緊急情況下醫方告知義務的理論與實踐

施曉莉

（上海市黃浦區人民法院，上海 200000）

傳統知識觀認為，“知識就是力量”，尼采則認為“這個世界就是權力意志，其他一切皆無”①尼采，張念東．權力意志［M］．北京：中央編譯出版社，2000：6-7．，他將知識視為權力的工具，由此展開的知識與權力關系的探討一直延續至今，在權力充斥社會每個角落的今天，脫離權力運作討論純學術話語體系似乎是空中樓閣。具體到醫患關系，伴隨著醫療信息分配的日益懸殊，從某種意義上來說，作為擁有專業知識的醫方，也即享有一定權利的話語權，這也使得醫患信賴關系日漸薄弱，為了打破這種權力集中，防止醫方權力的濫用，各國在制度設計上都會注重醫方告知義務的履行，以期保護患者的權益，進而重塑健康的醫患關系。

一、醫方告知義務的法律性質

關于醫方告知義務的法律性質，學界爭議頗多。鑒于我國《民法典》將醫療損害賠償在侵權篇單列一節加以調整，故本文將主要探討醫方告知義務侵權意義上的法律性質。

（一）過失要件說

美國法院將醫方未履行告知義務本身就視為過失，從而責令醫方負賠償責任，同樣的，日本大多數裁判也多認定告知義務的違反即構成過失。例如仙臺高等裁判所1994年的一起上訴案件，原告因感到雙下肢輕度麻痹，醫方建議采用椎弓切除法摘除腫瘤的手術，術后原告因下肢功能完全喪失而無法行走，手術后的病例報告顯示：切除物不是腫瘤而是疝，于是原告以醫方存在診斷、手術方法、違反說明義務等過錯為由訴至法院，請求其承擔侵權責任或違約責任。原審法院僅對于醫方在中止手術義務的過失予以認定，對于其他過失不予認定，而上訴法院肯定了原告關于說明義務違反的主張，該法院認為，“人對于自己的肉體的所有問題有根據自己的意思做出決定的基本權利……作為患者自己決定的前提，醫方必須向患者提供患者考慮是否承諾手術時所需要的醫學信息，包括手術的目的、方法和內容，手術的危險性、后遺癥等……只要不存在能夠認定如果進行了說明，患者就不會承諾手術的特殊情況，該同意就是有效的同意。本案中被告關于手術的危險性等情況未對原告做任何的說明，這一點上存在過失?！鄙鲜鰧W說判例認為，醫方未盡告知義務，本身即可推定過失成立，從而承擔賠償責任。

（二）違法性阻卻事由說

醫療行為本身對人體具有一定的侵襲性，屬于身體傷害行為，具有違法性，為了使患者的同意真正具有法律上的效力，醫方必須向患者做充分說明，以使患者在對醫療行為充分理解下作出符合自己意愿的決定。如果醫方沒有盡到告知義務，未獲得患者的有效同意而徑行施行醫療行為，該違法醫療行為所生一切損害，無論該醫療行為是否具有過失，醫方均應當承擔損害賠償責任。

20世紀80年代前后，由于日本法律界一部分人接受美國法律界Trespass（直接侵害）行為有利說的觀點，主張如果醫方對患者的告知不充分，那么患者對醫療行為作出的同意就應認定為無效，因為沒有得到患者的有效同意，醫療行為的違法性不能阻卻，從而構成故意侵權。深受這一思潮影響，法院判決也是采用該觀點，比如說廣島裁判所1977年的一起案件①夏蕓．醫療事故賠償法——來自日本法的啟示［M］．北京：法律出版社，2007：585-587．，患者因為得了鼻竇炎，手術麻醉注射后，屬于胸腺淋巴體質的患者立刻出現了休克癥狀，不久后死亡。法院經審理認為，“本案醫方在事先沒有履行告知麻醉的嚴重后果，就不能認為患者對該醫療行為作出的承諾是有效的，被告醫方應當對患者的死亡承擔賠償責任?！睆倪@起案件的判決中我們發現，只要醫方告知不充分，就可以認定患者的同意無效，而患者的同意無效時，該醫療行為就成為違法行為，顯然這樣有違公平的理念，加重了醫方不合理的責任，也就是說，即使患者同意無效，最終仍然需要判斷醫方是否有過失的問題。

