保護地發展中若干法律問題研究

劉學彬

（廣東正大聯合律師事務所，廣東 廣州 510600）

近期，“中華水塔”三江源國家公園紀錄片正在熱播；不久前，人民法院對江西三清山巨蟒峰釘山案當事人予以重罰；國家又曾雷厲風行地開展了對秦嶺、祁連山違建別墅群強拆。這些案例警示我們，生態安全是國家安全重要內容之一，也是對習近平總書記“綠水青山就是金山銀山”重要指示的有力落實。作為國土生態安全重要表現形式的自然保護地，以及作為歷史文化傳承載體的文化保護地，其科學規劃發展就是忠實踐行習近平總書記的指示精神，落實保護與利用政策并平衡代內與代際利益。

然而，囿于我國在自然或文化保護地發展經驗、水平和特殊國情，在法律意識和行為上，我們與世界上相關法治發達的國家或地區相比仍有較大的差距，一定程度上制約了我國保護地應有功能的發揮，使一些地區的保護地在一定程度上流于形式，尤其是沒有處理好保護地發展與當地居民利益之間的沖突，大大抵消了保護地的社會、經濟效益。筆者試圖從法律治理方面淺議保護地發展中出現的若干問題，以期拋磚引玉。

1 認識之迷：傳統與新時代語境下的保護地

“保護地”一詞，國內首見于近代有關英國殖民者侵略西藏過程中，對哲孟雄（今錫金）捻都納地區的歷史記載：“當達賴降生之年，哲孟雄與布魯克巴（今不丹）部長因英并印度，與哲、布接壤，漸有窺藏心，預請籌備……哲人知中朝不知邊情，反疑其勾結滋事，于是漸昵英人，以捻都納為英租界，英竟視為保護地”[1]14554。這里的“保護地”相當于“保護國”，兩者區別僅在于對象是地區還是主權國家，都是近代殖民、半殖民時期的歷史產物，顯然與筆者要討論的生態環境載體與文化傳承空間意義下的“保護地”根本不同。

雖然作為一個自然或文化保護空間的詞語，“保護地”在我國歷史典籍中不曾出現過①經古籍大數據檢索暫得結果。參考網站“詩詞名句網”www.shicimingju.com/book.，但是不同表述而內涵類似的概念在我國很早就出現了。早在西周初期，即有掌管山林川澤的官職，稱虞、衡，有山虞、澤虞，上屬地官司徒，下設林衡、川衡等。關于職責，其中“山虞，掌山林之政令，物為之厲而為之守禁。鄭司農注：‘物為之厲，每物有蕃界也。為之守禁，為守者設禁令也。守者，謂其地之民占伐林木者也。厲，遮列守之’”[2]590。古人用語極省，“物為之厲而為之守禁”后簡化為“厲禁”，所以下文“澤虞”之職即為“掌國澤之政令，為之厲禁”[2]594； “跡人，掌邦田之地政，為之厲禁而守之”[2]595。“（kuàng）人，掌金玉錫石之地，而為之厲禁以守之。”[2]596。

文中“厲”字是關鍵，其通“列”字。按注釋，“遮列守之”，意即“蕃界”，可動化為“樹立蕃界”。進一步理解，這個“蕃”又通“藩”，意為“藩籬”再動化為“建立藩籬”，并為當地侵占、砍伐林木的居民設立禁令，即如今所謂“劃界立標”。如此當然是為了“守”，即“保護”山林川澤物產。故負責具體執行的“林衡，掌巡林麓之禁令”“川衡，掌巡川澤之禁令”[2]593，“厲禁以守之”。

可見，虞、衡分工明確，一個劃定并監督，一個落實執行，都緊密圍繞一個劃界保護的特定資源區域，目的是保持其中物產的豐度和延續性，可視為當今自然保護地之濫觴。

如果上述聯想有些牽強附會，那么發展到唐代，有關保護地的制度就比較顯著了。一脈相承，唐代工部尚書屬下虞部設郎中、員外郎等職，“掌京城街巷種植，山澤苑囿，草木薪炭，供頓田獵之事……凡京兆、河南二都，其近為四郊，三百里皆不得弋獵采捕。”[3]如上“跡人，掌邦田之地政”，其中“田之地”局限于“苑囿”[2]595，尚為京畿地區，至唐代則擴展到長安、洛陽兩地四郊地方150 km的廣袤空間。禁止“弋獵采捕”，目的同樣為豐富、延續物產。基于范圍明確和措施具體，許多學者由此認為這是中國乃至世界上最早的自然保護區，而且該虞衡制度基本延續到清代[4]。

