建設工程分包合同“背靠背”條款的規范適用

張 慶 趙 倩

（重慶百君律師事務所，重慶 401121）

一、“背靠背”條款的法律特征

“背靠背”條款（PayWhenPaid），指建設工程總承包人在分包合同中所設定的，以其獲得建設單位（業主）支付作為其向分包方支付的前置條件，并且在總承包人未收到第三方相應款項前，分包方無權要求付款的特別支付條款。

有觀點認為《FIDIC土木工程施工分包合同條件》（以下簡稱“FIDIC分包合同條件”）第十六條第三款體現了建設工程分包合同中的“背靠背”條款在建設工程實務中的運用。根據該條款，可將“背靠背”條款法律特征總結為以下四個方面：一是“背靠背”條款是分包合同額外約定的特別支付條款，從屬于建設工程分包合同；二是該條款一般直接于分包合同中載明；三是該條款所約束的仍然是分包合同中的雙方，其“背靠背”的特殊性僅在于與第三方建設單位（業主）的履約情況有涉；四是該條款屬于附生效條件的合同條款，這里的付款條件實際上是分包合同雙方訂立合同的一個組成部分。［1］

我國現行法律未對“背靠背”條款予以禁止，但亦無對此條款的指導性示范文本規定。這使得實踐中的大部分的“背靠背”條款較之于FIDIC分包合同條件規定而言，更為簡略。但無論是FIDIC分包合同條件中相對規范的“背靠背”條款，還是實踐中趨于簡化的“背靠背”條款，均需要明確一點：合同反映的法律關系是建立在通常的“業主—總包—分包”的基礎之上，即業主和總承包人之間是總包合同關系，業主是總承包人的付款義務人，總承包人與分包人之間是分包合同關系，總承包人是分包人的首要付款義務人。因此，含有“背靠背”條款的分包合同與一般的分包合同在基礎法律關系方面，并無實質性區別。

二、司法實踐中“背靠背”條款的效力認定

依據我國《民法典》第一百五十八條和第一百六十條的規定，民事法律行為可以附條件或期限，附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效；附生效期限的民事法律行為，自期限屆至時生效。“背靠背”付款條款本質上是一個附條件的合同條款，屬于當事人意思自治的范疇，并未被法律所禁止。在司法實踐中，法院對“背靠背”條款的認定一般是以合同法相關規定為基礎，民法當中“誠實信用”“公平”等原則為依托，對個案“背靠背”條款的效力進行認定。法院在審理涉及建設工程合同當中“背靠背”條款的效力問題時，有以下幾種處理方式：

（一）肯定說：明確認可“背靠背”條款的效力

在持肯定說或否定說的裁判中，法院沒有回避對“背靠背”條款效力的回答，這種模式下法院主動地對“背靠背”付款條款的有效性進行釋明，其審判邏輯是：進行法律識別，指出該種合同條款是“背靠背”條款，就“背靠背”條款的效力進行判斷，然后直接在判決當中指明“背靠背”條款是有效或無效。持肯定說者，如（2015）魯民一終字第119號案。該案中審理法院認為，A公司與B公司之間的項目總包合同同樣是交鑰匙合同，與C公司和B公司的合同是“背靠背”合同，權利義務完全承繼。A公司向B公司支付工程款與B公司向C公司支付工程款，無論從時間上還是從付款數額上均具有一一對應的關系，因此該付款條款是有效的。這一裁判所考慮的因素主要是包括以下方面：一是“背靠背”支付條款不違反合同相對性原則，“背靠背”條款性質上是附條件的付款約定而非免責條款?！氨晨勘场敝Ц稐l款并沒有賦予建設單位（業主）任何分包合同項下的權利和義務，實難僅因為以合同外第三人付款進度作為分包合同付款條件就認定分包合同突破了合同相對性；二是“背靠背”條款僅僅是將建設單位（業主）付款作為承包商向分包方付款的條件，該條款本身即未排除分包方主張工程款的權利也未影響承包商向建設單位主張相應款項。同時，分包人作為建筑工人勞動力的接收方，其本身支付勞動報酬的義務也不因“背靠背”條款而免除或受影響；三是“背靠背”條款不違反法律法規的效力性強制規定。

（二）否定說：直接否定“背靠背”條款的效力

對于“背靠背”條款的效力認定，總體而言，英美國家采取限制或者否定的態度。如，為解決“背靠背”條款適用產生的爭端，英國通過了一系列規定，包括1996年通過的《住房許可、建設和重建法令》和2009年通過的《地方民主、經濟發展和建設法令》等。參考英美等國家的司法實踐，［2］在法律或行政法規層面對一般分包模式下的“背靠背”條款有部分法院直接否定“背靠背”條款的效力。當前建設工程實務中，“背靠背”條款并不突破合同的相對性已成為各地法院的共識?！氨晨勘场睏l款屬于合同雙方可意思自治的領域，但如果存在以下問題仍可能被認定為無效：一是屬于格式條款，將支付風險轉嫁與分包人，分包商未參與約定且其在締約分包合同時無法預見其風險性，有違公平、誠實信用原則。案例如（2014）一中民終字第01260號案。該案中法院明確指出了在一般分包合同的情況下，第三人何時付款、付款比例的大小、第三人拒絕付款或者違反約定延遲付款等均會影響到施工方某科技公司的利益，該約定明顯有違公平原則，因而認定了該“背靠背”條款無效；二是分包合同本身無效，導致“背靠背”條款無效。案例如（2015）濟民再終字第73號案。該案審理法院認為，再審申請人張某寶在實際施工人王某棟負責施工的工程中，只承擔工程建設中所需的制作維護模板的工作，只出清工不負擔材料、設備等其他事項，張某寶與王某棟之間形成的是勞務關系而非是建設工程的分包關系，因分包合同無效，因此“背靠背”條款無效。

