我國行為保全制度的完善

屈四甫 梅正剛（通訊作者）

（1.武漢大學后勤服務集團，湖北 武漢 430072；2.湖北崇道律師事務所，湖北 武漢 430023）

一、我國行為保全制度的立法歷程

在我國長久立法歷程當中保全對象一直僅限于財產，針對為或不為一定的行為即行為保全制度，在各地的法院當中一直是處于零應用狀態。我國學者對行為保全制度最初步的認識，要源于1993年江偉教授在《完善我國財產保全制度的設想》一書中進行的闡述。2000年7月1日生效的《海事訴訟特別程序法》，才首次將行為保全制度在立法中得以確立，真正意義上彌補了我國在行為保全制度的立法空白。之后，《專利法》《商標法》《著作權法》也采取了相似的規定，最高法院也相繼頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，進一步為行為保全的理解和適用提供了操作指引。

在一般的民事訴訟當中對行為保全制度同樣有大量的司法實踐相關訴求，《海事訴訟特別程序法》《專利法》等特別法對行為保全的規定，僅使用于特定的領域無法適用于一般的民事糾紛，在1991年《民事訴訟法》及2007年修訂的《民事訴訟法》中也均未體現行為保全的內容，直至2012年新修訂的《民事訴訟法》第九章中首次出現了行為保全制度［1］。2015年2月4日最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》開始實施，更進一步地對保全法院管轄權、復議審查期限等規定作出了完善。在新《民事訴訟法》修訂之前，行為保全制度的部分功能由先予執行予以代替，比如先予執行的適用情形包括了立即停止侵害、排除妨礙等，與行為保全制度存在一定的相似之處。但是，先予執行制度是否歸屬于執行制度之中，在我國理論界當中一直存在著較大的爭議，主要的原因就是先予執行制度無法涵蓋其他的一般民事行為。

二、我國行為保全的類型和區分

從現行生效的法律和司法解釋規定來看，可以將行為保全的類型分為“依申請的行為保全”和“依職權的行為保全”，兩者的主要區別在于前者必須主動申請，而后者則既可以依據申請也可以由法院依職權直接做出［2］。結合司法實踐情況，此種劃分方式存在一定的局限性，意義較為有限，畢竟現實中絕大多數行為保全的啟動，都是由當事人主動地進行申請，很少有法院會直接作出行為保全的裁定。而且我國法律對行為保全的類型沒有做出專門規定，生活中又大量存在著需要行為保全維護權益的情形，如在侵犯名譽權、隱私權等侵權案件中，需要加害人立即停止侵權行為；在環境污染侵權糾紛案件中，需要立即停止實施污染環境的行為等。看得出來，隨著司法實踐的不斷發展和保全制度功能不斷豐富背景下，保全制度由最初確保將來判決得以執行的功能，發展為對損害結果的預防和控制，整個保全概念的內涵和外延發生重大的變化。對此，我國《民事訴訟法》在劃分行為保全和財產保全的類型標準并沒有采取差別化對待，自然在具體案件的適用當中會流于形式，因此區分行為保全的類型就顯得尤為重要。

（一）申請階段和受理階段的行為保全類型

根據訴訟程序的不同行為保全類型有著區別劃分，訴前行為保全和訴中行為保全劃分依據在申請階段，法院對于二者的處理方式也存在一定的差異，訴前行為保全法院在接受申請之后48小時內必須做出裁定；但訴中行為保全不存在時間的限定，人民法院只有在情況緊急之下才必須在48小時內作出裁定。訴前行為保全要求申請人必須提供擔保，訴中行為保全則沒有此項要求，既可以提供擔保也可以不提供。在受理階段對行為保全的類型進行區分，將有助于法院明確行為保全的受理范圍，避免將行為保全的審查和審理兩個階段進行混同。另外根據保護權利的性質不同，可以將行為保全劃分為預防型行為保全和救濟型行為保全，前者主要是側重于預防階段，最大程度上來避免申請人可能會受到的損害，而后者側重的方向主要是彌補，損害結果已經發生而采取措施進行修復［3］。

