關(guān)于辯護律師調(diào)查取證權(quán)的研究

郭媛媛

（天津文諾律師事務(wù)所，天津 300000）

一、辯護律師調(diào)查取證權(quán)概述

（一）辯護律師調(diào)查取證權(quán)的內(nèi)涵與類型

按照權(quán)利范圍大小的劃分標準，理論界關(guān)于辯護律師調(diào)查取證權(quán)的內(nèi)涵形成了“廣義說”以及“狹義說”兩種觀點。“廣義說”主張該權(quán)利是指在刑事訴訟中，辯護律師為了開展調(diào)查取證工作所享有的一切權(quán)利；“狹義說”則強調(diào)該權(quán)利僅限于《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定的辯護律師自行調(diào)查取證權(quán)[1]。為了更加全面、深入地探究辯護律師調(diào)查取證權(quán)，本文采“廣義說”觀點。

結(jié)合《刑事訴訟法》第四十一條和第四十三條的內(nèi)容，可以將辯護律師調(diào)查取證權(quán)進一步劃分為申請調(diào)查取證權(quán)和自行調(diào)查取證權(quán)兩類。其中，前者得到國家強制力的保障，而后者具有非官方屬性，調(diào)查對象并無強制配合義務(wù)。兩種調(diào)查取證模式雖具有本質(zhì)區(qū)別，但所欲實現(xiàn)的目標是一致的，即實現(xiàn)控辯平等，促進有效辯護，維護被追訴人的合法權(quán)益。

（二）辯護律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)

首先應(yīng)當明確的是，調(diào)查取證權(quán)是辯護律師享有的一項法定“權(quán)利”，而非“權(quán)力”。實際上，從立法沿革來看，辯護律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)經(jīng)歷過從權(quán)力至權(quán)利的轉(zhuǎn)變過程。1982年生效的《律師暫行條例》第七條提到，辯護律師有權(quán)向相關(guān)主體調(diào)查，調(diào)查對象“有責任給予支持”。基于當時的立法背景，法律賦予了辯護律師開展調(diào)查取證工作的權(quán)力，其調(diào)查取證權(quán)體現(xiàn)出強制性的特點。1996年，我國頒布《律師法》，《律師法》自1997年生效后，《律師暫行條例》即廢止。《律師法》第三十條指出：“律師……可以收集、查閱與本案有關(guān)的材料，同被限制人身自由的人會見和通信……以及享有訴訟法律規(guī)定的其他權(quán)利。”另外，根據(jù)1996年《律師法》第三十一條的規(guī)定，辯護律師開展調(diào)查工作，需要經(jīng)過調(diào)查對象的同意。可見，辯護律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)由《律師暫行條例》規(guī)定的權(quán)力變?yōu)榱恕堵蓭煼ā芬?guī)定的權(quán)利。其次，辯護律師調(diào)查取證權(quán)是一種派生性權(quán)利，其源于被追訴人的授權(quán)[2]。最后，辯護律師調(diào)查取證權(quán)具有雙重屬性，進一步而言，開展調(diào)查取證工作既是辯護律師的權(quán)利，也是辯護律師的義務(wù)。基于與被追訴人之間的委托關(guān)系，辯護律師應(yīng)盡到勤勉義務(wù)，積極搜集對被追訴人有利的證據(jù)，維護被追訴人權(quán)益。從這一角度分析，行使調(diào)查取證權(quán)也是辯護律師應(yīng)履行的一項義務(wù)。

二、我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)存在的主要問題分析

（一）調(diào)查取證權(quán)的行使風險大

為了有效避免辯護律師在調(diào)查取證過程中實施毀滅證據(jù)等不法行為，《刑法》第三百零六條設(shè)置律師偽證罪。然而，《刑法》第三百零六條是一把“雙刃劍”：對妨礙刑事訴訟行為進行刑罰處罰，確實能夠在很大程度上規(guī)范辯護律師的取證工作，但是，《刑法》第三百零六條也會大幅提高辯護律師的執(zhí)業(yè)風險，部分辯護律師擔心來自控方的“司法報復(fù)”，怯于行使調(diào)查取證權(quán)[3]。究其原因，《刑法》第三百零六條的內(nèi)容原則性較強，缺乏可操作性，極易被控方濫用，若辯護律師因涉嫌實施偽證行為被采取強制措施，不僅相關(guān)辯護工作需立即停止，而且辯護律師的職業(yè)生涯發(fā)展也會受到較大的負面影響。因此，司法實踐中，迫于《刑法》第三百零六條的壓力，相當一部分律師無法充分行使調(diào)查取證權(quán)。

（二）調(diào)查取證權(quán)的行使缺乏配合

辯護律師在開展調(diào)查取證工作的過程中，往往難以獲得相應(yīng)的配合。一方面，缺乏司法機關(guān)的配合。控辯雙方存在天然的對立關(guān)系，辯護律師與檢察院之間的對抗性導(dǎo)致辯護律師向檢察院提出的調(diào)取證據(jù)申請難以獲得批準。另外，為了在庭審過程中確保自身中立性，部分法院也會拒絕辯護律師的調(diào)取證據(jù)申請。另一方面，缺乏調(diào)查對象的配合。辯護律師向一般證人、有關(guān)單位和個人調(diào)查取證時，需要經(jīng)過調(diào)查對象同意；向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證時，不僅需要調(diào)查對象同意，還應(yīng)經(jīng)過檢察院或法院許可，換言之，調(diào)查對象享有拒絕配合辯護律師開展調(diào)查取證工作的權(quán)利。受到我國傳統(tǒng)訴訟文化的影響，很多證人、單位和個人對參與刑事訴訟存在抵觸心理，而絕大多數(shù)被害人更是會先入為主地將被追訴人視為犯罪行為人，并將辯護律師視為其“幫兇”，因此，受到各種主客觀因素的影響，辯護律師行使自行調(diào)查取證權(quán)同樣會面對重重困難。

