論“以房養老”中的老年人保護
——以反向抵押為切入

袁 昊

（武漢大學 法學院，湖北 武漢430071）

一、引言

反向抵押（Reverse Mortgage） 是以老年人為受眾群體的抵押產品，其運行模式可概括為： 老年人將其房屋抵押給金融機構以換取定期給付的養老貸款，金融機構在老年人身故后將房屋拍賣以償付貸款(1)為行文方便，本文中將反向抵押中的借款方、抵押人統稱為老年人，貸款方、抵押權人統稱為金融機構。。被稱為“反向”是由于該種抵押與一般抵押資金流向相反，即在資金流向上反向抵押表現為“多次放貸，一次還款”，而一般抵押則為“一次放貸，多次還款”（反向抵押與一般抵押的直觀區別參見下圖） 。由于此種抵押資金流向與養老年金的發放模式相契合，自20 世紀80 年代以來，反向抵押逐漸成為國際上通行的“以房養老”模式。為了緩解養老壓力，近年來我國政策層面也一直在大力推廣此種抵押作為“以房養老”的主要模式(2)2013 年《國務院關于加快發展養老服務業的若干意見》提出“開展老年人住房反向抵押養老保險試點”，次年銀保監出臺《關于。不過政策層面的一再推動不僅沒有換來市場的積極反饋，更有假借“以房養老”名義，詐騙老人財產的案件被不斷爆出(3)截至2019 年9 月，正規反向抵押產品在北京、上海等8 個城市累計承保僅138 戶（203 人） ；借“以房養老”行“套路貸”之實的典型案例見下文。。正規反向抵押市場發展遇冷，詐騙騙局卻大行其道，使我國反向抵押市場有滑向“檸檬市場”的風險。究其原因在于我國目前并未根據反向抵押特性，建立起針對老年人的保護機制。那么，在反向抵押中進行老年人保護的必要性何在？ 反向抵押存開展老年人住房反向抵押養老保險試點的指導意見》，并選定北京、上海、廣州、武漢四地開展反向抵押試點，試點范圍于2018 年擴大到全國。在哪些可能有損老年人利益的風險？ 在反向抵押中如何形成老年人保護的制度路徑？ 本文將圍繞上述問題展開探討。

二、供需視野下反向抵押屬性的二重分解

（一） 需求方視角——養老模式

20 世紀80 年代以來，世界各主要國家雖國情發展各異，但都不約而同地選擇反向抵押作為本國養老體系的重要組成部分。在發達國家，社會保障體系的不斷健全降低了個人的儲蓄意愿，導致老年人比過去更易貧困化。在發展中國家，為支持以子女為核心的城市化關鍵家庭，老年人傳統的金融支持網絡被不斷侵蝕［1］。反向抵押“釋出房屋價值，換取抵押年金”的結構模式非常適合房屋富裕、現金貧窮（house rich and cash poor） 的老年人拓寬他們的養老資金來源。據測算，反向抵押能夠使美國貧困老人收入水平提高29%。在歐洲各國，如果將可供反向抵押的房產釋放一半左右，可使其老年貧困化率降低三分之一以上。世界銀行也認為，在房屋自有率高的發展中國家，反向抵押將能夠在傳統家庭支持體系向現代金融安全網絡過渡之間發揮有益作用［2］。

具體而言，反向抵押作為“以房養老”核心模式，其價值體現在如下方面： 首先，反向抵押能夠實現對老年人剩余壽命周期的養老年金覆蓋。反向抵押設定后，金融機構將按期向老人給付養老年金至老人身故。即使老年人余命長度超出預期，導致年金貸款超出被抵押房屋總價值，金融機構也不再享有超出部分的追索權。其次，反向抵押能夠滿足老年人居家養老的心理需求。在安土重遷的文化環境下，代際間的嗣續關系還將長期維持。相較于疏遠親族關系的機構養老，居家養老依舊是老年人的首位選擇。設定反向抵押并不轉移房屋所有權，老人將能夠以房屋所有權人的身份在房屋內居住至身故。最后，反向抵押有利于拓展養老資金來源。近四十年的計劃生育制度一方面扭轉了我國人口爆炸性增長的勢頭，另一方面也使我國人口結構迅速老齡化。由人口老齡化造成的養老金缺口正呈逐年擴大趨勢。反向抵押能夠拓寬養老金籌集渠道，實現減輕國家財政壓力和增加老年人可支配收入的雙贏。

