證券公司破產程序的思考

吳 杰 宮 菲

（北京隆安（沈陽）律師事務所，遼寧 沈陽 110000）

在證券市場發展的進程中，由于證券交易制度的不完善，風險控制措施不到位，不時出現因重大違法違規而曝出高風險的證券公司或被停業整頓，甚至最終退出市場。隨著多家證券公司的最終退出，監管機構及人民法院在完善證券公司的監管與退出制度，維護資本市場穩定與健康發展方面，積累了一些成功的經驗，并陸續出臺了一些規章制度，加強了對證券公司的綜合治理。

那么，證券公司的破產與其他案件有哪些不同之處？我國《企業破產法》針對證券公司的破產，僅規定了一些比較基礎和籠統的原則性制度，尚在實體方面缺乏具體規定。本文擬根據現有法律法規，結合證券公司破產案件實際情況，對證券公司破產案件中的程序問題作簡要論述。

一、風險處置——證券公司破產的前置程序

《企業破產法》《證券公司風險處置條例》中均對證券公司破產程序進行了規定，對其特別設立了前置程序。《企業破產法》第一百三十四條、《證券公司風險處置條例》第三十七、三十八條，對證券公司申請破產的主體、可以采取的行政措施、證券公司破產批準機構進行了相關規定。目前，根據2019年修訂的《證券法》第一百二十二條規定，證券公司破產應當經國務院證券監督管理機構核準。

證券公司是準公共企業，與國民經濟和人民群眾生活密切相關，其經營發展依賴于公眾的信任，證券公司的經營風險具有傳導和擴散效應，極易引發局部或系統性的金融風險。

因此，當證券公司出現高風險時，為了控制和化解證券公司所面臨的各類風險，保護投資者合法權益，保障證券業的平穩發展，2008年我國頒布并實施了《證券公司風險處置條例》。在該條例詳細規定了證券公司出現風險時，國務院證券監督管理機構通過采取停業整頓、托管、接管、行政重組、撤銷、破產清算和重整等形式，以求達到控制和化解證券公司風險，保護投資者合法權益和社會公共利益，保障證券業健康發展。[1]

基于以上規定，不難看出，證券公司是否符合破產條件主要也是根據《破產法》第二條予以衡量，與一般企業的破產條件并無區別。但基于其涉眾性、對證券市場秩序的危害性考慮，為有效維護社會穩定、保障證券業健康發展，《證券公司綜合治理工作方案》和《證券公司風險處置條例》對高風險證券公司規定了相應的風險處置措施，如停業整頓、行政重組、托管等，但這些行政措施沒有先后之分，每一家高風險證券公司適用哪一種措施完全根據其各自的狀況、風險的程度、監管機構相應的導向等因素所決定。

當高風險證券公司經過停業整頓、托管、接管或行政重組等行政措施挽救無效時，證監會將對風險證券公司采取撤銷的措施，進而進行行政清理。根據《公司法》第一百八十條的規定，公司被撤銷屬于法定解散事由。清算義務人根據《公司法》第一百八十三條規定，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。同時，由于行政清理組的工作責任除了接收債權申報及權益登記外，還另外承擔著賬戶的清理、協助國家對客戶交易結算資金及個人債權的審核、證券類資產的調查及處置等與普通清算組工作職責不同的特殊職責。

二、證券公司破產申請人

根據我國相關法律規定，證券公司的破產清算申請，可以由國務院金融機構監管機構向人民法院提出，也可以由債務人證券公司及其債權人提出，但是應當經過國務院金融監管機構的核準。根據《證券公司風險處置條例》的規定，證券公司破產申請有以下三種情形：一是證券公司因被依法撤銷、關閉而完成行政清理工作后發現有破產原因的，申請主體可以是中國證監會或其委托的行政清理組；二是證券公司有破產原因的，中國證監會可以直接申請對該證券公司進行重組；三是經過中國證券監督管理機構核準，債務人證券公司及債權人可以向人民法院申請[2]。

