韓宇航

（長江大學文理學院，湖北 荊州 434020）

我國刑法傳統學說通常認為盜竊罪具有秘密性，秘密地以平和手段竊取公私財物的行為，搶奪罪是公開奪取財物的行為。但是隨著時代的快速發展，犯罪形式愈發多樣化，許多學者對盜竊罪的傳統理論產生了一定的質疑，從而產生了新的觀點——公開盜竊。公開盜竊觀點認為，行為人使用平和手段公開竊取財物也應認定為盜竊罪。

一、“公開盜竊”理論的基本內容

公開盜竊理論的提出者張明楷教授認為，奪取財物的行為在有致人傷亡的可能性的情況下才能認定為搶奪。公開盜竊理論認為秘密性不是盜竊罪的必要條件，秘密性只是盜竊罪的常見情形。許多學者認為盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪的關系上是A與A+B的包容關系，如果限制了盜竊罪的成立范圍，那么搶奪罪與搶劫罪就不能包容評價為盜竊罪，會導致在一些問題上無法定罪。采用溫和的方式將公私財物轉移給自己或者第三人被認定為盜竊。

二、“盜竊”的古今中外法典解釋及批駁

先秦時盜竊概念第一次出現，二者分開使用，《晉律注》中第一個對盜的類型進行區分；唐朝《賊盜律》中明文規定：“諸盜，公取、竊取皆為盜?！蓖ㄟ^我們對此句的解釋不難看出，唐律認為盜的行為既可以是公開的也可以是秘密的，分為強盜、竊盜；唐律這一規定被此后的宋、明、清繼承，《大清律例統考》也有記載：“凡盜，公取、竊取皆為盜?！盵1]明清的解釋通常認為盜竊具有秘密性。1998年3月17日最高人民法院關于盜竊罪的司法解釋規定：“以非法占有為目的秘密竊取財物，構成盜竊?！钡窃?013年4月4日《關于辦理盜竊罪的解釋》規定：廢止1998年3月17日的司法解釋，并且刪除了新司法解釋中秘密竊取的表述。在《德國刑法典》中第二百四十二條規定：“行為人使自己或者第三者基于違法的占有意思而拿走他人可移動之物……”[2]德國并未將秘密性規定為盜竊罪的構成要件，在《日本刑法典》的第二百三十五條中規定竊取他人財物也并未將秘密性作為盜竊罪的構成要件。在我國古代立法者常常將秘密性作為盜竊的構成要件，社會一般人通常認為明搶暗偷，但是隨著經濟社會的發展我國的法律法規的解釋也應該不斷改變，從而能夠更加準確地處理新出現的各類案件，如果只認為要求盜竊罪秘密性，會遇到一些情況無罪可定的情形。

三、盜竊罪秘密性持有者理論

第一，認為盜竊罪在我國具有非常悠久的歷史。社會一般人通常認為明搶暗偷，如果當今踐行公開盜竊，會沖擊到當今民眾的傳統法律觀念，不利于提高法律在社會群眾中的威信力，降低刑法在民眾中的威信，不利于體現刑法的謙抑性。盜竊罪秘密性理論持有者認為堅持盜竊罪秘密性有利于維持我國司法的穩定性和延續性，使社會群眾能夠最大限度地接受刑法，承認公開盜竊對社會的危害性變大。

第二，認為公開盜竊理論不能填補我國法律空白。持盜竊罪秘密性的某些學者認為持公開盜竊理論的是因為自身對盜竊和搶奪的定義不同才導致自身認為我國法律產生了空白。某些學者認為如果支持公開盜竊理論，那么對物使用暴力行為以及緊密占有不能進行有效的界定，會給司法實踐帶來一定的操作難度，認為搶奪大多時候也是趁人不備進行的，搶奪似乎也有秘密的成分。

第三，通過舉例認為公開盜竊理論在我國并不能實現。例如，張某來到珠寶店假意購買項鏈，店主李某拿出一條金項鏈給其試戴，張某戴在脖子上立即逃走，后張某被逮捕后被認定為搶奪罪。[2]盜竊罪秘密性持有者認為通過此案，審判機關并未接受公開盜竊理論，依舊持我國盜竊罪的通說，通過行為人主觀上認為自己是公開還是秘密來判定為盜竊或者搶奪。如，盜竊者秘密性持有者常常將行為人進入被害人家中，明知被害人盯著自己，但鑒于患重病躺在床上不能動，公然拿走被害人家中的財物的行為與扒竊行為做類比，認為在集市扒竊、公交車上扒竊與此同理，在實務中都被定性為盜竊罪。