（二） 供給方視角——金融產品

市場經濟模式下，老齡化的到來使國家在養老體系中的角色，正在由單純的家長式退休金提供者，向為個人退休金融計劃提供便利和強制性支持的供給者轉變［3］。如上文所言，反向抵押具有增益個人養老現金流和緩解國家財政壓力的雙重效果，國家有將其大規模推廣的動機，這一推廣過程無可避免地使反向抵押逐漸成為一種被金融機構主導的制式化的金融產品。一方面，反向抵押與老年人余命周期相關聯，其貸款金額和還款期限均有較大不確定性，需要貸款、保險、證券等金融機構聯動以化解產品風險與流動性壓力。另一方面，為保護老年人利益，反向抵押的抵押權實現程序只能在老年人身故之后才能啟動。抵押權實現時，因老年人已經身故，房屋所有權原則上將直接交由金融機構處分，這意味著反向抵押將事實上產生“流抵”的效果。“流抵”效果加上房產本身作為抵押財產的優質屬性也使金融機構有足夠的動機參與反向抵押業務。

（三） 老年人在反向抵押中的弱勢地位

以穩定為導向的養老模式與以收益為導向的金融產品的合體，暗示著反向抵押內涵利益沖突的張力，而作為資金需求方的老年人由于意思能力的退化和金融素養的缺失，在反向抵押中處于弱勢地位。

1．意思能力的退化。私法自治需要以行為人具有對于事物有正常識別及能預見其行為可能發生何種效果的意思能力為前提［4］。不過為平衡交易安全，避免每次交易都需進行所謂“成熟測試”，法律將意思能力“定型化”。對于成年人而言，非經法院宣告程序，成年人將被恒定視為意思能力健全者。但“定型化”的處理方式遮蔽了老年人意思能力逐漸退化的實然狀態。尤其對于合同期限延展至老年人身故的反向抵押合同而言，老年人意思能力在生理層面和心理層面的雙重退化使其在反向抵押中逐漸失去對等意思自治的地位。

在生理層面，現有研究已經證實老年人視力、聽力、語言、行動等身體機能的不斷下降會與其消費處境的弱勢地位直接關聯。受身體功能下降（如視力降低、行動不便） 與身體損害程度（如阿爾茲海默癥） 的影響，老年人對掌握產品信息、服務配合等基本行為表現出無能為力的窘境［5］。例如，反向抵押合同多規定老年人負有對房屋的維護義務，若老年人怠于維護致使房屋價值貶損達到一定程度，金融機構將有權免除責任(4)參見《保監許可〔2015〕280 號》，“幸福人壽房來寶”反向抵押合同6．4 房屋的維護。。這樣的規定顯然對老年人極為不利，即使老年人在反向抵押合同訂立之時的生理條件足以支持其對房屋進行維護，但進一步的衰老過程難免會使老人對于履行維護義務力不從心。

在心理層面，隨著年齡的增長，老年人的許多心理功能特別是認知功能都將出現衰退［6］。現有研究已經證明，相較于年輕人，老年人在面臨復雜決策時無法集中注意力并保持對重要信息的記憶，例如，他們很難充分了解反向抵押的運作方式，難以準確記憶反向抵押貸款的利率水平，可能很快忘記反向抵押中的相應義務［7］。神經學的研究還表明，孤獨感和病痛折磨使老年人更傾向關注正面信息并且對財富的預期損失變得麻木。認知能力的衰退進一步使老年人的決策能力受到影響，他們變得從眾和容易輕信銷售人員的推銷［8］。如果在反向抵押中忽視老年人心素的衰退，教條地將契約自由視為老年人真實意思的體現，現代法治所推崇的“形式理性”在反向抵押領域將有淪為“形式非理性”的危險。

