預購商品房抵押權預告登記制度的理解和適用

吳泓斌

（江蘇智擇律師事務所，江蘇 蘇州 215006）

一、關于預購商品房抵押權預告登記制度

（一）預購商品房抵押權登記的概念

我國現行法沒有明確定義預購商品房抵押權預告登記的概念。結合《城市房地產抵押管理辦法》第三條第四款、《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款及《不動產登記暫行條例實施細則》第八十五條來看，“預購商品房抵押權預告登記”（以下簡稱‘預抵押登記’）是在指購房人為取得按揭貸款將其預購商品房抵押給貸款銀行，不動產登記機構在預購商品房不能辦理正式抵押權登記手續前應購房人（即借款人）、貸款銀行（即預抵押登記權利）的申請就相關抵押事項做的預先登記。［1］預抵押登記在借款人辦理不動產權登記后90日內應辦理正式抵押權登記（以下簡稱“預轉正”登記），否則會失權。

（二）預抵押登記具有擔保屬性

根據《中華人民共和國民法典》第二百二十一條，未經預告登記權利人同意的不動產處分不發生物權效力且一旦債權消滅，預告登記即失效。［2］由此可見，預告登記是一種特殊的擔保，借助不動產登記，以物權的法律效力來保障債權的實現是預告登記制度最主要的功能。而預抵押登記擔保的則是貸款銀行能辦理“預轉正”登記并在“預轉正”保護下有效實現債權的權利，該權利具有排他屬性。

二、實踐分析

（一）預抵押登記的效力

預抵押登記權利人在借款人“斷供”且尚未“預轉正”登記時，是否有權在訴訟中請求對預購商品房進行拍賣、變賣并享有優先受償權，在司法實踐中一直都有很大爭議。

一種觀點認為，“優先受償權”屬于法定權利，在未完成“預轉正”登記時，即使預抵押登記權利人沒有任何過錯，也不能因此賦予預抵押登記權利人享有優先受償權，否則與現行法相悖。

另一種觀點認為，如未完成“預轉正”登記的原因不在債權人且預購商品房可以拍賣、變賣的，則不能以“預轉正”登記未辦理為由否定預抵押登記權利人的優先受償權。

筆者認為，根據《中華人民共和國民法典》第二百二十一條規定，預告登記的法律效力包括五個方面，即保障將來實現債權、對第三人的對抗效力、保存順位的效力、破產保護的效力及對執行的對抗效力。鑒于上述法律效力特性，特別結合前三個方面來看，雖然借款人“斷供”且尚未完成“預轉正”登記，但并不影響預抵押登記權利人對物權請求權或債權請求權保存其優先順位，相應權利亦應予充分保障。但礙于現行法規定，預抵押登記權利人不能直接以行使抵押權為由訴訟主張對預購商品房進行優先受償，而應在強制執行程序中針對預購商品房的處置價款主張優先受償。［3］對此，司法實踐中亦早有先例：

案例“陳堅強旺達恒潤實業（福建）有限責任公司、福州市臺江區旺野服裝店案外人執行異議之訴”（2018）閩01民終8075號

裁判要旨：案涉房產在預查封之前僅辦理了預抵押登記，尚未“預轉正”，故建行平潭分行不能以行使抵押權為由主張對案涉房產優先受償，但應支持建行平潭分行對作為執行標的的案涉房產的處置價款享有優先受償權。

案例“無錫中浦電氣有限公司與中國建設銀行股份有限公司蘇州分行案外人執行異議之訴”（2019）蘇02民終3494號

裁判要旨：在蘇州建行與中浦公司均對案涉房產拍賣價款主張受償情況下，因拍賣款不足以涵蓋全部債權，發生順位爭議。因蘇州建行基于預查封前已設立的預抵押登記對應的物權期待權以及實現債權優先受償的期待利益應予保護，且蘇州建行對未能“預轉正”無過錯，故應支持蘇州建行對案涉房產處置價款的受償順位優先于中浦公司。

（二）預抵押登記的延伸問題

預購商品房按揭貸款合同往往約定，在商品房辦理正式抵押權登記前，由開發商提供階段性連帶保證。那么問題是：開發商提供階段性連帶保證是否為按揭貸款的前置條件，如不是前置條件，貸款銀行如何在沒有開發商提供階段性連帶保證情況下保障自身權益。