（三）調(diào)查取證權(quán)的行使方式單一

司法實踐中，辯護律師調(diào)查案情、收集證據(jù)的方式缺乏多樣性，常見的幾種方式包括詢問證人、向單位調(diào)取物證、申請鑒定等，考慮到鑒定的周期較長且費用較高，實際上，辯護律師調(diào)查取證權(quán)的行使方式非常單一，完全無法與偵查機關(guān)豐富、先進的偵查手段相提并論。而且，前文已經(jīng)提到，辯護律師調(diào)查取證權(quán)的行使往往難以獲得司法機關(guān)和調(diào)查對象的配合，這導(dǎo)致控辯雙方力量失衡，無法實現(xiàn)平等對抗的局面，不利于被追訴人權(quán)益的充分保障。

三、完善我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)的建議

（一）降低辯護律師調(diào)查取證風險

《刑法》第三百零六條的部分內(nèi)容不夠明晰，舉個例子，該法條使用了“引誘”這一措辭，但引誘的手段和表現(xiàn)形式，法律并未予以進一步說明，這導(dǎo)致控方濫用《刑法》第三百零六條對辯護律師進行“司法報復(fù)”的情形屢見不鮮，不利于辯護律師調(diào)查取證工作的順利開展。對此，很多學者建議刪除《刑法》第三百零六條，或?qū)⑵浜喜⒅恋谌倭闫邨l。本文認為，不宜采取“一刀切”的方式徹底刪除《刑法》第三百零六條或者將其與第三百零七條合并，否則難以懲處辯護律師這一特殊主體直接或間接實施的毀滅、偽造證據(jù)及妨害作證行為。但是，為了避免該法條被控方濫用，本文提出以下建議：第一，出臺司法解釋，以“概述+列舉”的方式對“引誘”進行界定，明確“引誘”的表現(xiàn)形式。第二，嚴格審查證人改變證言或作偽證的原因，切勿以偏概全。第三，訴訟過程中，即便發(fā)現(xiàn)辯護律師涉嫌作偽證，也不可立即對其采取限制人身自由的強制措施。在掌握足夠的犯罪證據(jù)之前，辯護律師依然是被追訴人的辯護人，但可以對其行為進行一定的限制。待證據(jù)確實充分后，方可采取進一步措施。在此期間，可以中止訴訟，視辯護律師案件的裁判結(jié)果確定是否繼續(xù)代理，也可以重新委托其他辯護人。只有這樣，才能在確保辯護律師調(diào)查取證工作得到必要監(jiān)督的同時，實現(xiàn)有效辯護。

（二）強化司法機關(guān)及調(diào)查對象的配合義務(wù)

本文建議出臺相關(guān)司法解釋，以列舉的形式歸納檢察院、法院拒絕辯護律師調(diào)取證據(jù)申請的理由，從而有效限制司法機關(guān)在批準調(diào)取證據(jù)申請方面的自由裁量權(quán)，防止司法機關(guān)以一些模糊的理由拒絕辯護律師的申請。同時，還應(yīng)進一步完善辯護律師調(diào)查取證權(quán)的救濟制度，具體而言，若申請未被批準，辯護律師有權(quán)提出復(fù)議，若對復(fù)議決定依然有異議，辯護律師有權(quán)向上一級司法機關(guān)提出申訴。另外，針對調(diào)查對象，還應(yīng)構(gòu)建拒絕配合調(diào)查的責任追究機制，將調(diào)查對象的配合調(diào)查權(quán)利變?yōu)榱x務(wù)，在沒有正當理由（如涉及國家秘密）的情況下，調(diào)查對象不得拒絕配合辯護律師的調(diào)查取證工作，否則將承擔相應(yīng)的法律后果。

（三）引入刑事調(diào)查令制度

由法院簽署的調(diào)查令能夠有效彌補辯護律師調(diào)查取證的局限性，辯護律師持調(diào)查令開展調(diào)查取證工作，可以實現(xiàn)法院和辯護律師雙贏的局面。一方面，從法院的角度分析，不僅能夠保證自身中立性不受影響，而且大幅降低了啟動庭外調(diào)取證據(jù)的司法成本，節(jié)省大量司法資源；從辯護律師的角度分析，調(diào)查令是司法機關(guān)強制力的體現(xiàn)，辯護律師向調(diào)查對象出示調(diào)查令后，調(diào)查對象必須配合辯護律師調(diào)查取證。可見，引入刑事調(diào)查令制度，豐富辯護律師調(diào)查取證權(quán)行使方式也是非常有必要的，具有十分深遠的現(xiàn)實意義。

四、結(jié)語

辯護律師在開展調(diào)查取證工作的過程中，無論是申請調(diào)查取證，還是自行調(diào)查取證，均有遭遇重重阻礙的可能，且需承擔毀滅、偽造證據(jù)的法律風險。為了改善這一局面，有必要以立法的形式完善我國辯護律師調(diào)查取證權(quán)，包括降低辯護律師調(diào)查取證風險、強化司法機關(guān)及調(diào)查對象的配合義務(wù)、引入刑事調(diào)查令制度等，從而平衡控辯雙方力量，維護被追訴人的合法權(quán)益，實現(xiàn)法律的公平和正義。