在判斷預防型行為保全時應當考慮以下三個重要的因素：（1）被申請人的侵害行為一定是明確的，即被保全行為一定是特定化的；（2）侵權行為有發生的蓋然性，即申請人必須證明侵權行為發生的可能性非常大，法官同樣會對此進行考量，如果發生的概率很小，則不宜盲目受理；（3）申請人必須是適格的主體，即申請人只能針對可能造成的損失請求行為保全，如果不能確定自己是否會受到影響，則法院亦不能盲目受理。

判斷救濟型行為保全時應當考慮以下兩個關鍵因素：（1）行為在將來再次發生的可能性。救濟型行為保全對象是已經給申請人造成了侵權損害，申請行為保全的目的是避免將來損害行為的再次發生，因此法官在受理時應當嚴格判斷侵權行為再次發生的可能性大小；（2）侵權損害結果持續存在。申請或依職權啟動行為保全的主要目的就是消除侵權行為，保證自己可以處在一個安全的環境之下，如果在申請行為保全之前侵權行為已經不復存在，那么就沒有通過行為保全來消除危險的必要性了［4］。

（二）審理階段和執行階段的行為保全類型

審理階段的行為保全根據當事人是否參與辯論，可以區分為有辯論的行為保全和無辯論的行為保全。對于有辯論的行為保全，法院會給予申請人足夠的準備時間，在提交了申請之后必須當庭參加口頭辯論［5］。對于無辯論的行為保全則是法院在申請人提出請求后，鑒于申請人的請求足夠的急迫，可以不經過法庭辯論的環節直接作出保全的裁定，更多的裁量權體現在法官的身上。無辯論的行為保全還需要申請人做出擔保或者保證，即如果因為錯誤的行為保全裁定，最終導致被申請人因此造成一定的損害結果，那么申請人應當就此做出相應賠償。二者對比之下，更多應以有辯論的行為保全作為準則，無辯論的行為保全作為例外。

執行階段的行為保全類型可以區分為給付型和確保型，給付型行為保全是法官確認雙方存在一定的民事法律關系，申請人請求法院判令被申請人向其履行一定行為或者不履行一定行為，比較常見的就是停止侵權行為、退出房屋等等；確保型的行為保全即定暫時狀態的假處分，與給付型的行為保全不同的是，被申請人所為的行為是與本案訴求具有輔助作用，為了避免重大損害和防止急迫的損害行為，要求被申請人用一定的行為來確保申請人訴訟請求的實現［6］。

三、當前行為保全制度的不足

《海事訴訟特別程序法》《專利法》等一些特別法中對行為保全制度作出了規定，但是在一般的民事領域當中無法適用，在新《民事訴訟法》修訂之前，先予執行制度承擔了一部分行為保全制度的功能，但是也無法很好地涵蓋行為保全制度。2012年新修訂的《民事訴訟法》一定程度上是完善了先有的訴訟保全體系，使得行為保全制度更加適用于一般民事訴訟行為，也尊重了當事人選擇行為保全或者先予執行的權利，更加創設了法院依職權采取行為保全的先河，與英美法系的禁令、大陸法系的假處分以及國際商事仲裁庭的臨時措施等均是不相同的立法創造。不過隨著司法實踐的不斷發展，當時《民事訴訟法》中對行為保全制度的規定仍存在一定的不足之處，筆者通過總結認為主要包括以下幾個部分：

（一）法定條件過于原則，容易被當事人濫用

根據我國《民事訴訟法》規定，行為保全作出的條件是：“為避免合法權益受到難以彌補的損害，緊急情況下需申請保全措施予以有力的保障”，“使判決難以執行或者造成當事人其他損害”，財產保全同樣也適用此規定。從這一點就可以看出，財產保全和行為保全的法定條件是相同的，二者之間并沒有進行具體的劃分，該條規定并沒有體現出行為保全制度的特殊性。財產保全與行為保全究其本質來講，必將是存在著很大的不同之處，財產保全的主要目的就是對被申請人的財產進行暫時性的保全，案發結束后仍是可以歸還財產，但是行為保全的特殊性體現在糾正被申請人違法或者違約行為，對雙方的權利和義務都會產生實質的巨大影響，一旦法院作出行為保全的裁決會很難逆轉，對造成的實體法律關系也很難恢復原狀。所以對行為保全制度規定上如若不體現其特殊性，很容易會被當事人進行濫用從而影響法律糾紛得到正確的處理。