古人還重視保護歷代園林和陵園，并設專職值守，一般世襲罔替，對侵犯者處罰都極其嚴厲，基本屬于“大不敬”或“謀逆”等十不赦罪之列。

因此，不可否認的是，中國古人在生態環境保護以及豐富、延續物產方面的意識，在世界上是領先的；在維護歷代皇陵、園林等禁地方面也相當積極。但是，要說中國古代已建立自然保護區，或者規劃文化遺產保護地，確是溢美之詞。

筆者認為，現代的保護地，按遺產屬性應有廣、狹兩義。廣義包括自然保護地和文化保護地，前者以自然景觀為主要內容，可能包括一部分人文景觀，如各類風景名勝區、國家公園、森林公園、地質公園等；后者以名勝古跡為主要內容，也包括一部分的名勝古跡所處自然環境，如世界文化遺產、文物保護單位、歷史文化街區（村落）、“非遺”整體保護區等。狹義者專指自然保護地，但也涉及原住民②國際上關于保護地研究的通用術語，指世代定居于此的人們，相當于國內所謂本地或當地群眾。本文從慣例使用，但完全淡化其或有的歷史殖民色彩。和地方社區及其文化載體的保護。本文論述對象采用廣義。

自然保護地中最具代表性的類型是國家公園，近現代意義下的“保護地”基本上是圍繞“國家公園”制度體系產生、發展起來的。1832年美國人喬治·卡特林（Geoge Catlin）在旅行游記中提出了國家公園保護地概念。1872年美國國會批準設立了世界上首個國家公園——黃石國家公園。隨后，加拿大、英國、新西蘭、日本等國紛紛效仿。1948年成立的國際自然保護聯盟（IUCN），在1994年定義“保護地”為：“特別用于生物多樣性、自然和相關文化資源的保護和維持，并通過法律或其他有效方式加以管理的陸地和/或海洋的一片區域。”[5]13因為是IUCN主導，該定義自然強調國際社會形成的環保共識，限定“保護地”以“自然保護為主要目的”[5]8，但其對象也明確了相關文化資源。2008年IUCN世界保護地委員會（IUCN-WCPA）擴展并更新了1994年定義，明確相關文化價值的提供與生態系統服務并駕齊驅，廣泛適用至今[5]13。相對地，以文化遺產為保護對象的“保護地”，其工作核心就是文化保護。

兩相比較可見，雖然古人看起來很重視保護自然資源地和歷代園林、陵園、苑囿等禁地，但是和近現代“保護地”制度仍大相徑庭，其本質區別在于根本目的不同。古人保護自然資源雖客觀上有利環保生態，但其主觀上是為了豐富物產，滿足當時皇室貴族享用；保護皇陵、苑囿等禁地根本上是為了維護專制皇權威嚴，強化封建社會等級[6]，實現利益在統治階級內部封閉循環。而近現代建立保護地，無論自然的還是文化的，都是為了兼顧本征和功能價值，平衡代內和代際利益，強調平民化和利益普惠、開放。

當代保護地本質特征，在新時代下更被賦予了嶄新含義，包括但不限于可持續科學發展觀、國家生態安全觀的認識，和 “綠水青山就是金山銀山”有關生態扶貧的主題思想，更有中華文明發揚光大同時薪火相傳的文化自信。

2 物權之累：保護地所有權固化問題

2.1 保護地種類

自然保護地分類，可有多個維度。按IUCN《保護地管理類型指南》，被分為6大類：類型一A——嚴格的自然保護區；類型一B——荒野地；類型二——國家公園；類型三——自然遺跡或特征；類型四——棲息地/物種管理地；類型五——受保護的陸地/海洋景觀；類型六——自然資源可持續利用保護地③國際上采取羅馬數字序號（Ⅰ-a、Ⅰ-b、Ⅱ……）。[5]31-32，167-168。該分類在相關技術、規劃、管理、立法研究中經常使用，具有國際普遍性，得到眾多國際條約及國內法的承認、采納[5]31，33。根據保護地水陸環境，自然保護地可分為陸地保護地（簡稱為保護地）、海洋保護地（MPA）。根據保護地產權結構或治理模式，又可分為傳統保護地、自愿保育地兩大類，后者又包括原住民和地方社區保育地（ICCA）、私人保護地（PPA）。后兩種分類維度常見于自然保護地立法研究。

