法官的價(jià)值判斷造成影響。因此在選擇利己的過(guò)程中，要尤其注意選擇更加有利于己方的先例和社會(huì)公共政策等觀點(diǎn)，更能產(chǎn)生“利己”的效果。

三、法律論證的形式分類(lèi)

在法律論證的過(guò)程中，根據(jù)律師論證目標(biāo)的不同，可以分為無(wú)罪辯護(hù)、變罪辯護(hù)以及減刑辯護(hù)等三種形式，每一種論證形式需要不同的邏輯思維過(guò)程。一般認(rèn)為，律師應(yīng)該制定較高的辯護(hù)目標(biāo)，才能在實(shí)際操作中獲取更大的法律論證空間，才能更好地維護(hù)委托人的利益。

（一）無(wú)罪辯護(hù)

律師進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)的前提是“疑罪從無(wú)”原則，即如果無(wú)法證明嫌疑人切實(shí)實(shí)行了犯罪行為，則不能認(rèn)為嫌疑人有罪。無(wú)罪辯護(hù)是針對(duì)實(shí)踐性分歧的論證，是從根本上否定嫌疑人的犯罪行為的辯護(hù)方式。在此過(guò)程中，法律論證的思維過(guò)程是：（1）某證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人存在某犯罪行為，此為大前提；（2）該證據(jù)存在，此為小前提；（3）由于缺乏證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有犯罪行為，所以主張某甲無(wú)罪；此為結(jié)論。其中，第（1）（2）要素之前提在邏輯用語(yǔ)中必須為“真”，才能成為法律所認(rèn)可的結(jié)論，律師在這一過(guò)程中，需要做的便是論證其為“假”。

但是在法律論證的實(shí)際操作中，這一目標(biāo)并不容易實(shí)現(xiàn)，刑事案件中，控方均是掌握了一定的證據(jù)，能夠證明犯罪嫌疑人存在犯罪行為，才會(huì)提起公訴，這一證據(jù)通常是切實(shí)的，且證據(jù)的數(shù)量可能不止一個(gè)，給律師的無(wú)罪辯護(hù)帶來(lái)很大的難度。律師便需要論證“該證據(jù)并不能證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為”，如果能夠通過(guò)論證使得證據(jù)不被法庭采用，則證據(jù)本身失效，便不能用于證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，那么無(wú)罪辯護(hù)的目標(biāo)便可以達(dá)成。

（二）變罪辯護(hù)

變罪辯護(hù)是指在辯護(hù)的過(guò)程中，只針對(duì)控方所提出的罪名進(jìn)行辯護(hù)，如控方提出犯罪嫌疑人所犯罪名為a，但是律師在考慮到嫌疑人犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上，指出犯罪嫌疑人所犯罪名應(yīng)為b。這一過(guò)程中，律師只質(zhì)疑控方所提出的罪名，而并不質(zhì)疑犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)。進(jìn)行變罪辯護(hù)的目的是影響法官的判決，使得法官并不以控方所提出的較為嚴(yán)重的罪名定罪，而是以律師所提出的較為輕微的罪名定罪，從而保護(hù)委托人的利益。變罪辯護(hù)的法律論證邏輯思維過(guò)程是：1．控方基于犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)援引某一規(guī)則；2．控方所援引的規(guī)則曾經(jīng)在同類(lèi)證據(jù)或犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)上適用；3．尋找到另一規(guī)則，該規(guī)則也曾經(jīng)在同類(lèi)證據(jù)或同類(lèi)犯罪事實(shí)上適用，即同類(lèi)證據(jù)或犯罪事實(shí)對(duì)應(yīng)兩個(gè)或多個(gè)規(guī)則；4．經(jīng)過(guò)論證促使法官選擇較輕規(guī)則而不選擇較重規(guī)則。

可見(jiàn)，在變罪辯護(hù)的過(guò)程中，變罪辯護(hù)是否成功取決于律師是否能夠找到“另一規(guī)則”［8］，以及律師能夠通過(guò)法律論證來(lái)影響法官的判決，促使法官選擇另一規(guī)則從而選擇辯方所提出的罪名，而不選擇控方所提出的規(guī)則所對(duì)應(yīng)的罪名。

（三）減刑辯護(hù)

減刑辯護(hù)是指在犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)較為清晰且針對(duì)該犯罪行為的判決較為明確的基礎(chǔ)上，律師通過(guò)預(yù)判法官可能做出的判決，而在法律裁量的范圍內(nèi)尋求從輕、減輕或者免除處罰的一種辯護(hù)方式。根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，如果犯罪嫌疑人確有可以從輕、減輕或者免除刑罰的情節(jié)，則可以從輕、減輕或免除刑罰。而律師在法庭上也有義務(wù)將犯罪嫌疑人所作出的上述情節(jié)進(jìn)行論證以幫助犯罪嫌疑人爭(zhēng)取減刑的機(jī)會(huì)。在減刑辯護(hù)中，又可以分為兩類(lèi)，一類(lèi)是免除刑罰的辯護(hù)，如果犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)清楚但是情節(jié)顯著輕微，則可以免除刑罰；另一類(lèi)是從輕、減輕刑罰的辯護(hù)，如果犯罪嫌疑人存在其他可以從輕或者減輕刑罰的情節(jié)，如有揭發(fā)他人犯罪行為、提供重要線索協(xié)助偵破案件、有重大立功表現(xiàn)等，便可以從輕或減輕刑罰。

免除刑罰的思維過(guò)程如下：1．法律規(guī)定當(dāng)嫌疑人存在某些情節(jié)時(shí)可以免除刑罰；2．案件中的犯罪嫌疑人確實(shí)存在可以免除刑罰的情節(jié)；3．該犯罪嫌疑人可以免除刑罰。因此在免除刑罰的法律論證中，律師需要重視的是論證犯罪嫌疑人確實(shí)具有可以免除刑罰的情節(jié)。從輕或減輕刑罰的思維過(guò)程如下：1．法律規(guī)定當(dāng)犯罪嫌疑人存在某些情節(jié)時(shí)可以從輕或減輕刑罰；2．案件中的犯罪嫌疑人確實(shí)存在可以從輕或減輕刑罰的情節(jié)；3．該犯罪嫌疑人可以從輕或減輕刑罰。從這一過(guò)程中也可以看出，律師依然需要在論證犯罪嫌疑人確實(shí)具有從輕或減輕刑罰的情節(jié)方面著手展開(kāi)論證，才能維護(hù)委托人的權(quán)益。

四、結(jié)論

本文對(duì)形式辯護(hù)中的法律論證問(wèn)題進(jìn)行了研究，法律論證已經(jīng)成為刑事辯護(hù)中的一種制度事實(shí)，律師通過(guò)反駁對(duì)方和利己選擇的方式，作出無(wú)罪、變罪或者減刑的辯護(hù)，從而維護(hù)委托人的權(quán)益。本文對(duì)法律論證的概念、方式、形式等進(jìn)行了分析，希望通過(guò)本文的分析，促進(jìn)我國(guó)刑事辯護(hù)制度的發(fā)展。