民法對賭博的司法規制

楊德群

（衡陽師范學院法學院，湖南 衡陽 421008）

賭博作為一種陋習，是各國立法嚴厲規制的對象。依其主觀惡性與社會危害性的不同程度等因素，公法與私法分別對其予以全方位管控。然而，民法對賭博的司法規制會因各國立法的態度不同而不盡相同，賭博引發的民事糾紛大多聚焦于賭博的認定、賭債的效力、賭債的歸屬與償還等方面。

一、賭博的認定

廣義的賭博包含保險、福利彩票、定期金等，納入民法規制范疇的則僅限于狹義上的賭博。對于狹義賭博的范圍，各國立法認定標準不盡相同。總的來說，要厘清狹義賭博的范圍，需依相應標準區分私法與公法各自調整賭博的范圍，需區分私法與其他社會規范調整賭博的邊界。

賭博屬于射幸行為的一種，由偶然性概率決定財物歸屬，極易促漲賭徒們的投機性與趨利性，引發一系列嚴重的社會問題。當賭博行為的社會危害性達到相應嚴重程度時，就會納入刑法規制的范疇。至于賭博所侵犯的法益，《日本刑法通說》認為侵害的是勞動獲取財產這種健全的經濟秩序與善良風俗；我國《刑法》則將其界定為社會管理秩序與社會風尚，并認為賭博導致的最大危害是擾亂社會治安、引發刑事犯罪。［1］毋庸置疑的是，以賭博為業、開設賭場等社會危害極大的賭博納入刑法規制范疇是十分必要的。至于納入刑法規制范疇之內的賭博的認定，則應依據各國刑事立法的明確規定而定，其原因在于刑法強調嚴格罪刑法定、禁止類推適用。我國刑法立法及相關司法解釋對賭博罪的認定、立案標準及量刑標準等方面做了切合我國國情的規定。

大陸法系多數國家民事立法均區分規定了賭博及相關射幸行為，例如《菲律賓民法典》在射幸合同之下分別規定了保險、終身年金與賭博；《埃及民法典》在射幸合同下規定的是保險單、終身年金、賭博與打賭等三類，兩國民法典對此分類的不同之處在于《埃及民法典》區分規定了賭博與打賭。理論與實踐中，關于賭博與公權力認可的其他射幸行為的區分則存在不同的區分標準。例如保險與賭博之間趨向于以“保險利益制度”作為二者的區分標準。［2］對于賭博與體育彩票、福利彩票等其他射幸合同的區別，則結合“是否處在法律管控之下”“是否服務于社會公共利益”等予以綜合判斷。例如《巴西民法典》第八百一十四條第二款規定法律允許的賭博與博戲不適用賭博的相關規定?！兑獯罄穹ǖ洹返谝磺Ь虐偃鍡l規定抽彩系法定許可的，因而被賦予司法上的訴權，而意大利民法中賭博是沒有訴權的。至于處在法律規制之外，應由其他社會規范調整的賭博，其總體區分標準在于該類賭博是否違反私法自治的界限——公序良俗。但鑒于公序良俗的時代性與地域性，其判斷標準應當就特定時期特定地域的經濟發展情況，結合賭博所涉金額、是否以營利為目的等諸多情勢予以綜合判斷。

二、賭債的效力

賭博旨獲得賭資的所有權，其引發的糾紛多源于此。若單從表面分析，賭徒對所涉賭資的處分是基于“意思自治”原理下對所屬財產的自由處分。但“意思自治”自產生以來從未真正絕對化，民法對實質正義的不懈追求也從未放棄對絕對化“意思自治”產生偏差的糾正，現代民法較近代民法尤其如此。因此，對賭債效力的判斷不能做簡單籠統的界定，而應當對其做理性區分。［3］對賭債判斷的直觀標準是各國或相關地區立法對賭債的態度。我國澳門地區由于歷史原因，博彩業成為該地區的支柱產業。為規范該地區的博彩業，我國澳門地區相關法律視賭債為合法之債，其效力則受債的相關規則調整。值得提及的是，盡管我國澳門地區視賭債為合法之債，但要求賭博須嚴守特別法規定，否則其賭債歸屬于自然債，其執行力明顯弱于合法之債。

