代他人持股之法律風險

汪 月

（北京市中銀（南京）律師事務所，江蘇 南京 210000）

隨著我國市場經濟的快速發展，投融資市場中出現了越來越多的代持股現象。采用代持方式不僅可以給公司拓寬融資渠道，給投資者增加可選投資模式，更加可以促進經濟的繁榮發展。與此同時，實踐中也常出現受親友請求代其持股或者有償代為持股的情形。那么，究竟何為股權代持？能否代持？本文擬從代持人角度出發，重點分析代他人持股究竟有何法律風險。

一、何為股權代持

曾有學者將其定義為：實際投資人與登記在冊的股東相互分離的法律現象與關系。［1］筆者認為，股權代持根本上仍屬一種投資模式，是投資人出于某種原因不便出面，但又想獲取投資收益，故采用匿名方式、以別人的身份成立公司或者使用他人的名義購買公司股權，并且讓其作為自己的代表行使股東的相關權利，承擔相應義務的投資模式。

股權代持這一現象起源于羅馬時期，元老們為規避法律限制，故通過隱名方式投資到船夫行會等各種商業組織里。［2］據史料記載，產生于歐洲中世紀地中海沿岸城市的一種勞資合伙經營模式，被稱作“康曼達契約”。［3］我國則最早體現為國有、集體企業改制時的職工持股會和工會持股。

股權代持的成因十分復雜，研究分析其成因并進行分類，對分析代持風險具有十分重要的價值。

其一，以投資人的代持目的作為標準，可分成規避法律的代持和非規避法律的代持。前者是指投資人因為法律限制，不能徑自投資，為了自身經濟利益的實現，故而委托他人代持。例如投資人的特殊身份不能投資，實際股東人數超過法律規定的數量無法設立，或者借用代持人身份企圖獲取特殊優待等。而后者則是指投資者出于整體商業戰略布局、甚至僅是保護其個人隱私等目的需要而采取的代持行為，本質并不是想規避法律。不過，前文提到的國有企業改制，是一種特殊情況，不屬于此分類的任何一種。

其二，以代持人對公司事務的管理權限作為標準，可以分成完全代持和不完全代持。前者是指公司的相應經營管理和決策事務等完全由代持人直接負責，一般而言公司其他股東并不知曉存在代持行為，投資人也單純只是為了獲取其投入資金的利益回報；而不完全代持指的是投資人既要獲取投資的利益回報，又要干涉公司的經營管理，相應的，公司其他股東通常均知曉此為代持，投資人相當于不再匿名，反而代持人基本不享有股東的各項權利。

二、代他人持股有何風險

（一）代持股權出資存在瑕疵

《公司法》第二十六條規定，股東出資制度從原來的實繳制變更為認繳制。故此，在設立公司的時候，許多股東并沒有實際履行出資。這種情況下，股權代持雙方雖然達成了代持合意，但是投資人并沒有將注冊資金轉給代持人，代持人自然也并沒有向公司實際履行出資義務，甚至有些還存在抽逃出資的情況。此時，代持人存在被請求履行出資并承擔相應的違約責任的風險。此外，如果公司經營不善，公司債權人在申請強制執行時發現有股東沒有出資，或者出資金額不足等情況，依照《公司法司法解釋（三）》第二十六條的規定，代持人應當在一定范圍內承擔補充賠償的責任，代持人以自己僅僅是替他人代持進行抗辯也不會受到法院支持。對公司債權人而言，其可直接依據商事公示原則和商事外觀主義原則，申請讓代持人承擔出資瑕疵本息范圍內的賠償責任，而不用理會到底誰才是真正的投資人。

此外，但凡發起人中有任一方未及時充分履行其出資義務的，基于發起人之間對出資的相互擔保義務，代持人需要先行擔負起連帶責任，補足對應部分出資，甚至在無法償付對外負債時，承擔對應的補充責任。

因為被代持人才是投資的實際受益者，代持人相當于只是把自己的名字借給被代持人使用，并不享有投資收益。法律雖然賦予了代持人的追償權利，但是也要先行承擔補足出資的責任后才可向被代持人進行追償，不僅如此，代持人還要在長時間中面臨瑣碎漫長的司法追償。