第四，認為盜竊罪在客觀上既可以表現為秘密也可以表現為公開性，但在主觀上行為人認為自己是秘密的不為人知的，為盜竊，行為人主觀上認為自己是在公開地非法占有他人的公私財物，就是搶奪。認為在實務中公開盜竊理論不利于罪刑法定原則，違背了支持有利于被告人的類推解釋。

四、對盜竊罪秘密性理由的反對

第一，隨著社會發展會得到人民群眾的認可。公開盜竊理論的持有者認為秘密性與公開性都可以成立盜竊罪。例如某甲有一天路過某體育中心的足球場，看到幾個足球隊員將足球踢出了3米多高的圍欄外，某甲正好路過，這些足球隊員就叫某甲將足球扔過去，某甲沒有搭理他們，拿著球轉身就走了，案發后，經過鑒定，該球的價值為1500元。[3]若根據傳統理論，如果足球隊員沒發現那么構成盜竊罪，但此時足球隊員發現了甲的行為，無法評價甲的行為，無法定盜竊罪也無法定搶奪罪，如果運用公開盜竊理論，甲運用平和手段轉移占有了足球隊員的財物，可以定為盜竊罪，這符合社會一般人對盜竊罪的認識。我國的理論也不是一成不變的，社會在變化，我國的刑法理論也應逐漸深入改進，這樣才能維護社會穩定公平正義。

第二，可以填補我國法律空白。我國認為盜竊罪與搶奪罪之間有處罰空隙。例如甲乙一同去海邊游玩，到達后，乙欲游泳，甲說：“車鑰匙給我，我在車里休息?！背靡矣斡炯讓④噯?，乙在后面緊追不舍，沒有追上，甲將車開往外地賣給他人。[4]此時如果堅持傳統理論，甲沒有進行秘密地取得財物，也沒有公開奪取乙的財物，導致甲無罪可定，如果采用公開盜竊的理論，甲應定盜竊罪，填補了盜竊罪與搶奪罪之間的空白，符合大家的預期，不會產生不合理的結論。許多學者認為盜竊與搶奪的區分標準不應是秘密性與公開性，而是溫和與暴力，搶奪是進行對物暴力的行為，而暴力的解釋與溫和的解釋恰好相反，所以許多學者認為不能將溫和的行為強行地歸類到搶奪罪中，同時根據刑法中保護人權的功能，將以公開溫和的方式轉移占有他人財物的行為定為盜竊罪是有利于被告人的，這樣一來許多案件可以進行明確的定罪，支持公開盜竊理論可以填補我國法律的空白，能夠符合社會一般人的理念。

第三，實務中有大量通過傳統理論無法解決的案例，我國刑法中的規定未明確將秘密性寫入盜竊罪中。例一，王某多次在超市的自助付款機上對商品掃碼后不付款，將未付款商品帶出超市。法院判決王某構成盜竊罪。超市的付款機上方有攝像頭，超市的自助付款機附近有工作人員，王某的舉動是公開溫和的，如果要求行為人的行為具有秘密性，那么王某的行為只能構成搶奪罪，很顯然，王某的行為定為盜竊罪更加合理。例二，甲潛入乙家，搬走乙家1臺價值2000元的彩電，走到門口，被乙五歲的女兒丙看到，丙問甲為什么搬我家的彩電，甲謊稱是其父親讓其搬走，丙信以為真，讓其搬走。[4]甲的行為不構成詐騙，因為丙不具有意思自治能力，那么甲應定什么罪呢？若根據傳統理念會導致甲無法定罪，運用公開盜竊理論甲便成立盜竊罪。秘密性理論給我國實務中許多案件造成了不必要的論證，給法官造成了負擔，且秘密性也并不是盜竊罪的構成要件，隨著科技、經濟的發展，傳統理論中一些觀念不能適用于現代案件，我國的法律理論應該不斷發展，服務于大眾，服務于社會。

第四，在我國實務中要求做到主客觀統一。秘密性理論持有者認為根據盜竊者主觀的意志來判斷，那么若行為人稱“我認為我是隱蔽進行的”就定為盜竊罪，行為人認為自己是公開的就定為搶奪罪，很顯然這不符合我國的主客觀相一致的原則，客觀構成要件決定了主觀認識內容，在客觀上不要求秘密，那么在主觀上也不要求秘密，符合公開盜竊理論，大大減輕了法官的壓力。同時，可以一定程度解決罪刑倒掛的問題，解決入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等構成犯罪無需看數額的行為，進一步論證了公開盜竊罪名的合理性，有利于實現罪刑法定原則。

五、結語

公開盜竊理論的提出符合主客觀相一致原則，符合罪刑法定原則，不與傳統理論相沖突并填補了我國法律上的空白。在不斷地討論與研究下，實務部門會逐漸接受公開盜竊理論并運用，不斷深入，不斷完善，推動我國的法制進程。