《民法典》實施之后擔保追償權的相關問題研究

譚孟茹

（湖南鑫昊成律師事務所，湖南 長沙 410000）

《民法典》實施后，關于擔保人承擔擔保責任后向債務人追償問題，基本已達共識，即擔保人在承擔了擔保責任之后，可以向債務人追償。但是，有這樣一個案例，甲作為乙公司的項目公司負責人，向丙融資借款，借款合同上由甲與項目公司蓋章，甲與丁簽訂了保證協議。后來丙起訴甲乙丁，判決了甲乙作為債務人承擔還款責任，但未在判決書中明確丁可以向甲乙追償。擔保人丁在承擔保證責任后，向債務人甲和乙進行追償，但一審法院僅支持對甲方的追償，以乙方并未在《擔保合同》中有請求丁提供擔保的意思表示為由，不支持擔保人丁對債務人乙的追償。二審法院認為，擔保合同系主借款合同之從合同，擔保人的追償權及于主借款合同的借款人，而不是局限于擔保合同的主體。

一、問題的提出

在上面的案件審理過程中，出現擔保人在承擔了擔保責任后向債務人追償，判決應當根據“合同的相對性”進行追償，但事實上，擔保人對債務人的追償，并沒有突破“合同相對性”原則。在擔保人向債務人追償的案件中，擔保人向債務人追償是有法律規定明確進行規定的，應當首先適用法律規定；擔保人向債務人追償，本身就是正義的，從樸素情感出發就是符合常理的，以“合同的相對性”限制并剝奪擔保人對債務人的追償權，反而引起極大的不公平。當然，以合同的相對性限制擔保人的追償權的案例比較少，在擔保人向債務人行使追償權的案件中，抗辯理由大多集中在追償的范圍、履行擔保義務的范圍以及債務人可以對抗債權人的理由上。通過對中國裁判文書網搜索，結果發現，以“合同相對性”作為債務人抗辯擔保人的追償的情形極少。隨著《民法典》第七百條規定的適用，擔保人在承擔擔保責任后，向債務人追償取得的是債權人對債務人的權利，意味著原來債務人針對擔保人的諸多抗辯理由都將不成立。除了債務人可以針對債權人的抗辯理由之外，沒有其他抗辯理由可以針對擔保人的追償。

《民法典》第七百條規定的擔保人承擔責任后向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，這屬于追償權還是代位權？《民法典》的這一規定，規定的擔保人在承擔擔保責任后，取得的是對債務人的追償權，還是債權轉讓的代位權，將導致法律適用時，產生不同的后果。如果認為擔保人履行擔保責任后，屬于債權人將其擁有的債權轉讓給擔保人，擔保人從而擁有了債權人的法律地位，擔保人的這一地位使其不僅能向債務人主張權利，也能向擔保人主張權利。不過法律規定中的詞的意義是具有明確的邊界的，債務人與擔保人是明顯不同的，對“債務人”的理解，只能做字面的意思理解，不能擴大理解至包括其他擔保人，否則等于間接地認可了保證人之間相互追償的效力。

二、共同擔保人之間的追償問題

同一筆債務存在多個擔保人，不管這個擔保人是連帶保證還是第三人物保，在其中之一的擔保人承擔了擔保責任后，可以選擇向債務人追償，但是否能夠向其他擔保人追償，法律法規并沒有明確的規定，因此，在司法實踐中對這種情形存在多種認為。

第一種，司法實踐中，支持擔保人之間的追償的情形，基本上是根據《<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第三十八條的規定，來確定多個擔保人之間的追償責任的。但該第三十八條，對各擔保人的責任表述為“其他擔保人清償其應當分擔的份額”，并未對其他擔保人應當分擔的份額進行明確，如何劃分混合擔保人的承擔份額等問題均沒有解答。要解決這兩個問題，仍然需要找到相關的依據，才能對份額、劃分份額的方法作出判斷，否則，即使存在上述第三十八條的規定，仍然難以對擔保人之間各自應當承擔的份額作出合理的劃分。