當今國際文件或國家立法中沒有出現“文化保護地”一詞，但像“遺產地”“文化保護區”“歷史保護區”等類似的概念很常見。根據《保護世界文化和自然遺產公約》，相應地就是“世界遺產地”，包括自然遺產地、文化遺產地和自然與文化雙重遺產地。具體而言，文化遺產地對應公約所謂的文物、建筑群和遺址等不可移動文物所處地理空間；自然遺產地對應特定的自然面貌、地質和自然地理結構、動植物生境區，以及天然名勝所處地理空間④《保護世界文化和自然遺產公約》（1972，巴黎），第一條、第二條。。

改革開放前，中國在自然、文化保護地規劃發展上基本獨立，與外界脫節。自1956年中科院在廣東肇慶鼎湖山建立首個自然保護區起，國家、省（市）兩級政府部門如原建設部、水利部、環境部、林業部等陸續根據所管理的資源類型設立了眾多的森林公園、濕地公園、地質公園、礦山公園、自然保護區、風景名勝區、水利風景區，以及至今方興未艾的國家公園等自然保護地。這些與以價值目標管理為導向的國際通用自然保護地劃分體系有著顯著區別。

在文化保護地方面，我國沿著文物保護政策、法律完善的道路，開辟了以文物保護單位為代表的不可移動文物、歷史文化街區、歷史文化名城（村鎮）、歷史風貌區、傳統村落等分類。隨著中國名勝、古跡被列入世界遺產名錄數量增多，“遺產地”概念脫穎而出。21世紀初中國加入《保護世界非物質文化遺產公約》，立即加快了相關立法進程，在2011年《非物質文化遺產法》實行后，就出現了“非遺”保護區概念⑤《非物質文化遺產法》第二十六條，對非物質文化遺產代表性項目集中、特色鮮明、形式和內涵保持完整的特定區域，……實行區域性整體保護。……保護屬于非物質文化遺產組成部分的實物和場所，避免遭受破壞。“非物質文化遺產”下簡稱“非遺”。。

由于自然保護地里經常有文物古跡存在，而文化保護地也一體保護其所處自然環境，因而這兩種保護地出現部分交織狀態是可以理解的。又因國際上保護地一般專指自然保護地，而文化保護地游離在外，所謂通用保護地分類體系不適用于文化保護地。國際上除了世界遺產公約外別無所謂文化保護地分類體系，所以這方面也不存在我國文化保護地分類是否與世界接軌的問題。

2.2 保護地產權結構或治理模式

自然保護地，IUCN總結了各國保護地的產權結構及其采用的治理方法，基本可區分為兩大類：一是傳統方法，其土地產權為國有或國家控制，政府直接治理；二是新方法，其土地產權為集體所有或私有，集體者由原住民和地方社區自愿保育，私有者由民間個人或企業單位自愿保育，為了區別，此私有者不包括原住民和地方社區，只限于外來經營管理的個人或單位。基于兩者結合，可視為產生第三種方法，即共管，可以是政府、原住民（地方社區）、私人三者間的任意兩者組合。因此，在法律上，這可能形成單獨和共有兩種形態的物權及其派生權利。

鑒于文化保護地相比只是保護對象的區別，在標的物所有權類型及其治理方法上，與上述自然保護地沒有實質差別，同樣也有國有、集體、私有3類產權，對應治理方法也有三選二任意組合，同樣形成獨占和共有兩類物權及相關權利。

2.3 中國保護地物權與治理模式的特征

眾所周知，中國是實行社會主義公有制為主體，其他所有制并存的財產所有制，尤其在土地等核心生產資料構成的經濟要素上，這是一條不可逾越的原則。自然保護地作為土地中的精華，國家理應基本上牢牢掌控，所以我們不存在私人保護地（PPA）概念。基于公有制分為全民所有制（國有制）和集體所有制，以及中國幅員遼闊發展不均衡情況，自然保護地仍然存在上述原住民和地方社區集體所有制，從而理論上將產生地方原住民集體單獨所有或與國有共有保護地的物權形態，以及地方集體自愿保育（ICCA）或與國家代表（代理）機構共管保護地的治理模式。至于國家或地方集體授權其他民間私人（含個人或單位）治理保護地，授權方式包括特許經營、出租、承包等，都屬于原物權人治理手段的延伸，本質上不涉及保護地物權變化，也不創設新的保護地治理模式。

