因工程需要附隨采挖土石并銷售行為之法律性質研究

鄧趕生

（廣東國鼎律師事務所，廣東 廣州 510627）

根據原國土資源部《關于解釋工程施工采挖砂、石、土礦產資源有關問題的復函》和《關于開山鑿石、采挖砂、石、土等礦產資源適用法律問題的復函》（下稱《復函》）的規定，因工程需要采挖砂、石、土用于本工程建設，不辦理采礦許可證，但進行銷售的，必須辦理采礦登記手續并繳納礦產資源補償費。上述規定帶來了一個在司法實踐中經常遇到的問題：因工程需要采挖土石并進行銷售的行為，是否構成非法采礦？

一、附隨采挖土石是施工的必經環節，主觀上不是為了獲取礦產品，采挖具有合法性，不屬于非法采礦

一般的建設工程都含有土石方工程，在土石方工程施工過程中，或多或少都涉及土石的開挖。日常開挖的土石中，可能混有一些礦產，例如高嶺土礦、花崗巖礦等。也就是說，因工程需要，不可避免地會采挖到一些含有礦產且具有一定經濟價值的土石。但這種情況下的采挖本身是施工的一部分，既然工程是依法經過相關行政主管部門審批的，是合法施工，那么施工過程中附隨采挖了土石礦產也是合法的。因此，原國土資源部兩份《復函》也規定，上述情況下采挖土石不需要辦理采礦許可證，其依據也就是在于這種采挖行為本身已經經過合法審批，且采挖的目的是進行工程施工，主觀上不是為了獲取土石礦產資源。根據非法采礦罪的犯罪構成相關理論：“非法采礦罪犯目的是非法占有以國家所有的礦產資源為基質的礦產品，并追求、希望這一危害結果的發生。根據刑法理論，非法采礦罪的犯罪主觀方面是直接故意。”［1］也就是說，如果構成非法采礦，那么行為人采挖土石的主觀目的一定是要獲取相應的礦產品，如果沒有獲取礦產品的主觀故意而采挖了礦產資源，例如因工程需要而采挖土石等行為，因采挖本身是合法的，是工程的附隨行為，也是施工的必要環節，該種采挖行為不具有非法性，不應該認定為非法采礦行為。需要注意的是，實踐中經常出現的情況是：行為人打著工程施工的幌子，實際上是在開采礦產品牟利。最典型的是以實施“復綠工程”為名，但實際上購買了大量的機械設備并聘請專業的施工人員進行碎石和銷售，這種行為與上文所述的工程附隨采挖行為在主觀目的上存在著明顯的差異。雖然復綠工程本身也涉及土石的爆破、采挖和處理，但正常復綠工程的主要目的進行環境復綠，而不是進行土石銷售。上述兩種行為有截然不同的主觀目的，需要結合行為人的客觀行為進行甄別和定性。

二、礦產資源屬于國家所有，銷售工程附隨采挖的土石屬于未經許可的行政違法行為

《中華人民共和國礦產資源法》①《中華人民共和國礦產資源法》第三條第一款規定：“礦產資源屬于國家所有，由國務院行使國家對礦產資源的所有權。地表或者地下的礦產資源的國家所有權，不因其所依附的土地的所有權或者使用權的不同而改變。”規定：礦產資源屬于國家所有。因此，無論是何種情況下采挖的礦產品，其所有權屬于國家，除非另有規定，任何人不得私自處分，如果需要開采銷售的，必須根據相關的法律規定辦理相應的行政許可審批手續，否則就構成行政違法行為，情節嚴重的還有可能涉嫌刑事犯罪。而根據原國土資源部兩份《復函》的規定，如果是因工程需要采挖到了土石等礦產，該工程又消化不了這么多，需要對外銷售或者用于其他工程的，一定要依法辦理采礦登記手續，同時還要繳納礦產資源補償費進行有償使用。該規定的邏輯在于，礦產品所有權屬于國家，因工程需要采挖到了可能含礦產品的土石資源，該工程自己使用的，鑒于工程已經合法審批，且已向相關行政主管部門繳納了施工相關費用，則無需辦理采礦許可登記手續，也無需繳納礦產資源補償費；但如果采挖的土石資源自用不完，需要用到別的項目，或者對外出售的，則不符合本工程的施工目的，且行為人客觀上通過銷售所有權屬于國家的礦產品額外獲得了經濟利益，依法應當進行采礦登記并補繳礦產品有償使用費用。如果未進行登記和補繳費用的，則違反了礦產資源應進行許可并有償使用的行政管理規定，依法應當承擔相應的行政責任①《中華人民共和國礦產資源法》第四十二條規定：“買賣、出租或者以其他形式轉讓礦產資源的，沒收違法所得，處以罰款。違反本法第六條的規定將探礦權、采礦權倒賣牟利的，吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒收違法所得，處以罰款。”。因此，如果因工程需要采挖了土石礦產，事后又對外進行銷售，該銷售行為違反了相關行政管理規定，屬于行政違法行為。