（二）承擔公司設立中及設立失敗的風險

成立公司自然有付出、有風險。因設立公司而產生的負債由誰來承擔呢？根據《公司法司法解釋（三）》二至四條之規定，設立時與設立失敗后，與設立公司相關的負債，原始股東或發起人要承擔相應的民事責任。故代持人毫無避免的也要代替實際投資人承擔相應的民事責任。

（三）需積極履行清算義務

《公司法司法解釋（二）》第十九條列舉了部分主體需要在公司解散時及時積極地履行清算的義務。即便屬于不完全代持人，不實際參與經營管理，甚至對于在解散之后是否進行清算或如何進行清算往往也不甚了解，但代持人作為公司經工商登記的股東，也屬于清算責任人，應當積極及時地履行法律分配的義務，如若因為其原因，沒有完成清算或有瑕疵，并給相關主體帶來損失時，需要向其賠償。

（四）退出存在困難

如果出現被代持人并不是公司的股東，代持人不再想替其代持股權，想轉讓股權給被代持人從而退出公司的話，根據《公司法》第七十一條的規定，需要公司過半數股東同意，如果半數以上股東不同意代持人轉讓給被代持人又想利用優先購買權購買代持人的股權時，代持人想退出公司并將代持股權“還給”被代持人就存在難以解決的困境。

（五）承擔代持人與被代持人特別約定的責任

代持人與被代持人關于委托代持股有特別約定的，該約定對雙方具有約束力。例如約定代持人收到公司分紅后未及時交付給被代持人，則須向被代持人支付利息及違約金的，應執行約定；代持人未按被代持人要求及時行使表決權、或其表決內容存在錯漏等過錯或過失，雙方約定代持人需要對相應經濟損失作出合理賠償的，應遵守約定。

（六）代替實際出資人繳納稅款

代持人雖不享有股權收益但是在對外公示上卻是納稅人的身份，應承擔納稅義務，雖然可以通過詳細的協議條款來保障彼此應負的權利義務，將納稅責任歸于出資人，但被代持人真的不按約支付稅款的話，由于股權代持協議只在股權代持雙方間具有約束力，故不能對抗稅務機關的征稅行為，所以代持人就只能先代替其繳納稅款。

（七）被剝奪知情權

例如前文提到的不完全代持，往往只是在形式上掛名，而不參加公司的經營管理，那么其對企業經營事務的知情權將會逐漸喪失。這種情況下，有可能出現公司的經營內容或者經營行為存在違法違規，最終導致代持人在不知情的情況下受到牽連的情況。

（八）擔任高管的資格禁止

實踐中，規避法律的代持更為常見，以“鉆法律空子”為目的，自然更可能出現經營不善或者違法違規的情況，一旦被代持公司因此破產或者被吊銷營業執照，根據《公司法》的規定，則代持人在今后的三年內將被禁止擔任公司的董事、監事、高級管理人員，勢必會對個人今后的發展產生影響。

三、律師建議

代他人持股存在較大的法律風險?；诠竟旁瓌t，在對外關系處理時，代持人無法因自己僅僅為代他人持股而對抗善意相對方，并借此撇清一切責任。反而很可能要負擔補足出資瑕疵、承擔民事賠償責任、代繳稅款、背負處罰等造成其社會信用評價降低，給今后經營生產生活帶來困難。故，切記不能輕易答應代持。首先，決定代持前，理性分析是否必要，通盤考慮此行為可能帶來的所有風險，不能因為是老板指示、親戚拜托、好友哀求，甚至面子過不去等原因沖動答應。迫不得已或者有償代持時，一定要簽署股權代持協議，不能隨意套用網上的模板合同，應當聘請律師根據實際情況擬定全面、細致的協議，設計好交易架構并安排合適的退出機制，約定清楚雙方的權利義務，盡可能做到股權結構清晰。其次，協議簽訂后，要確保被代持人及時足額出資，甚至可以直接將出資到位作為代持協議的生效條件。代持后，尤其是完全股權代持情形下，代持人千萬不能對代持公司不管不顧，而應及時關注公司發展動向，切勿等到涉嫌違法或者陷入重大財務危機后才追悔莫及。最后，代持企業若注銷時要及時履行清算義務，站好最后一班崗。