文化保護地基本相同，不過有些區別。文物保護單位或者世界遺產，以及歷史街區、文化名城等，前者基于國有文物屬性而后者更兼以城鎮土地國有屬性，這些形成的保護地物權當然國有。需要注意的是，這些保護地如歷史文化街區、古鎮里的建筑物、構筑物未必是文物，所有權未必國有，相反，除了社區集體所有，更常常是私人所有，至于較偏遠的民族村落更是如此。在治理方式上，國家不宜過多干預，基本上應由集體或私人自治。

2.4 中國保護地物權及其治理模式的現有問題

上文討論的是中國保護地物權及其治理模式的應然狀態。可現實中反差較大，并由此帶來了一系列問題。

長期以來，就像城市房地產開發一樣，我國保護地，無論自然的還是文化的，如果原是集體土地，在規劃前也都要經歷征收為國有土地的程序，即便是鄉村所有的一片原始森林擬規劃建設為一處國家森林公園；如果一幢民居被公布為文物保護單位或者登記為不可移動文物，當地政府可按文物保護法律法規征收為國有。

征收為國有本也無可厚非。但如此一刀切下來基本會帶來幾個方面的問題：首先，將大幅增加了保護地建設和管理成本。畢竟土地征收在當下中國無論哪里，都是一筆不菲的地方財政支出。而保護地一般地處偏僻，經濟落后（現實中恰恰是這些地方的名勝古跡較好地保存下來），當地財政往往都捉襟見肘。其次，會制造或增加社會矛盾，反而不利于該保護地規劃建設。中國法治尚在不斷完善中，各地政府管理者執法水平參差不齊，而土地征收蘊含巨大經濟利益，在分配機制有待完善導致利益失衡時，必然導致利害關系人之間的沖突，這種沖突有時是十分激烈的，從而影響社會穩定。再次，會導致激勵措施匱乏，使保護地規劃發展增長惰性。征收為國有，從某種程度上反映了地方政府對當地民眾治理保護地能力的不信任，導致保護地“國進民退”，固化為基本唯一的國有產權，將帶來資源和管理進而利益分配格局上的行政性壟斷，造成保護地發展的低效率和低效益——無論經濟方面還是社會方面。

毋庸置疑，原住民和地方社區作為“當事人”，對保護地在許多事實了解方面有天然優勢，而且相關切身利益，其參與保護地發展積極性本應是最高的。但當土地征收后即被排除在所有者之外，則難以在將來保護地管理運營中與保護地所有者或其代理人、管理人形成充分的合力，甚至產生保護地發展的阻力。如果在不改變土地等原產權的情形下建立相關保護地，經濟學上資源產權人固有的效益激勵是顯著的。總之，這方面現代行政應進一步體現謙抑性，適當讓位于地方意思自治，激發出原住民和當地社區主人翁精神與自豪感，將更有利于保護地發展。

3 價值之困：保護地公私屬性博弈

3.1 保護地的價值

在哲學層面，任何事物基于主客觀關系，都有主我和他我兩種屬性，體現出主我和他我兩種價值。其中，主我又稱自我、本我，相應價值即自我價值、本我價值，或者本征價值；對應的他我價值又叫客我價值、功能價值，或者功用價值[7]59。

具體到保護地領域，無論自然的還是文化的，同樣具有這兩種價值屬性。其中，保護地的本征價值，是其固有屬性，包括多種屬性之間的相關性，我們可以認識它，但它不以意志為轉移，或者說當人們要以意志強行改變時，其屬性，至少在幾代人的生命周期以內，很大可能遭到重大的、基本是不可逆的破壞。如自然保護地，其固有本征價值，主要在于其生態價值（當然也包含一部分與人類互動產生的文化價值，如保護地類型五和類型六），表現為生物多樣性，雖涉及人類生存繁衍的根本利益，卻不依賴人類而獨立存在。因此，各類自然保護地，包括國內劃分出的森林公園、濕地公園、地質公園等，在規劃、開發及其相關產業發展中，保護這種生態價值都應是第一位的，屬第一法益，所以《森林法》《自然保護區條例》《風景名勝區條例》等法律法規都始終貫徹了本征價值優先原則。在文化保護地領域，因為涉及文物或遺產地的保護，本征價值更是顯著，可類比為“文化生態”，同樣需要生生不息地傳承，于是“保護為主，搶救第一”，旗幟鮮明。