（三）人格權侵害說

德國學說認為，醫方告知義務所保護的法益是一項獨立的權利，即患者對自己身體完整性的自主決定權，此即人格權侵害說。②侯英冷．從德國法論醫師之契約上說明義務［J］．月旦法學雜志，2004（112）：19-20．依據人格權侵害說，若醫方未盡告知義務，將被定性為對患者自主決定權的侵害，由此產生的損害醫方應當負賠償責任。此處的損害，一般指精神上的損害，也就是說，如果患者沒有經濟上的損害，只要自主決定權受到侵害，仍然可以請求非財產上的損害賠償。而美國法院將未盡告知義務的行為定性為過失，從而將過失侵權責任采人格權侵害說，其保護的客體是患者的自主決定權，醫方如果違反了告知義務，就是侵害了患者的自主決定權，而患者就可以人格權益受到損害為由請求司法保護。

二、醫方告知義務的豁免之緊急情況

醫方的告知義務不是簡單地僅僅是為了獲取患者簽名的手術同意書，而是為彌補患者信息缺失設置的一個平臺，它針對的是一個過程，一個醫方與患者互動的過程，最終目的是治療疾病、恢復患者的身心健康。故當患者的生命、健康權同知情同意權相沖突時，首要任務是保障患者的生命健康，所以各國法律通常都有規定哪些情況可以作為醫方告知義務的例外，主要有以下三種情形：患者放棄（waiver）；緊急情況（emergency）；及治療上的特權（therapeutic privilege）。③楊秀儀．論病人自主權——我國法上告知后同意之請求權基礎探討［J］．臺大法學論叢，2007（2）：9-10．其中所謂緊急情況即當患者生命健康受到緊急、重大危險而又無同意能力，并且無法取得家屬同意的情況下，可以直接進行緊急醫療處置，同時免除醫方告知義務。反之，若非緊急情況，醫方為獲得患者同意而不做侵襲性活動或中止醫療行為時，不認為醫方違反告知義務，這是各國法律及國際社會慣例公認的醫方告知義務的例外。我國《醫療事故處理條例》第三十三條、《民法典》第一千二百二十條有類似的規定，而且司法實踐中不乏以緊急情況為由否定醫方違反告知義務的案例。

誠然，上述我國法律法規對緊急情況下免除醫方告知義務作出相應規定，但具體什么樣的情況才謂之為緊急情況呢，幾乎都沒有明確論及，司法實踐中也沒有統一的共識，學界主要有兩種學說占據上風：“重大緊迫兩要件說”和“不利因素比較說”（事實上這兩種學說最初源于日本④夏蕓．醫療事故賠償法——來自日本法的啟示［M］．北京：法律出版社，2007：395-397．）。依據“重大緊迫兩要件說”，認定醫療緊迫性需要滿足兩個條件：“生命的重大危險性”和“時間上的緊迫性”，缺一不可，否則醫方不能主張告知義務的豁免。而依據“不利因素比較說”，當醫方不立即實施醫療行為給患者生命健康造成的不利因素超過醫方實施該醫療行為給患者帶來的不利因素時，并且此時醫方是否實施侵襲行為與患者的自主決定結論（具有自主意識情況下）大致不會發生沖突，就認定存在醫療緊迫性，從而免除醫方的告知義務。筆者認為，雖然“重要緊迫兩要件說”的生命重大危險性及時間緊迫性比較抽象，往往導致具備不同知識背景的人會給出不同的解釋，無法給予明確的判斷標準，在法院的判決中也沒有找到明確的答案，但是“不利因素說”也不現實，首先診療尚未開始，如何能判斷潛在的致害性及大小，況且雖然醫學是一門科學，但仍然充滿許多不確定的因素，加上知識發展的局限性、患者個體的差異性，有時需要根據具體患者病情變化在瞬間做出判斷，時間上不夠充分，如何能應付突如其來的緊迫性；其次，治療最終目的是保證患者的健康，但患者的自主決定權是患者人格權的體現，何種情況下被忽視具有合理性，考量的依據僅僅是依靠醫方的判斷則有失偏頗；最后，醫學同樣也是一門倫理科學，我們不能簡單地用利益的對比來判斷，何況利益的考量依據也是醫方的判斷。鑒于這些原因，有學者認為法律干預的對象主要限于程序，既然我們不能刻板、機械地要求醫方按照法律規定履行告知義務，也不能苛求醫方完成治病救人的使命，況且法律規定亦出現緊急情況下醫方施行救助是義務還是權利的問題，故醫方的緊急施救決策必須由所在機構負責人批準方能實施，且需批準后立即實施，不能拖延。