（二）法院的管轄權不夠明確

對于訴中保全，雖然我國《民事訴訟法》中沒有具體明確的規定，不過在實踐中為了減輕當事人的訴累，基本上多是由審理訴訟案件的法院管轄，這一點在我國理論界中幾乎是沒有任何的爭議。不過對于訴前、仲裁前行為保全，《民事訴訟法》規定有三個管轄連接點：保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院。首先針對保全財產所在地，顧名思義從字面意思上進行理解，很明顯就無法適用于行為保全制度之中；其次被申請人住所地一般指住所登記地或經常居住地，無論是其中哪一個和要保全的行為地往往都沒有直接的聯系，管轄上還是不夠明確；最后就是對案件有管轄權的法院，同樣面臨一樣的問題就是法院所在地往往和行為地是不一致的。因此這樣一來，造成的結果就是行為保全法院的管轄不夠明確，管轄連接點相對不夠合理。另外還有一種情況就是，如果被申請人認為保全錯誤從而提出索賠訴訟，到底向哪一法院進行主張同樣是一個問題。這樣一來就很容易造成一種局面，就是保全的法院是有權受理錯誤的保全訴訟，但是對于案件的實體法律關系卻無權進行明細的審理，一來一往交錯之前非常容易給當事人造成不必要的麻煩。

（三）救濟復議程序規定過于簡單

任何一項實體法律程序的建立同樣會設計出相應的錯誤糾正程序，對于訴訟保全我國《民事訴訟法》第一百零八條規定：“當事人對保全裁定不服的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行”。從文字含義上理解的確是對救濟程序作出了規定，但是對于救濟的具體方式并沒有明確，比如說具體的審查流程、審判組織形式等，這些關鍵的具體程序沒有做出詳細的說明，整體來講復議程序還是流于形式，不能很好地保障當事人采取有效救濟措施。司法實踐當中，復議程序一般仍由原審判人員或者合議庭審查，原班人馬作出的決定想要他們自己自行糾錯，幾乎是很難的一件事情，所以現實中很少會有法院更改已經做出的裁定。另外復議過程不需要進行開庭，也就沒有組織雙方進行庭審調查的環節，更多的決定權給予了審判人員。復議決定作出后也不可以進行上訴，要知道行為保全的特殊性就體現在難以逆轉性，因此即使是存在上訴制度也很難恢復原狀，所以整個救濟復議程序就顯得過于簡單，程序上也過于形式化失去其應有的本意。

（四）擔保審核程序缺乏依據

采取行為保全措施與財產保全一致，很多情況下申請人需要向法院提供必要的擔保，但財產保全的對象基本上是可以量化的，而行為保全行為的對象是具體的行為，不具有量化性并且是難以估計的，因此在現實中對于擔保數額的確定缺乏客觀的依據標準，如果過低會造成被申請人的合法權益得不到保障，過高又會增加申請人的經濟負擔，所以法院在此方面也面臨著極大的困境。現有的擔保審核程序更多是依賴于法官的自由裁量權，法律上也沒有被申請人對擔保數額提出異議的法律依據。《海事訴訟特別程序法》規定有申請人擔保的減少、變更或者返還機制，在《民事訴訟法》中并沒有體現出來，這一領域的法律規定仍然是空白。

四、行為保全制度的完善建議

（一）增設全面披露證據義務和聽審制度

正如前文所提到的當前我國對行為保全作出的條件過于原則，和財產保全的適用條件是存在混同的關系，這樣一來就會造成申請人濫用行為保全制度。在此筆者建議可以參考英美國家的相關做法，作出規定申請人需全面披露與所申請行為保全有關的證據，這些證據包括被申請人違法或違約行為證據等，以方便法院能夠及時做到審核并且被申請人也可以及時進行抗辯。同樣為了能夠保障當事人的訴訟參與權，提高法院的審理效率，應當對行為保全適用聽審制度，在審核申請時組織雙方當事人對提交的證據進行辯論說明，而不是僅僅依據申請人提供的證據單獨作出裁定。將法律的天平向被申請人一方有所下沉，這樣一來法院對案情可以及時地知悉，從而對申請更加客觀公正審理。