明顯不同的是，保護地的功能價值不僅要被人們認識，更在于要被我們有意志地改造、利用，根據其本征價值發揮其經濟、社會效益，以致增進人類福利。又具體到自然保護地，主要是在其生態價值基礎上，充分發揮其增進人類福利的各項功能或作用，無論是營利性的還是非營利性的，如科研、教育、扶貧、旅游、制造、服務等。俗言之即保護地的利用價值，這也是保護地發展主題應有之義。否定保護地可以增進人類福利的作用，那么其本征價值除保障人種延續外，對人就沒有什么意義；人類完全被動接受大自然的施舍，與其他自生自滅的物種也就沒有什么本質區別，與“以人為本”的基本社會理念相悖，在強調人與自然和諧共存程度上矯枉過正了。因此，ICUN劃分保護地管理類型時，首先名稱有“管理”概念即表明了人類之主觀能動性，其次內容上顯然不是一刀切，而是根據人類活動對保護地的干預程度表現出劃分的梯度，由此導出“物為我用”的保護地另一基本功能價值，產生第二法益。在文化保護地領域，這方面同樣顯著。“為社會公用之目的使用古跡永遠有利于古跡的保護”基本上成了國際共識⑥《國際古跡保護與修復憲章》（威尼斯，1964）第五條。；“合理利用，加強管理”更是我國法定的文物保護的基本方針之一⑦《文物保護法》（1982通過，2017年修訂）第四條。。

3.2 保護地價值認識誤區

基于保護地的不可再生性或不可替代性，為了保護地發展可持續，我們對其上述功能價值的利用，當然應限于合理的范圍。

但保護“絕非簡單地維護現狀”，如果“就是不能任何作為地維持”，“讓其‘自生自滅’的‘保護’，實質上是更大的破壞”[8]37，160。利用限于合理，以達成保護和發展兼顧的目的，是一種有難度的積極作為和相當負責任的態度；相反消極地不作為，摒棄所有利用形式的“保護”，本質上是不負責的態度，就政府履職而言，就是一種懶政。鑒于一定程度的人為干預對受損的或有受損威脅的保護地有一定的修復作用，這種懶政如“強調保護，回避游憩機會提供”等，表面上突出了保護地的保護功能，“實際上因為法無明文規定，反而增加了利用方面的風險，實際上不利于保護目標的實現”⑧有學者認為，建設、文物部門對旅游資源經營權的封殺，在一定程度上說明他們沒有真正擔負起職能。[8]10-11，[9]。具體到自然保護地，類型一（嚴格的自然保護區和荒野地）最能實現保護目的——維護本征價值并延續到后代，但我們不能因此就把所有具有生物多樣性價值的地方都劃為自然保護區；即便必須劃為自然保護區，也不能全區一刀切地嚴格保護管理，摒棄其任何功能價值之利用，包括任何形式的產業開發，無論公益還是私營——相對自然本征的全物種共享的生態價值，這些都是人類的功利，于其他物種而言就體現出人類的私心⑨本章節所謂公私屬性，分別對應保護地本征價值和功能價值，不同于通常的社會公益和私人利益分類。。

在人類的功利價值內部，這種利用分配可以區分兩種情形：①不同國家、地區、民族或種群部落之間對自然保護地利用；②本代人與后代人之間對自然保護地利用。法理上，人們對第一種情形下的允許利用或限制、禁止利用，基于平等和非歧視思想，基本沒有爭議。而第二種情形下，許多人似乎陷于誤區，以代際公平為由禁止或不合理地限制利用。

代際公平是環境法領域一個重要概念，在其下屬的自然保護地和交叉的文化保護地領域也不例外；它也是一個蘊含美好憧憬的概念，在當下卻有濫用之嫌。此概念本身的合理性毋庸置疑，問題是我們可否執其一端而忽視其余。顯然，代際公平相應地有一個代內公平，一般省稱公平，且后者派生、衍化出前者。兩者相輔相成，不可偏廢。從發展眼光看，如果自然保護地不能增進本代人的福利，使本代人生存發展好，哪來優秀的下代人及其福利環境？過度限制本代人該有而積累起來的福利，名為后代子孫著想，效果可能適得其反。