第二種，司法實踐中，不支持共同擔保人之間可以相互追償的觀點，基本上來自《物權法》的相關規定。《物權法》沒有規定有關擔保人向債務人追償的問題，也沒有對擔保人承擔擔保責任后的相互追償問題進行規定。但是，《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知顯然承接了全國人大法工委在《物權法釋義》里的觀點認為：第一、擔保人之間并無共同保證意思表示的情況下，相互求償缺乏法理依據；第二、如果允許保證人之間相互求償，程序上費時費力，不經濟；第三、擔保人承擔了擔保責任，主合同債務已經履行完畢，擔保合同中所約定的權利義務也已經履行完畢，如果擔保合同中沒有相互追償的內容，則債權人、債務人、擔保人的合同權利與義務均已經全部到位，擔保人再向其他擔保人求償的問題與此已經不屬于同一個法律關系，不能同時解決。

現實中需要處理的擔保人之間的問題，是各方擔保人并未對相互追償進行約定的情況下，也無法推定各方擔保人屬于連帶擔保的情況下，法院有可能認為法無禁止即可行，從而從公平原則、誠實信用的原則出發支持擔保人之間的相互追償。然而民法的基本準則，法無禁止即可行以及意思自治的法律原則，意味著擔保人同意設置權利與義務。因此，尊重當事人的意思自治，允許當事人自行約定債權人行使債權的順序、擔保人承擔責任的范圍、份額以及可否追償等內容，在擔保人預見到風險的情況下有機會做出對自己有利的選擇是法律的本意，因此法律未直接規定擔保人之間相互追償可能更合理［1］。

《民法典》與最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》對擔保人之間的相互追償問題的規定，明確了擔保人之間可以相互追償的情形，因此，對于擔保人之間的相互追償不再屬于法律未規定的地帶，司法實踐完全可以照搬法律規定，適用于案件的審判。擔保人之間有約定的，從其約定；擔保人之間未約定但構成連帶共同擔保的，按照《民法典》第五百一十九條連帶債務處理；擔保人之間無約定，且不構成連帶共同擔保的，不能行使內部追償權［2］。現實生活中擔保人為規避上述情形，有可能通過受讓債權的方式取得債權人地位，從而對債務人與其他擔保人行使權利，但是上述《司法解釋》第十四條已經將該漏洞堵住，擔保人與債權人之間的債權債務轉讓行為將認定為承擔擔保責任而不會被認定為債權債務的轉讓的，擔保人要向其他擔保人追償的，仍然要適用第十三條的規定，因此除第十三條的情形外，擔保人之間的相互追償已沒有適用情形。其次，該條的規定還可能引發一定的道德風險，因為擔保人之間不能相互追償，向誰主張債權的主動權全部掌握在債權人手中，債權人可以向債務人或向任一擔保人行使追償權，因此，擔保人有可能與債權人達成一致，擔保人向債權人支付一定費用，確保債權人不再向自己主張債權，而債權人在此過程中，不僅可能得到全部的債權償還，還能額外地獲得另外的收益。

三、《民法典》實施后對簽訂擔保合同的建議

首先，根據目前的法律規定，在同一份合同書上簽字的擔保系連帶共同擔保。即使如此，擔保人有可能需要先向債務人進行追償作為前提，才能向擔保人行使追償權，但如何評估債務人不能追償部分，目前還沒有統一標準。

其次，擔保人明確自己承擔擔保責任的份額，避免自己成為全部債務的連帶債務人，僅在自己的承受能力范圍內承擔責任，不失為一個對自己對債權人負責任的方法。

最后，一般保證責任也是擔保人可以使用的法寶，雖然，債權人不一定會接受一般保證責任，但是一旦確定為一般保證責任，則一般保證的保證人在貸款合同未經審判或仲裁，并就債務人財產強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕承擔保證責任。而目前的法律規定中，如果對擔保形式沒有作出明確約定的，則認為是一般保證責任，這其實已經在很大的程序上保護了擔保人。

《民法典》和關于擔保制度的司法解釋對擔保人內部追償的規定是符合法理和邏輯的。上述法律規定，仍然是以意思自治為基礎，有約定從約定，嚴格根據合同的約定來確定合同各個主體之間的權利與義務。作為簽訂合同的一方，有義務了解簽訂合同的全部內容，全部參與主體，對各參與主體的履債能力有一定的認知，對于承擔擔保責任的后果，以及承擔擔保責任之后的追償都應當有所了解，如果未在合同中對上述情形作約定，則視為對追償權利的放棄，故作為擔保合同的擔保一方，出于對自身權利的保護，應當盡可能在合同中對權利與義務約定清楚，以免發生糾紛后無法可依。