（二）行為保全管轄應獨立訴訟管轄

針對海事強制令的管轄權在《海事訴訟特別程序法》中作出了明確的規定，當事人應當向海事糾紛發生地的海事法院提出，相比這一點我國《民事訴訟法》對于行為保全管轄的規定，相對來講就不夠合理明確，前文也有所提及。筆者認為鑒于《海事訴訟特別程序法》的立法和多年司法經驗，為了能夠突出行為保全的緊急性特征，可以參照“作為或不作為”所在地賦予法院管轄權。這樣一來當事人的申請可以得到法院的及時處理，以便更好地維護當事人的合法權益免受侵害。所以鑒于行為保全的對象始終是行為，無必要區分訴前或訴訟行為保全，行為保全申請應當是向保全行為實施地的法院申請。

（三）完善行為保全復議程序

《民事訴訟法》第一百零八條規定：“當事人對保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次”，行為保全復議的主體可以是申請人或被申請人。不過在司法實踐當中，復議程序中仍然是原班合議庭或者審判人員進行審核，這樣一來就容易造成復議程序流于程序化，另外在作出裁定之前也不會組織雙方進行聽證。所以筆者建議，在復議程序當中應當更換合議庭或審判人員重新審核，并且結合披露證據的義務組織雙方進行到庭聽證，從而保證法院更加客觀有效地進行審核。另外在我國《民事訴訟法》中對行為保全的規定能夠體現緊急性，所以為了能夠在復議程序中同樣體現這一點，亦可以規定在特定時間節點內做出復議決定。時間上相比于行為保全制度要有一定的差異，不宜過長從而影響當事人雙方之間的合法權益，筆者建議可以是24小時，也可以是32小時等。

（四）完善行為保全擔保制度

正如前文所提到法院在要求申請人提供擔保時，由于行為具有不可量化性和難以估量性，導致擔保數額在確定上存在很大的困難，過高或者過低都會對雙方當事人的權益造成侵害。所以為了防止錯誤保全擔保給當事人造成損失，筆者建議可以對擔保數額予以相應的變更，即允許當事人向法院提出申請減少、變更或者返還擔保的請求。法院要積極組織雙方發表相關意見和提供證據，從而保證法院可以在客觀公正合理的情境下作出決定。另外還需構建擔保方式的多樣性，這一點在我國《民事訴訟法》中并沒有明確的規定，例如，在我國《擔保法》中規定的擔保多達5種，筆者認為其中適合行為保全擔保的，可以是申請人提供保證人擔保；物權抵押、質押、留置等物權擔保，這樣一來既可以保證申請人能夠及時申請行為保全，又能夠保障被申請人的權益遭受不合理的損害。

五、結語

行為保全制度在司法實踐中展現的功能愈發明顯，在眾多復雜案件中發揮出重要的作用，因此重視行為保全制度勢在必行。我國行為保全制度相比較國外來講相對較晚，最早也僅僅是在知識產權領域和海事訴訟領域中適用，真正確立行為保全制度要追溯到2012年修改的《民事訴訟法》。在立法層面將行為保全制度予以確立，無疑來講是保全制度當中一次重大的進步。但伴隨著社會不斷發展所突出的各種問題，在具體的適用上仍然有很多的不足之處，亟須做出相應的改變尚待完善。在司法實踐當中出于各種各樣的非法利益關系，大量的當事人會窮盡自己手段達到訴訟目的，法院如果此時按照當事人的申請采取行為保全措施，不僅未能避免損害結果的發生，還在一定程度上進一步地進行擴大。通過本文對行為保全制度的立法歷程、類型區分，以及結合司法實踐應用中所暴露的問題，對我國現行行為保全制度存在的不足進行思考，以期從我國司法實踐和法制環境出發，為我國行為保全制度的建設提出完善建議，盡早尋找出適合我國行為保全制度建設的道路。