上述問題在文化保護地領域尤為突出。大家都知道文化遺產不可再生、不可替代，需要“保護為主、搶救第一”，盡管有關規定后部分還有“合理利用、加強管理”，但其語義邏輯會讓人潛意識里只注重前半部而忽視后半部。不如一禁了之來得干脆，既免于利用中的責任，又贏得傳承文化為子孫謀利而促進代際公平的美名。顯然這是與黨中央、國務院有關“讓文物活起來”等指示精神⑩2018年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于加強文物保護利用改革的若干意見》，內有詳細指示。相悖的，應予堅決糾正。

如何合理利用各類保護地，限于篇幅，本文不展開討論。概言之，根據先進實踐經驗，其方式主要有特許經營、出租、承包、掛牌上市（含碳匯），以及BOT或PPP模式，因地制宜，擇善而從。

4 司法之惑：保護地及其文創受益權的分配難題

保護地的本征價值，因其自發性帶來普惠性和無償性。但其功能價值，因其一部分準公共產品特性會成為“俱樂部產品”發生消費“擁擠”；一部分私人產品特性發生消費競爭和排他[8]3-4。該功能價值無論哪部分作用都將產生效益，可能是社會也可能是經濟方面的效益。由于本征價值的保護伴隨功能價值的開發，保護、開發者必然投入相當的經濟成本，自然要獲取回報。由于中國不存在法律意義上的私人保護地（PPA），而原住民和地方社區保育地（ICCA）也不是主流，剩下的就是國有并基本上是國營的保護地。表面上，按誰投資誰受益原則，國有或國營保護地，盡管社會效益可以普惠（其實也有相當的準入門檻），但其經濟效益是否由國家或其代理人照單全收，值得商榷。

保護地在規劃前的功能價值，尤其經濟價值，可能一文不值，而開發后基本上身價倍增。這對當地被征收土地的原住民和地方社區集體來說，本來應有很大吸引力，并激發其參與保護地建設的熱情，但這種吸引力和熱情被下述現實消耗掉了：當地居民主要所得局限于征地補償，相比保護地增值收益可以忽略不計。物之收益權的基礎是物之所有權，現土地已被征收了，當然無權主張保護地的經濟收益，如據此主張利益分配權，必將會被法院以無事實根據為由駁回請求。然而當地人民世居于此，能保留這一方凈土交給國家也實屬不易，尤其是他們祖先創造并世代相傳的獨特文化景觀，在開發增值中若不能得到相應補償則顯失公平。

除了上述征地補償外，國家和地方政府，包括保護地管理運營機構或企業，提供代償還是有的，包括發展旅游、文創等產業，提供就業或創業機會促進當地脫貧致富；或者是向當地群眾減免景區門票，開放文化場館，提供免費科普、文教講座等社會公益服務，是為社區反哺。這些不能說不重要，但不是文章討論重點。當地群眾可能比較關注的是：

（1）土地房產等沒有被征收，卻受到保護地規劃發展的使用限制與禁止。如涉及不動產相鄰權問題，無論是原來的物權法還是現有的民法典，都有法可依較好解決。如果自己不動產因坐落于保護地，即使只是緩沖區或實驗區，導致使用、維修權益大大受限，該當如何？這種情況在文化保護地，如歷史文化街區、文保單位的建設控制地帶、歷史風貌區等尤其突出。按單純的物權理論，產權人有權決定怎么使用、維護建筑物或土地，現在因為保護地公益目的受限，實質為一種變相征收[10]，故此受限成本同樣不能由產權人獨自承擔，應由受益人含不特定多數之公眾分擔，體現為公眾利益代表的政府機構予以相當于相應征收標準的補償，而不是維修費用等表面上的補貼。

（2）保護地在自己土地上設立地役權。與第一個問題有關系，區別于第一個問題中保護地保護、開發者的消極行為，這里是保護、開發者主動向受影響土地利害關系人（包括個人或集體）簽訂協議設立保護地地役權。為公平合理起見，該協議應當是雙務有償合同，考慮公益目的其合同價格上可以優惠。按“理性經濟人”判斷，盡管有此價格優惠，也會接近或等于征收補償標準，還有違約條款約束，不失為原住民及地方社區參與保護地經濟效益分配的一種有效形式。