三、緊急情況下醫方告知義務豁免的立法沿革

近年來，因家屬拒簽手術同意書引發的醫患糾紛頻發，比較典型的一個案例是：患者家屬帶懷孕7個月的妻子去醫院看感冒（后確認為肺炎）醫院檢查認為急需做剖腹產手術，在幾個重要的搶救節點，患者家屬多次拒簽知情同意書，醫務人員多次勸說無效，最后貽誤搶救時機，致患者一尸兩命。家屬沒有簽署同意書，醫方不敢擅自做主，最后只能任其發展，看上去也說得通，尤其是在現在這個惡劣的醫患環境下，就算簽署了知情同意書，也還有一些翻臉不認的，何況還沒有取得患者或其家屬同意的情況下施行的手術或治療，在我國原《侵權責任法》頒布之前，其風險很難預料。我國《醫療事故處理條例》第三十三條規定緊急情況下的醫療救治導致的后果不屬于醫療事故，依據該條的規定，本案中孕婦難產，又加上肺炎，系生命遭遇重大急迫危險，按照上述“重大緊迫兩要件說”即具有醫療緊迫性的存在，醫方應當采取必要的醫學措施，即便出現上述一尸兩命的后果，也不屬于醫療事故，醫方據此可以免責，而事實上醫方并沒有施行救治，而是首先履行告知義務并要求患者家屬在手術同意書上簽字，在患者未簽署的情況下也只是任由患者病情的惡化。事實上醫方也有其顧慮及考量，依據我國《醫療機構管理條例》第三十三條規定，本案醫方依法取得家屬的同意并簽字，無可厚非，因為本案中患者的家屬在場，如若家屬不在場或其他特殊情況才有免除告知義務施行救助的可能，而該條例中的“其他特殊情況”沒有明確，是否特指“緊急情況”無從可知，有賴司法解釋進一步完善。再者，我國《醫療機構管理條例》屬于部門規章，我國《醫療事故處理條例》系行政法規，位階相比《醫療機構管理條例》相對較高，按照我國立法的規定，當兩者規定出現不一致的情況時，應當以后者為準。但是《醫療事故處理條例》調整規范的是醫療事故，對于不屬于醫療事故的醫療糾紛不作規定，也沒有詳細規定知情同意理論，實務中我們還是需要遵循前者的規定，對于緊急情況下施行醫學救治措施造成不良后果，患者只能依據一般法來請求損害賠償。鑒于此，在上述糾紛中，醫方的行為雖然有悖于救死扶傷的使命，但這僅是道德上的譴責，在法律上找不到可歸責的理由。我國原《侵權責任法》的頒布施行改變了這種尷尬的境地，該法第五十五條、第五十六條、第六十條分別就醫方告知義務的內容、范圍，及緊急情況下告知義務豁免程序等作出規定，可以說，上述法律條文的規定，緩解了醫方在緊急情況下施行醫療行為的兩難境地，也避免了類似悲劇的再度發生。2021年施行的我國《民法典》則沿用我國原《侵權責任法》有關醫方告知義務的相關規定，并對告知的方式、告知的效果進行修正，不再拘泥于形式，但必須得到患者的明確同意等，當然其中也包括醫方在緊急情況下已盡到合理診療義務的豁免責任等，諸如第一千二百二十四條規定：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；……”依據該法典第一千二百二十條、第一千二百二十四條規定，醫方在緊急情況下施行的救治行為可以免除本應履行的告知義務。

上述案例針對的是在侵襲行為開始前的緊急情況，對于侵襲行為開始后的緊急情況是否也可以作為免除醫方告知義務呢？筆者認為，臨床實踐中會出現需要追加或變更手術內容和方式的，多數情況下，患者會同意手術范圍的擴大，但是不可避免會有例外情形，此時醫方仍然需要征得患者的同意并簽訂同意書，避免引發醫患矛盾。雖然醫學是專業性極強的一門科學，在治療方案的選擇上醫方具有一定的裁量權，但患者系獨立個體，在尋求治療的同時并未喪失自我，況且侵襲行為開始前并未出現所謂的緊急情況，其有權對自身最佳利益作出判斷，故對于進行追加或變更手術內容及方式的，應征得患者的同意。美國、日本在這方面的做法值得我們借鑒，他們的手術同意書中往往包含這樣的內容：“我同意接受上述手術。此外，對于過程中難以預測因素導致的合理且必要的與預定手術相異的手術、或手術變更情況也表示同意?！雹訇愔救A．手術同意書相關法律問題探析［J］．中華全科醫方雜志，2002，1（2）：122-123．