（三）折中說：對總承包人苛以較高證明責任

2018年《建設工程施工專業分包合同示范文本》專用條款中規定“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系”，這雖然在一定程度上體現了我國建設行政主管部門對“背靠背”條款的否定態度，但由于該示范文本并不具有強制性，因此并不構成有關“背靠背”條款的法律禁止性規定，因而并不能據此認定“背靠背”條款無效。2012年《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條規定，“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任?！边@一規定在不否定“背靠背”條款效力的情況下，對該條款的實務處理方式即對證明責任的限制進行了明確規定。在這一規定精神指引下，對于“背靠背”條款的采取折中說時，法院并不會對“背靠背”條款效力進行正面的肯定或否定性回應，但是會要求雙方對該條款效力特別的證明義務，如達不到高度蓋然性的證明標準，則總承包人將承擔敗訴風險。

“背靠背”條款從屬于分包合同，我國《民法典》第七百九十三條第一款規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”上述規定明確地指出，參照合同約定的工程價款折價補償承包人，即在合同無效情形下，參照的只是合同約定的工程價款計算標準和計價方法，是為了解決折價補償的問題，而并不涉及工程款的支付時間和支付條件。而“背靠背”條款本質上是一個附條件或附期限的付款條款，從屬于分包合同，但不屬于上述關于工程款計價相關的結算條款在分包合同無效的情況，其不存在適用空間。因此，討論“背靠背”條款的前提應當是在假設分包合同有效的情況下進行。那么在分包合同有效的前提下，就“背靠背”條款往往對總承包人苛以較高證明責任：一是就該條款明確性承擔舉證責任，即該條款本身不屬于約定不明，具體應包含基本付款時間、付款周期、付款節點一一對應性等；二是總承包人應當證明業主對分包合同知情且未反對或者該分包合同系指定分包的情況；三是總承包人應當舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業主主張權利并未怠于行使；四是總承包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實應承擔舉證責任。

三、“背靠背”條款在實務中的運用

（一）合同階段針對“背靠背”條款的設計

“背靠背”條款被越來越多地應用于建設工程分包實踐中，成為總承包人理想中的避風港。站在總承包人的角度而言，在合同階段，就“背靠背”條款的設計應當注意以下問題：

一是，分包合同中將建設單位（業主）列為合同第三人。不管專業分包還是勞務分包，在設計合同的內容時，可將建設工程的業主作為該分包合同的第三方，在分包合同中載明，這有利于糾紛后舉證。另外在業主作為第三方參與的情況下，可以被認定為指定分包合同，避免了一般分包由于三方是基本獨立的，而出現的加重勞務分包方義務、違反合同法誠實信用和公平原則的法律風險。二是，避免“背靠背”條款被認定為格式條款。含“背靠背”條款的分包合同，應兼顧雙方利益訴求，在分包合同中設計“背靠背”付款條款時更應盡量體現公平合理，注意將該條款加粗加黑突出顯示，盡到提醒說明義務。三是，約定“背靠背”條款內容應當明確。建設工程分包合同雙方在設計條款具體內容時，應將業主付款相關內容盡量予以明確，以防止糾紛發生之后法院根據雙方“約定不明”為由把該“背靠背”合同條款認定為無效。從操作角度，應重點設計如具體款項、支付時間（或條件、或節點）等內容，宜將工程總承包合同或合同中的付款條款頁作為分包合同的附件，或者將付款條款在合同中直接引用。四是，設計付款安排時應注意付款節點的對應性，宜將總承包人對分包人的付款與業主對總承包人的付款一一對應，以便于糾紛發生之后的舉證。

（二）訴訟階段運用“背靠背”條款的抗辯

實務中法院對“背靠背”條款認定中對總承包人舉證責任的限制，實際上成為總承包人以“背靠背”抗辯的障礙，總承包人由于舉證責任履行不到位，使得即使在條款有效的前提下，總承包人拒絕付款的抗辯仍舊未得到支持。那么建設工程結算時，總承包方如果根據“背靠背”條款提出抗辯時，應當重點關注如下方面的舉證責任：一是，證明業主對指定分包合同知情且未反對。總承包人對指定分包合同進行了證明，其目的在于證明建設單位（業主）就該工程已付款。二是，業主尚未就分包工程付款，特別是需要注意賬目款項一一對應的問題。三是，不存在因自身原因造成業主付款條件未成就。四是，證明已積極向業主主張權利。即便法院或仲裁機構認可了“背靠背”條款的合法性，但從公平和誠實信用原則出發，會綜合考慮拖欠時間的長短以及總承包人在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持“背靠背”條款的事實依據。

綜上所述，在建設工程領域“背靠背”付款條款已經得到大量的運用。在總承包人利用“背靠背”付款條款轉移合同風險的時候，必須要對“背靠背”付款條款進行明確約定，明晰其法律性質，同時對“背靠背”付款條款糾紛產生之后各方的舉證責任有一個預先的判斷，這樣更有助于該合同條款在建設工程實務之中的應用。