（3）自然遺產或族群文化及其文創權利的實現及與知識產權的銜接。這涉及保護地及其文創產品的遺產權利。有關保護地及其文創產品的知識產權，同樣因為有法可依，現實爭議可決。但所謂遺產權，尤其是文化遺產權，包括物質文化遺產和非物質文化遺產的遺產權，理論和實踐中都爭執不下。顯然這種遺產權與繼承法律中的遺產無關；因為其半公開或公開性，和作者不明確性、權利主體不確定性與集體性，所以與現代知識產權要求主體明確、作品新穎獨創又迥然有別，不能生搬硬套。

上述3個問題中，第一和第三因缺乏法律依據和深入研究，當事人往往無從提起維權請求，人民法院更無統一裁判尺度?“烏蘇里船歌案”原告赫哲族鄉政府勝訴，而“安順地戲案”原告安順文體局敗訴。[11-12]。第二個問題，因為地役權制度在我國還是一個較新的物權制度，歷史不長，實踐不多。借鑒國際上有關經驗，即當傳統保護地錯落于當地社區或私人地塊時，后者如何參與管理、分配利益，有望將來地役權制度在保護地上得到正確、有效地落實。

文創產業，包括遺產地生物資源開發，是保護地衍生產業，是保護地經濟重要增長點之一。與保護地的景觀等遺產資源本身開發利用一樣，就文創產業創造的經濟價值，尤其是外來企業或外地企業據此創造的經濟價值，現實突出問題是，遺產地居民集體有無權利請求分享利益。例如，好萊塢電影廠商取景張家界峰林、武隆天坑等拍片大賣，本地居民該不該分享一定比例的票房收益。又如，上海藥企發掘廣西中藥材資源研發新藥暢銷，藥源地人民有無權利分享藥品銷售收益。再如，某歌手署名原創或改編演唱云南某“非遺”民族歌曲結果名利雙收，當地民族或相鄰貴州該民族分支集體可否單獨或聯合要求演出收益分成。第一種情形當地政府或景區管理機構可能收到一筆大額的取景拍攝門檻費用（一般不可能分給當地群眾）；第二種情形可能只是當事人原材料交易價款；第三種情形基本上是當地無論政府機構還是民族群眾都分文未得。這些收益分配請求權利，因為前述缺乏法律依據，造成司法中極大困惑。

5 立法之殤：保護地如何才能安身立命？

新中國是很重視保護地規劃發展的。自然保護地方面， 1956年中科院在廣東肇慶鼎湖山建立了首個自然保護區，截至2017年，全國各類自然保護地已超12 000個，總面積覆蓋全國陸域近18%（其中自然保護區占國土總面積14.8%）[7]1。文化保護地方面，僅全國重點文物保護單位，2019年年底已有8批共5 058處?國家文物局.關于做好第八批全國重點文物保護單位保護利用工作的通知（文物保發〔2019〕20號）。，國家歷史文化名城截至2018年已有3批并陸續增補14次共135座，其中筆者所在“泛珠”地區全國重點文物保護單位就有1 402處，國家歷史文化名城42座，全國占比分別為27.7%、31.1%?“泛珠”即“泛珠三角區域”簡稱，是21世紀初興起的區域發展概念，常有文化學術聯動，如泛珠三角區域合作與發展法治論壇等，其范圍包括粵、桂、湘、贛、閩、瓊、貴、川、渝、滇等十省（區/市）。數據參見“歷史文化名城”“世界遺產”百度百科詞條。又參見佚名.“全國重點文物保護單位分布”www.maigoo.com/goomai/151573.html，基于其“全國重點文物保護單位批次”統計中三批次數據有誤差，故其各省市“分布”數據也有些誤差，僅供參考。。

同時，國家和地方也日益重視自然保護地的法制建設，不斷提高其法治水平。以“泛珠”地區為例，2001年《湖南省武陵源世界自然遺產保護條例》施行；2002年《四川省世界遺產保護條例》施行；2016年《云南省國家公園管理條例》施行；2017年福建省《武夷山國家公園條例》試行等。文化保護地方面，1995年《昆明市歷史文化名城保護條例》施行；1999年《廣州歷史文化名城保護條例》施行（2015年為同名新條例取代）；2004年《長沙市歷史文化名城保護條例》《四川省閬中古城保護條例》施行；2013年《南寧市歷史街區保護管理條例》《福州市歷史文化名城保護條例》施行；2018年《黔東南苗族侗族自治州施秉喀斯特世界自然遺產保護條例》施行；2019年《銅仁市梵凈山保護條例》施行等，這些保護地的法制建設走在全國前列。

