預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度的理解和適用

吳泓斌

（江蘇智擇律師事務(wù)所，江蘇 蘇州 215006）

一、關(guān)于預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記制度

（一）預(yù)購商品房抵押權(quán)登記的概念

我國現(xiàn)行法沒有明確定義預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記的概念。結(jié)合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條第二款及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第八十五條來看，“預(yù)購商品房抵押權(quán)預(yù)告登記”（以下簡稱‘預(yù)抵押登記’）是在指購房人為取得按揭貸款將其預(yù)購商品房抵押給貸款銀行，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在預(yù)購商品房不能辦理正式抵押權(quán)登記手續(xù)前應(yīng)購房人（即借款人）、貸款銀行（即預(yù)抵押登記權(quán)利）的申請就相關(guān)抵押事項做的預(yù)先登記。［1］預(yù)抵押登記在借款人辦理不動產(chǎn)權(quán)登記后90日內(nèi)應(yīng)辦理正式抵押權(quán)登記（以下簡稱“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記），否則會失權(quán)。

（二）預(yù)抵押登記具有擔(dān)保屬性

根據(jù)《中華人民共和國民法典》第二百二十一條，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的不動產(chǎn)處分不發(fā)生物權(quán)效力且一旦債權(quán)消滅，預(yù)告登記即失效。［2］由此可見，預(yù)告登記是一種特殊的擔(dān)保，借助不動產(chǎn)登記，以物權(quán)的法律效力來保障債權(quán)的實現(xiàn)是預(yù)告登記制度最主要的功能。而預(yù)抵押登記擔(dān)保的則是貸款銀行能辦理“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記并在“預(yù)轉(zhuǎn)正”保護(hù)下有效實現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利，該權(quán)利具有排他屬性。

二、實踐分析

（一）預(yù)抵押登記的效力

預(yù)抵押登記權(quán)利人在借款人“斷供”且尚未“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記時，是否有權(quán)在訴訟中請求對預(yù)購商品房進(jìn)行拍賣、變賣并享有優(yōu)先受償權(quán)，在司法實踐中一直都有很大爭議。

一種觀點認(rèn)為，“優(yōu)先受償權(quán)”屬于法定權(quán)利，在未完成“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記時，即使預(yù)抵押登記權(quán)利人沒有任何過錯，也不能因此賦予預(yù)抵押登記權(quán)利人享有優(yōu)先受償權(quán)，否則與現(xiàn)行法相悖。

另一種觀點認(rèn)為，如未完成“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記的原因不在債權(quán)人且預(yù)購商品房可以拍賣、變賣的，則不能以“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記未辦理為由否定預(yù)抵押登記權(quán)利人的優(yōu)先受償權(quán)。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民法典》第二百二十一條規(guī)定，預(yù)告登記的法律效力包括五個方面，即保障將來實現(xiàn)債權(quán)、對第三人的對抗效力、保存順位的效力、破產(chǎn)保護(hù)的效力及對執(zhí)行的對抗效力。鑒于上述法律效力特性，特別結(jié)合前三個方面來看，雖然借款人“斷供”且尚未完成“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記，但并不影響預(yù)抵押登記權(quán)利人對物權(quán)請求權(quán)或債權(quán)請求權(quán)保存其優(yōu)先順位，相應(yīng)權(quán)利亦應(yīng)予充分保障。但礙于現(xiàn)行法規(guī)定，預(yù)抵押登記權(quán)利人不能直接以行使抵押權(quán)為由訴訟主張對預(yù)購商品房進(jìn)行優(yōu)先受償，而應(yīng)在強(qiáng)制執(zhí)行程序中針對預(yù)購商品房的處置價款主張優(yōu)先受償。［3］對此，司法實踐中亦早有先例：

案例“陳堅強(qiáng)旺達(dá)恒潤實業(yè)（福建）有限責(zé)任公司、福州市臺江區(qū)旺野服裝店案外人執(zhí)行異議之訴”（2018）閩01民終8075號

裁判要旨：案涉房產(chǎn)在預(yù)查封之前僅辦理了預(yù)抵押登記，尚未“預(yù)轉(zhuǎn)正”，故建行平潭分行不能以行使抵押權(quán)為由主張對案涉房產(chǎn)優(yōu)先受償，但應(yīng)支持建行平潭分行對作為執(zhí)行標(biāo)的的案涉房產(chǎn)的處置價款享有優(yōu)先受償權(quán)。

案例“無錫中浦電氣有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司蘇州分行案外人執(zhí)行異議之訴”（2019）蘇02民終3494號

裁判要旨：在蘇州建行與中浦公司均對案涉房產(chǎn)拍賣價款主張受償情況下，因拍賣款不足以涵蓋全部債權(quán)，發(fā)生順位爭議。因蘇州建行基于預(yù)查封前已設(shè)立的預(yù)抵押登記對應(yīng)的物權(quán)期待權(quán)以及實現(xiàn)債權(quán)優(yōu)先受償?shù)钠诖鎽?yīng)予保護(hù)，且蘇州建行對未能“預(yù)轉(zhuǎn)正”無過錯，故應(yīng)支持蘇州建行對案涉房產(chǎn)處置價款的受償順位優(yōu)先于中浦公司。

（二）預(yù)抵押登記的延伸問題

預(yù)購商品房按揭貸款合同往往約定，在商品房辦理正式抵押權(quán)登記前，由開發(fā)商提供階段性連帶保證。那么問題是：開發(fā)商提供階段性連帶保證是否為按揭貸款的前置條件，如不是前置條件，貸款銀行如何在沒有開發(fā)商提供階段性連帶保證情況下保障自身權(quán)益。