1.開發商提供階段性連帶保證并非貸款銀行發放按揭貸款的前置性條件

我國現行法未有關于開發商提供階段性連帶保證系貸款銀行發放按揭貸款的前置性條件的規定。

實踐中，設立開發商提供階段性連帶保證的目的是降低因不動產所有權登記不具備條件導致正式抵押權登記暫時無法辦理，進而形成的債權因缺乏有效擔保而面臨的清償風險，促使開發商及時完成項目開發建設、積極協助辦理不動產權登記手續。因此，開發商階段性連帶保證僅是貸款銀行、借款人與開發商之間所約定形成的一種擔保方式，該擔保系附解除條件的保證。

在“預轉正”情況下，貸款銀行能通過行使抵押權并優先受償實現債權，而非由開發商承擔連帶保證責任實現債權，有利于平衡開發商提供階段性連帶保證的預購商品房抵押貸款中各方當事人之間利益。因此，即便采取設定開發商提供階段性連帶保證的方式，如開發商完成房屋竣工驗收、交付、預購商品房初始登記及能協助辦理不動產登記等義務的，借款人不按約償還按揭貸款或不申辦正式抵押權登記的，則屬于貸款銀行承擔的經營風險，該風險在無其他約定或法定依據的情形下，不應由開發商承擔連帶保證責任來化解。

2.辦理預抵押登記能保障貸款銀行規避貸款清償風險

鑒于開發商提供階段性連帶保證并非貸款銀行提供按揭貸款的前置性條件，而是其降低貸款清償風險的一種補充手段，故實踐中已有部分貸款銀行在發放按揭貸款時僅要求辦理預抵押登記，而不再強制要求開發商提供階段性連帶保證，這并不意味加大了貸款清償的風險。

筆者認為，根據江蘇省高級人民法院于2018年6月13日頒布的《江蘇省高級人民法院關于執行疑難問題的解答》第三條，雖然在預抵押登記情況下法院仍能預查封并執行預售房產，但在處置預購商品房所得變價款中會預先扣除貸款相應款項支付給貸款銀行。

實踐中，如借款人“斷供”后尚不具備“預轉正”登記條件的，則貸款銀行可以起訴借款人解除預購商品房按揭貸款合同及清償按揭貸款本息等款項，在獲得人民法院支持后，可向人民法院申請對借款人進行強制執行，并將“預購商品房”作為執行財產線索，請求人民法院拍賣、變賣。

另外，如借款人同時牽涉其他糾紛，在貸款銀行申請人民法院強制執行前已在他案中成為被執行人的，則貸款銀行亦可向他案人民法院提出在預購商品房變價款中進行優先受償，這種權利行使完全符合《江蘇省高級人民法院關于執行疑難問題的解答》第三條的規定。

（三）預抵押登記的辦理

根據《房屋登記辦法》第七十條和第七十一條的規定，“預購商品房預告登記”和“預抵押登記”系兩項不同的預告登記，再結合《不動產登記暫行條例實施細則》第七十八條，預抵押登記申辦須提供的材料包括了“預購商品房預告登記證明”，故辦理預購商品房預告登記系辦理預抵押登記的前置手續，或至少應同步（實踐中，大多數不動產登記機構開放同步辦理）辦理的手續。

根據《房屋登記辦法》第七十條，申請預抵押登記還應當提供“當事人關于預告登記的約定”。由此，筆者認為，貸款銀行應與借款人借此約定之際，將“預轉正”辦理程序及強制執行的一些風險進行細化，比如：授權貸款銀行指定單位或人選辦理預抵押登記及抵押權登記手續，并以公證形式進行權利固定，防止今后具備“預轉正”登記情況下借款人拖延辦證。

三、結語

目前，全國多地開始試點推行現房銷售，部分地區因此認為現房銷售情形下將逐步取消“預抵押登記”制度，導致很多開發商、貸款銀行不再辦理相應預告登記，這是錯誤的。雖然現售商品房客觀上“能夠辦理不動產登記”，但考慮到當事人自身原因，并不限制當事人申請辦理預抵押登記。因此，不論是預售還是現售，“預抵押登記”制度在現行法下仍然適用且對當事人權益保障能夠起到至關重要的作用。