煙葉分級業(yè)務(wù)外包用工風(fēng)險防范

李 遜

（云南省煙草公司曲靖市公司，云南 曲靖 655000）

一、專業(yè)化分級業(yè)務(wù)外包法律性質(zhì)邊界

煙葉專業(yè)化分級業(yè)務(wù)外包模式能有效規(guī)避用工風(fēng)險，最大化提升用工效率，但由于其具有委托合同和加工承攬合同的雙重表象，從表現(xiàn)形態(tài)上來看又與勞務(wù)派遣容易產(chǎn)生混淆，存在一定的法律風(fēng)險。《民法典》第九百一十九條規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。第七百七十條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。[1]承攬人應(yīng)該按照自己的工作條件，自行制定工作計劃，安排勞動量，確定工作方法等。[2]從法律性質(zhì)來看，專業(yè)化分級服務(wù)業(yè)務(wù)外包協(xié)議到底屬于委托合同還是加工承攬合同，在法律性質(zhì)上尚存在一定爭議，筆者認(rèn)為將其認(rèn)定為承攬合同更為妥當(dāng)。然而，不論是承攬合同還是委托合同，用工單位（煙草公司）與外包單位（合作社）之間是一種合同關(guān)系，受《合同法》調(diào)整卻是不爭的事實(shí)。合同就是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。[3]換句話說，煙草公司與合作社專業(yè)化分級人員間沒有直接的法律關(guān)系，對專業(yè)化分級人員也沒有直接的法律義務(wù)和責(zé)任。

勞務(wù)外包秉承“專業(yè)的人干專業(yè)的事”的理念，業(yè)務(wù)承包單位充分利用自己的專業(yè)和資源優(yōu)勢，與企業(yè)簽訂委托合同或加工承攬合同，將企業(yè)的部分可替代業(yè)務(wù)承包，按照既定標(biāo)準(zhǔn)開展工作并交付成果，企業(yè)根據(jù)合同約定支付相應(yīng)報酬，且不用承擔(dān)用工管理責(zé)任和相關(guān)用工風(fēng)險，最終實(shí)現(xiàn)雙方利益的雙贏。勞務(wù)派遣是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位（用人單位）與接收派遣的單位（用工單位）簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，約定由用人單位按照用工單位的用工需求招聘勞動者，并把勞動者派遣到用工單位勞動的一種特殊的用工方式。[4]其特點(diǎn)就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘與用人相分離的用工模式。[5]長期以來，《勞動合同法》通過法律規(guī)定把勞務(wù)派遣作為一種新的用工方式固定下來，但在實(shí)踐中許多用工單位對勞務(wù)差遣與勞務(wù)外包的界定缺乏認(rèn)識，在實(shí)際用工中勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣含混不清，甚至出現(xiàn)“四不像”的情況。然而，勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包屬于兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，二者有著本質(zhì)區(qū)別。

一是適用法律規(guī)范不同。勞務(wù)派遣中，派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣合同，雙方形成勞務(wù)派遣關(guān)系，派遣單位對勞動者不直接管理，而用工單位對派遣的勞動者進(jìn)行實(shí)際管理和考核。勞務(wù)派遣關(guān)系適用《勞動合同法》，屬于經(jīng)濟(jì)法范疇，勞務(wù)派遣受到國家相關(guān)法律法規(guī)的多重制約。勞務(wù)外包中，發(fā)包方和承包方通過簽訂合同，雙方構(gòu)成平等主體之間的合同關(guān)系，勞動關(guān)系僅存在于外包單位和勞動者之間，發(fā)包單位原則上不承擔(dān)勞動者的用工風(fēng)險。勞務(wù)外包適用《合同法》，在合同簽訂上具有較強(qiáng)的意思自治權(quán)。二是對勞動者的管理權(quán)限不同。煙草業(yè)務(wù)外包中，承包單位（合作社）對勞動者負(fù)有直接管理考核責(zé)任，僅就工作成果完成情況對發(fā)包單位（煙草公司）負(fù)責(zé)，發(fā)包單位（煙草公司）僅對工作完成質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢查驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后，根據(jù)合同規(guī)定支付相關(guān)款項(xiàng)，無權(quán)干預(yù)承包單位對勞動者的管理。而勞務(wù)派遣中，用工單位可根據(jù)自身用工需求制定相關(guān)管理考核辦法，對勞動者作業(yè)進(jìn)行直接監(jiān)督管理。三是承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)不同。勞務(wù)外包中，發(fā)包單位（煙草公司）僅對勞務(wù)外包單位（合作社）承擔(dān)基于委托合同或承攬合同的違約責(zé)任。勞務(wù)派遣中，用工單位與派遣單位根據(jù)各自過錯，均需承擔(dān)勞動用工風(fēng)險。