盡管上述成績不錯，但誠如有專家指出那樣，目前我國保護地在法律治理方面仍然面臨管理體制不順、管理機構地位不明、產權制度不完善、資金來源不穩定、成本共擔收益共享機制缺乏等問題。究其原因是其立法的層級不高、結構不合理、社會參與機制匱乏等[7]30-38。

有識之士已著手解決上述問題，開始了艱辛的探索。鑒于自然保護區為代表的自然保護地建設發展中出現的“九龍治水”等混亂局面，全國人大環資委已于2004年著手國內外考察和調研，提出《自然保護區法》議案，2006年定名為《自然保護地法》草案征求意見，過程中遭遇強力反對而未進入當屆人大審讀程序，結果夭折。基于該草案有的放矢解決上述問題，此結果讓專家無不惋惜甚至憤慨：“《自然保護地法》議案的內容具有合理性，其之不能前行，反映出中國特殊區域的自然保護在理念上與國際行動的滯后性，很多人抱守‘自然保護區’概念，不能以開放、兼容和協作的觀念思考自然保護地綜合管理機制問題，只能說，管理實際部門并沒有真正準備好迎接這一自然保護地國家統一立法的寶貴時機”[7]44。

21世紀以來世界遺產熱引起了我國立法機關對自然保護地立法的持續關注。因為前次失敗教訓，起草單位遂另辟蹊徑，以國字號自然保護區、風景區及世界遺產的管理制度為依托，以“自然遺產區域”為核心，按其資源類型分別設立國家級自然保護區、風景名勝區進行保護，其“核心保護區域”之“集成”即“自然遺產區域”的法律擬制，于是2010年發布《自然遺產保護法》草案送審稿。但由于立法起草者的擬制概念，“內涵上借鑒了國際公約”，“外延上則具有很大的隨意性和搖擺性”，不是也不能夠以“構建獨立的自然遺產保護地體系為目的”，又不是國際通用的自然遺產保護、管理規范體系在國內法的演繹，中庸的結果形成草案最大的缺陷，以致各類型保護地關系越理越亂，遭到各界更強烈質疑、反對，最終導致議案流產[7]46。

上述兩次挫折未能阻擋保護地立法的步伐。此后不久迎來黨的十八大，也迎來保護地的立法進程加速。2013年，十八屆三中全會通過關于全面深化改革若干重大問題的決定，明確提出要“建立國家公園體制”，后作為2015年明確的推進全國主體功能區劃和生態文明建設的核心內容，促使當年出臺了《建立國家公園體制試點方案》，2017年出臺了《建立國家公園體制總體方案》，指導、促成了發端于云南的各地國家公園蓬勃發展。因此，我國自然保護地的立法趨勢逐步轉移到創設《國家公園法》上。

借鑒美、加、澳、新等西方國家有關自然保護地成熟立法經驗，參考當年合同法合并原3大合同法、近來民法典整合原9大基本民事法律的立法技術，我們完全可以調整對象實現的本征、功能價值目標管理為綱目，在原來基礎上編纂一部統一的《自然保護地法》。當然，我們也可順應上述自然保護地的立法新趨勢，參照民法典有關供電、供熱、供水、供氣合同等立法技術，編纂一部科學的《國家公園法》，其他自然保護地，如自然保護區、森林公園、地質公園、濕地公園等，明確適用該法。

對于單獨的文化保護地，基于其法律體系初具規模，我們不必與自然保護地強行合并新設一個“保護地法”體系，只需修訂現有《文物保護法》《非物質遺產法》，使3個系列規范有機銜接、交互引證適用。對于錯落分布的自然、文化保護地，也可同樣如此。一切保護地有了充分的法治保障，保護地制度才能行穩致遠，實現其本征價值，發揮其功能價值。

6 結束語

現代保護地在中國的發展歷史只有60多年，相比歐美近150年發展史，又基于國情不同，我們還處在初步探索階段；作為環境法和遺產法交叉學科，保護地法許多理論和實踐，遠不及民法、刑法及其訴訟法發展成熟，更需要在不斷探索中前進。