三、行政處置與破產程序的銜接

由于證券公司破產一方面會對公眾產生廣泛的影響，且存在產生系統性金融風險的可能性，另一方面證券公司破產更容易受到內部人員濫用職權或者欺詐的影響，往往需要監管機構早期介入并做出迅速處斷。所以當證券公司出現重大經營風險時，證券監管機構一般選擇行政處置程序，幫助證券公司化解風險或恢復營業能力，其措施一般包括停業整頓、托管、接管、行政重組。《中華人民共和國證券法》第一百四十三條對高風險證券公司監管措施進行了規定。行政處置程序與破產程序在功能上有所不同，根據我國法律規定，行政處置程序是證券公司進入破產程序所必經的前置程序，該程序設置的價值是掌控和消減證券公司風險；而司法程序的目的則是保護債權人的利益。[3]破產程序和行政處置程序在功能上是不同的，但兩者在程序進行過程中具有交叉性，很多工作如債權的清查、財產狀況的調查等，在兩個程序中均是必需工作。但因兩個程序的側重點不同，需要程序上的轉換，如行政處置程序中的債權申報人是否同意直接將其申報的債權轉換為破產程序中的債權申報，行政處置階段的賬戶清理直接關系到破產程序中利益相關人能否向管理人主張取回權等。如果行政處置程序中結論不能在破產程序中被直接接收并利用，就可能導致破產程序中出現一些困難：一方面會導致破產程序中進行一些前階段已經做過的重復性工作；另一方面，可能使行政處置過程中清算組設立的一些規則和制度或者與其他機構或法人簽訂的協議失去效力，從而增加交易成本且降低工作效率。

四、證券公司破產管理人的選任

根據最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》，證券公司破產案件管理人指定的對象與方式與其他破產公司情況相同，有以下三種情形：

（一）指定清算組為管理人

在破產受理前，中國證監會或相關政府部門已經成立清算組的，法院可以指定該清算組為管理人。

（二）以監管機構推薦方式指定管理人

推薦方式指定管理人是根據行政清理與后續清算過程中的具體情況所產生的，以滿足證券公司破產過程中的一些特殊要求。《指定管理人的規定》第二十二條和《條例》第四十條均對其有相關規定。

以上兩種方式選任管理人各有利弊。均體現為較為簡便、快捷。行政清算組更為了解證券公司風險處置政策，具備處置證券公司風險所需的專業知識，對行政清算程序的情況比較了解，有利于保證行政清算工作和破產程序工作順利銜接。但從另一方面看，因行政清算組受監管部門的直接指定或推薦，是否遵循公開、公平、公正的原則，是否存在道德風險不確定，且行政清算程序中的行為欠缺監督，如有不當，無法在破產程序中糾正。

（三）通過競爭方式指定管理人

證券公司的破產工作專業性強，且標的額較大，不宜采取適用于一般破產案件的隨機方式指定管理人，需要嚴格的遴選程序以免出現管理人指定的不公平。

為了吸收各方式中選任管理人的優勢，采取由國務院證券監督管理機構推薦管理人模式與競爭方式指定管理人模式結合的方式，可以有效規避各單一選任方式的不足，將監管機構推薦的有證券公司行政清算工作經驗的中介機構與通過競爭方式選任的能與該業務相匹配的中介機構的有機組合，既可以實現行政清算程序與破產程序的有效銜接；又可以實現高質高效推進破產清算工作的目標。

證券公司的違規操作等帶來的財務危機直接挑戰金融市場秩序、損害了眾多投資者的利益。證券公司的破產程序不同于一般公司，其專業性較強，且在實務工作中易遇到較為復雜的問題。除程序問題外，證券公司破產實務中涉及的取回權、抵銷權問題更是該類型破產最為突出的問題，直接法律依據的缺乏，為證券公司的破產工作帶來更大的挑戰，留給管理人更多地思考空間。期待與破產界同仁共同探討，以期在證券公司破產程序中保障各方權利人的利益，維護金融秩序的穩定，貢獻出一己之力。