二、導(dǎo)致業(yè)務(wù)外包法律性質(zhì)扭曲變形的因素

由于勞務(wù)外包實(shí)際用工單位與用人單位相分離，實(shí)際操作變形走樣，導(dǎo)致法律關(guān)系性質(zhì)較為模糊，在專業(yè)化分級業(yè)務(wù)外包中依然存在一定的法律風(fēng)險。由于當(dāng)前煙葉生產(chǎn)專業(yè)化服務(wù)體系不完善，制度管理不夠規(guī)范，在專業(yè)化分級作業(yè)過程中，煙草公司過度介入專業(yè)化分級作業(yè)的管理考核，導(dǎo)致專業(yè)化分級業(yè)務(wù)外包法律關(guān)系復(fù)雜化，影響和誤導(dǎo)了勞務(wù)外包的法律關(guān)系本質(zhì)，甚至存在一只腳邁入勞務(wù)派遣大門的危險，一旦發(fā)生法律糾紛，將會使自己處于不利境地。

一是煙草部門在專業(yè)化分級人員的選任和管理上“越位”。收購期間，煙草部門與合作社成立合同關(guān)系（委托或承攬?jiān)诖瞬徽摚瑑H對專業(yè)化分級過程具有監(jiān)督權(quán)和分級成果的驗(yàn)收權(quán)，最后依工作完成情況據(jù)實(shí)兌付專業(yè)化分級費(fèi)用。而現(xiàn)實(shí)中，煙葉收購站、點(diǎn)為提升專業(yè)化分級質(zhì)量，直接介入專業(yè)化分級人員的選配和考核，甚至將專業(yè)化分級人員與收購、打包人員混用，或直接根據(jù)分級人員的工作表現(xiàn)和業(yè)務(wù)完成量出具考核表，合作社根據(jù)該考核情況直接兌現(xiàn)專業(yè)化分級服務(wù)費(fèi)，實(shí)質(zhì)上完全剝離了合作社作為勞務(wù)外包單位對專業(yè)化分級人員的直接管理和監(jiān)督考核權(quán)，不利于合作社專業(yè)化分級服務(wù)作業(yè)的規(guī)范運(yùn)行，客觀上形成了對專業(yè)化分級人員的勞動管理關(guān)系，給勞務(wù)外包用工法律關(guān)系穿上了勞務(wù)派遣的外衣，增加了專業(yè)化分級服務(wù)外包的用工風(fēng)險。

二是合作社管理不規(guī)范，用工法律風(fēng)險難以避免。部分合作社主要依靠煙草扶持政策建立起來，相關(guān)管理制度和治理機(jī)構(gòu)不完善，專業(yè)服務(wù)能力水平低，自我造血功能不強(qiáng)。近年來，雖然在專業(yè)化分級業(yè)務(wù)外包上全面推行優(yōu)勝劣汰的招投標(biāo)制度，但在專業(yè)化分級人員管理考核上不嚴(yán)格、不規(guī)范，缺乏相應(yīng)崗位培訓(xùn)，往往是收購點(diǎn)以用代管，甚至出現(xiàn)未及時為專業(yè)化分級人員購買工傷保險、不按時支付專業(yè)化分級服務(wù)費(fèi)的情況，極易引發(fā)勞務(wù)糾紛，形成法律風(fēng)險隱患。