三、事后銷售行為屬于行政管理范疇，不具有刑事違法性

因工程需要附隨采挖土石礦產資源的，因采挖本身具有合法性，這種情況下很明顯不屬于非法采礦行為。但如果將采挖的土石對外出售且沒有辦理采礦登記許可并補繳費用，那么事后的非法銷售行為是否能夠將事前的合法采挖行為轉化為非法采礦行為呢？也就是事后銷售行為是否具有刑事違法性，該問題在司法實踐中存在著兩種意見。一種意見認為：對于非法采礦罪，《刑法》評價的僅是非法開采行為，銷售只是事后的處置行為，事后處置行為如何評價不影響開采行為性質的認定［2］。另外一種意見認為：行為人若構成非法采礦罪，并非其施工過程中的開采行為，而是未取得采礦許可證卻擅自銷售所開采的礦石，這與一般《刑法》意義上的非法采礦罪直接以采礦為目的有所區別②浙江省臺州市中級人民法院（2018）浙 10 刑終 923 號二審判決書。。目前司法實踐中，第二種意見占據了上風，其法律依據多為原國土資源部的兩份《復函》。有學者認為：“實質的刑事違法性的判斷標準，應當是法律標準，而不應當是道德標準或政治標準。”［3］也就是說，判斷上述事后銷售行為是否具有刑事違法性，應當以現行有效的刑事法律規范為依據，不能擴大化。目前的刑事法律規范包括司法解釋并沒有將上述事后銷售行為認定為非法采礦行為，且兩份《復函》屬于部門規范性文件，既不是全國人大及其常委會制定的法律，也不是國務院制定的行政法規，不能作為認定刑事違法性的依據。同時，該兩份復函也僅是從行政管理的角度出發，認定事后銷售行為具有行政違法性，行政主管部門更看重對事后銷售行為的規制，因為事前的采挖本身是合法的。而非法采礦作為一項刑事犯罪，《刑法》評價更應該注重事前采挖的合法性，只有事前開采具有刑事違法性，事后銷售才具有《刑法》評價的意義。其次，從兩份《復函》的內容來看，無論自用，還是他用抑或是對外銷售，都是對已開采礦產品的使用，如果認定自用不構成犯罪，而他用或者對外銷售就構成非法采礦罪，邏輯上難以自洽，也違背了《刑法》打擊非法采礦行為的初衷。第二種意見認為，這種情況下構成非法采礦罪，不是因為施工中的開采行為，而是因為未取得采礦許可卻對外銷售礦產，也就是說該種觀點也認為開采是合法的，但事后的銷售具有刑事違法性，雖然該行為與一般的非法采礦罪不同，其本質上也屬于非法采礦犯罪。筆者認為，該種觀點實際上不符合罪刑法定原則，也有違《刑法》的謙抑性。非法采礦行為針對的是事前開采的合法與否，是“采礦”行為的“非法”，而不是銷售行為的“非法”，在開采不違法的情況下，不能將該種行為認定為非法采礦行為。

綜上所述，因工程需要附隨采挖土石的行為，行為人主觀上不是為了獲取礦產資源，客觀的采挖行為也是合法的，不屬于非法采礦行為。同時，由于采挖本身具有合法性，即使將采挖含有礦產資源的土石對外銷售，也僅屬于行政違法行為，不具有刑事違法性。但如果是打著工程施工的名義，實際上是在開采土石對外銷售獲利，行為人主觀上具有非法采礦的故意，客觀上也實施了非法采礦行為，具有刑事違法性。在這種情況下，工程施工只是手段，這與正常工程施工過程中的附隨采挖行為是截然不同的兩種行為，但上述兩種行為在實踐中很難區分，需要結合行為人的客觀行為進行甄別和定性。