1.開發(fā)商提供階段性連帶保證并非貸款銀行發(fā)放按揭貸款的前置性條件

我國現(xiàn)行法未有關(guān)于開發(fā)商提供階段性連帶保證系貸款銀行發(fā)放按揭貸款的前置性條件的規(guī)定。

實踐中，設(shè)立開發(fā)商提供階段性連帶保證的目的是降低因不動產(chǎn)所有權(quán)登記不具備條件導(dǎo)致正式抵押權(quán)登記暫時無法辦理，進(jìn)而形成的債權(quán)因缺乏有效擔(dān)保而面臨的清償風(fēng)險，促使開發(fā)商及時完成項目開發(fā)建設(shè)、積極協(xié)助辦理不動產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。因此，開發(fā)商階段性連帶保證僅是貸款銀行、借款人與開發(fā)商之間所約定形成的一種擔(dān)保方式，該擔(dān)保系附解除條件的保證。

在“預(yù)轉(zhuǎn)正”情況下，貸款銀行能通過行使抵押權(quán)并優(yōu)先受償實現(xiàn)債權(quán)，而非由開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任實現(xiàn)債權(quán)，有利于平衡開發(fā)商提供階段性連帶保證的預(yù)購商品房抵押貸款中各方當(dāng)事人之間利益。因此，即便采取設(shè)定開發(fā)商提供階段性連帶保證的方式，如開發(fā)商完成房屋竣工驗收、交付、預(yù)購商品房初始登記及能協(xié)助辦理不動產(chǎn)登記等義務(wù)的，借款人不按約償還按揭貸款或不申辦正式抵押權(quán)登記的，則屬于貸款銀行承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險，該風(fēng)險在無其他約定或法定依據(jù)的情形下，不應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任來化解。

2.辦理預(yù)抵押登記能保障貸款銀行規(guī)避貸款清償風(fēng)險

鑒于開發(fā)商提供階段性連帶保證并非貸款銀行提供按揭貸款的前置性條件，而是其降低貸款清償風(fēng)險的一種補(bǔ)充手段，故實踐中已有部分貸款銀行在發(fā)放按揭貸款時僅要求辦理預(yù)抵押登記，而不再強(qiáng)制要求開發(fā)商提供階段性連帶保證，這并不意味加大了貸款清償?shù)娘L(fēng)險。

筆者認(rèn)為，根據(jù)江蘇省高級人民法院于2018年6月13日頒布的《江蘇省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行疑難問題的解答》第三條，雖然在預(yù)抵押登記情況下法院仍能預(yù)查封并執(zhí)行預(yù)售房產(chǎn)，但在處置預(yù)購商品房所得變價款中會預(yù)先扣除貸款相應(yīng)款項支付給貸款銀行。

實踐中，如借款人“斷供”后尚不具備“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記條件的，則貸款銀行可以起訴借款人解除預(yù)購商品房按揭貸款合同及清償按揭貸款本息等款項，在獲得人民法院支持后，可向人民法院申請對借款人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，并將“預(yù)購商品房”作為執(zhí)行財產(chǎn)線索，請求人民法院拍賣、變賣。

另外，如借款人同時牽涉其他糾紛，在貸款銀行申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前已在他案中成為被執(zhí)行人的，則貸款銀行亦可向他案人民法院提出在預(yù)購商品房變價款中進(jìn)行優(yōu)先受償，這種權(quán)利行使完全符合《江蘇省高級人民法院關(guān)于執(zhí)行疑難問題的解答》第三條的規(guī)定。

（三）預(yù)抵押登記的辦理

根據(jù)《房屋登記辦法》第七十條和第七十一條的規(guī)定，“預(yù)購商品房預(yù)告登記”和“預(yù)抵押登記”系兩項不同的預(yù)告登記，再結(jié)合《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第七十八條，預(yù)抵押登記申辦須提供的材料包括了“預(yù)購商品房預(yù)告登記證明”，故辦理預(yù)購商品房預(yù)告登記系辦理預(yù)抵押登記的前置手續(xù)，或至少應(yīng)同步（實踐中，大多數(shù)不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)開放同步辦理）辦理的手續(xù)。

根據(jù)《房屋登記辦法》第七十條，申請預(yù)抵押登記還應(yīng)當(dāng)提供“當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定”。由此，筆者認(rèn)為，貸款銀行應(yīng)與借款人借此約定之際，將“預(yù)轉(zhuǎn)正”辦理程序及強(qiáng)制執(zhí)行的一些風(fēng)險進(jìn)行細(xì)化，比如：授權(quán)貸款銀行指定單位或人選辦理預(yù)抵押登記及抵押權(quán)登記手續(xù)，并以公證形式進(jìn)行權(quán)利固定，防止今后具備“預(yù)轉(zhuǎn)正”登記情況下借款人拖延辦證。

三、結(jié)語

目前，全國多地開始試點推行現(xiàn)房銷售，部分地區(qū)因此認(rèn)為現(xiàn)房銷售情形下將逐步取消“預(yù)抵押登記”制度，導(dǎo)致很多開發(fā)商、貸款銀行不再辦理相應(yīng)預(yù)告登記，這是錯誤的。雖然現(xiàn)售商品房客觀上“能夠辦理不動產(chǎn)登記”，但考慮到當(dāng)事人自身原因，并不限制當(dāng)事人申請辦理預(yù)抵押登記。因此，不論是預(yù)售還是現(xiàn)售，“預(yù)抵押登記”制度在現(xiàn)行法下仍然適用且對當(dāng)事人權(quán)益保障能夠起到至關(guān)重要的作用。