三、如何規(guī)避分級服務(wù)業(yè)務(wù)外包法律風(fēng)險

專業(yè)化分級業(yè)務(wù)外包以平等主體間的合同關(guān)系來代替勞動用工關(guān)系，其出發(fā)點(diǎn)是運(yùn)用勞務(wù)外包形式來與勞務(wù)派遣劃清界限。但由于在現(xiàn)實(shí)操作中，煙葉收購點(diǎn)過分介入專業(yè)化分級人員的選任和管理考核，讓專業(yè)化分級服務(wù)游走在勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣之間，造成法律關(guān)系的復(fù)雜化，增加了一些潛在的法律風(fēng)險，為煙葉收購帶來了一些不確定性的因素。從利益最大化、風(fēng)險最小化的角度來考慮，應(yīng)主動理清其法律關(guān)系，加強(qiáng)制度設(shè)計，規(guī)范業(yè)務(wù)操作，維護(hù)好勞務(wù)外包的法律內(nèi)核，最大化降低法律風(fēng)險。

一是避免對專業(yè)化分級人員的直接管理考核。在專業(yè)化服務(wù)招投標(biāo)環(huán)節(jié)，煙葉站應(yīng)嚴(yán)格按照專業(yè)化分級補(bǔ)貼政策規(guī)定，對合作社經(jīng)營資質(zhì)和專業(yè)化服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提出具體要求，由合作社與煙農(nóng)或村委會簽訂專業(yè)化分級服務(wù)業(yè)務(wù)外包協(xié)議。具體操作環(huán)節(jié)，煙葉收購點(diǎn)對專業(yè)化分級人員要以“不直接管”為原則，以適當(dāng)“間接管理”為補(bǔ)充，通過勞務(wù)外包協(xié)議約定對分級標(biāo)準(zhǔn)、分級質(zhì)量、分級進(jìn)度等要求，并按照收購點(diǎn)驗(yàn)收合格的業(yè)務(wù)完成量兌現(xiàn)分級補(bǔ)貼。

二是合作社要全程介入專業(yè)化分級管理，切實(shí)擔(dān)起管理主體責(zé)任。上崗前，合作社應(yīng)按照煙草公司要求，對專業(yè)化分級人員進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，進(jìn)行必要的上崗前培訓(xùn)，購買商業(yè)保險，保證人崗相適。專業(yè)化分級過程中，合作社應(yīng)明確每個分級點(diǎn)的管理人員，負(fù)責(zé)對專業(yè)化分級人員的日常管理和績效考核，針對收購點(diǎn)反饋意見及時抓好整改落實(shí)。協(xié)議明確規(guī)定，合作社應(yīng)根據(jù)煙點(diǎn)反饋的專業(yè)化分級業(yè)務(wù)檢查驗(yàn)收情況，在補(bǔ)貼兌現(xiàn)到位后，按時支付專業(yè)化分級人員勞務(wù)費(fèi)，嚴(yán)禁私自截留、克扣分級人員工資，切實(shí)優(yōu)化專業(yè)化分級管理流程，確保分級質(zhì)量，降低用工風(fēng)險。

三是加強(qiáng)合作社規(guī)范管理，確保合作社專業(yè)化服務(wù)“真招實(shí)招”。雖然法律對勞務(wù)外包單位沒有資質(zhì)方面的強(qiáng)制性要求，但為規(guī)范業(yè)務(wù)外包招投標(biāo)，提升專業(yè)化服務(wù)水平和質(zhì)量，要借助市場化手段推動合作社優(yōu)勝劣汰，倒逼合作社規(guī)范管理、提升服務(wù)，發(fā)展一批經(jīng)營能力強(qiáng)、服務(wù)水平高、信譽(yù)度高的合作社成為長期合作伙伴，確保專業(yè)化服務(wù)工作規(guī)范有效開展。同時，煙葉站要適時地對合作社專業(yè)化服務(wù)作業(yè)進(jìn)行監(jiān)督，建立糾紛協(xié)調(diào)處理機(jī)制，發(fā)生工傷事故和勞動糾紛時，除存在重大過錯外，一律由合作社妥善處理，避免因出現(xiàn)糾紛影響正常收購秩序，最大限度降低專業(yè)化分級環(huán)節(jié)法律風(fēng)險。