從比較法上考察可知，德國、奧地利等國民事立法既考量賭博的社會危害性，不賦予其合法之債的效力，但顧及賭博的群眾基礎以及娛樂性等因素，也未對其予以全盤否定，而是削弱賭債的執行力，使其成為不完全債權。德國民法典規定賭債不具有約束力，但履行后不得訴請返還。理論上認為，賭博并不能產生法定之債，只能產生習慣或道德之債，因此不具給付請求權。［4］奧地利民法視賭博合同是打賭合同的一種類型，《奧地利民法典》第一千二百七十條規定，只要打賭合同是以不確定的結果決定財產歸屬的話，打賭合同成立；如果打賭結果是確定的，那么獲勝方事先得知結果的話，則構成欺詐，其合同無效；如果是失敗方事先獲知結果的話，則財產的損失視為贈與。

如果說德國、奧地利等國民事立法將賭債視為自然債，削弱了賭債的執行力，但也未完全否定賭債的效力。而且自然債受道德調整，實踐中履行力并不會弱于法定債太多。對此，法國、埃及、西班牙等國民事立法對引入“原因理論”考量賭博行為的合法性，從而視賭債為非債，對其不賦予訴權。法國法律中“不法原因之債”不具任何法律效力，其不法原因系指“為法律禁止的公序良俗?！保?］《西班牙民法典》第一千七百九十八條明確規定，法律對于賭博債務的償還，不賦予任何訴權?！栋＜懊穹ǖ洹返谄甙偃艞l則將一切賭博約定均視為無效，且強行規定3年內輸家可得前期贏家返還賭資?！锻翈炻固姑穹ǖ洹返诰虐倬攀畻l也明確規定賭博不產生任何債務，并明確因賭博而履行了的，不支持返還請求，其原因在于原本無債，不存在返還。

三、我國現行法規定存在的問題以及對策

總的看來，我國現行法民事立法對賭博的司法規制存在上位法立法缺位、各規范性文件之間相互沖突、現有規則缺乏操作性等諸多問題。無論是《民法通則》還是新生效的《民法典》，在基本民事立法層面對賭博的規定一直缺位?！睹穹ǖ洹飞Ш螅€博因要受《中華人民共和國民法典》第一百四十三條規定法律行為的生效要件不得違反公序良俗規定的約束，也可由此推出賭債因違反公序良俗而歸于無效的結論。這一結論也與我國《刑法》與《治安管理處罰法》規定賭債一律無效相吻合。結合目前我國民間賭博所具有的深厚群眾基礎以及“禁賭不禁具”的實際，將賭博所生之債一律歸于無效恐怕有點背離于社會物質生活條件。因此，在最高院出臺的幾個刑事、民事司法解釋中附條件的認可了賭債即債，但這些不同規定無疑造成了不同位階之間法律規范性文件之間的沖突。［6］賭博的確定不單純是一個描述的過程，而是一個價值判斷的過程。要充分整合當地的經濟水平、賭博時的各種具體情勢判斷賭博是否可歸屬娛樂性賭博范疇。目前我國現行法關于賭博的認定標準未能兼顧不同地區的經濟水平，從而極易造成執法上的武斷，其結果也不能得到社會公眾源自內心的認同。

針對我國現行法存在的問題，可從如下方面予以完善。其一，未來可在《民法典·?合同編》中增設射幸合同部分，賭博作為射幸合同中的重要類型而得以明確規定。且依我國《民法典》關于民事法律行為生效要件的規定，賭博因違反公序良俗而歸于無效，其所生之債更宜歸為非債的范疇，不具有強制執行力。并以不當得利原則確定賭資的歸屬，原則上因賭博所為的給付，不得請求返還。其二，消除不同法律規范性文件之間的沖突，促使各部門法以及相關司法解釋對賭債原則上做非債認定，同時以“區分原則”認可部分賭債的合法性。一致性的規定無疑有助于維護法的安定性價值，從而使裁判得到社會公眾的內在認同。其三、制定科學合理、操作性更強的實施細則，從而為社會公眾提供更加明確的行為預期。［7］