2．金融素養缺失。反向抵押雖然在宏觀統計上是一種效益可觀的養老模式，但其作為金融產品內含無法規避的固有風險，一旦發生養老年金不能及時給付或抵押房屋被提前拍賣等不利后果，對于每位參與反向抵押的老年人來說都是其不能承受之重。因此，對于反向抵押運行中的利率波動、房價漲跌、政策變動、壽命長短等風險，都需要申請人有一定的金融素養加以預測和規避。較高金融素養的信貸參與人會更大概率地選擇低成本的借貸方式，更偏向正規金融借貸，并且較小概率地發生信貸逾期等失信行為［9］。然而老年人群體的整體金融素養令人堪憂。據中國人民銀行金融消費者保護局2019年發布的《消費者金融素養調查簡要報告》測算，我國人口金融素養隨年齡的增加而遞減，其中60 歲以上老年人金融素養最低，僅有55%（全樣本中位數為67.97%） ，特別是在關于投資知識、信用知識的測試中，僅有不到10%的老年人做出了正確選擇。

我國老年人金融素養的缺失有其特殊背景。目前老齡化的主力人口多于20 世紀60 年代之前出生，計劃經濟體制使他們在年輕時難以形塑良好的金融觀念。不僅如此，長期清貧的生存狀態與周期性的激進社會運動（“土改”“反右”“文革”等） 使他們年老后的投資行為經常在“極端保守”與“極端冒進”的兩端轉換。特殊的成長經歷決定了當代老年人金融素養缺失是特定時代背景下不可逆轉的社會現象，無法通過外部手段，如宣傳、引導等方式有效補強。研究表明，老年人進入反向抵押市場面臨諸多風險，如績效風險（與投資的可行性有關） ，審慎風險（與金融實體的生存能力有關） ，惡意風險（與虛假陳述和不合理交易有關）［10］。如果老年人在反向抵押這一復雜的金融產品中不具備基本金融素養，他們不僅無法確定該養老制度是否切實符合自身需要，也難以評估各種反向抵押產品之間的成本并做出最優的選擇，更有可能落入金融欺詐者編織的“養老陷阱”中［11］。此外還需特別指出的是，老年人中最欠缺金融素養的群體往往與低收入者、社保體系未覆蓋者相重疊，而這部分老年人恰恰是最需要通過反向抵押獲取養老資金來源的群體。

三、反向抵押侵蝕老年人權益的類型化分析

（一） 混淆式營銷

混淆式營銷是指有意混淆常規住房抵押與反向抵押之間的區別，假借“反向抵押”之名向老年人推介常規住房抵押，這種營銷模式將使老年人暴露在巨大風險之中。其一，在反向抵押中，貸款將以養老金形式逐年或者按月漸次向老年人發放，該運作機制既能形塑老年人量入為出的消費觀，又能避免他人覬覦老年人財產。而在以普通抵押運作的所謂“以房養老”產品中，老年人將一次性獲得大量貸款，巨量資金的一次性注入與資產管理能力的欠缺將極易誘發針對老年人的悖德行為。例如，在美國馬球金融服務公司案中，馬球公司在電話廣告中將常規抵押包裝成為反向抵押向老年人推銷。了解其中內幕的銷售顧問羅斯塔米在款項匯入原告舒勒太太的賬戶后偽造其簽名將貸款所得款項全部挪用后失蹤，導致舒勒太太并未實際獲得任何款項［12］。

其二，反向抵押貸款期限與老年人剩余壽命同步的“人走房在”架構與貸款金額超過抵押物凈值時的“無追索權”設計將能夠同時保障老年人的居住利益和養老收益。如果借用“以房養老”之名，以常規抵押替代反向抵押將使老年人失去期限利益和無追索權的保護，老年人在貸款到期時將面臨無法償還貸款，房屋被拍賣，“人在房無”的窘境。以鄭州海洋擔保公司“以房養老”案為例（以下簡稱“鄭州海洋案”） ，在該案中為實現非法集資目的，鄭州海洋擔保公司以“以房養老”為名，誘使老年人將其房屋為公司所借集資款項進行抵押擔保。鄭州海洋擔保公司對老年人則以抵押是“以房養老”所需必要途徑為說辭，并以支付報酬、免費入住養老院為誘餌，引誘老年人同意抵押房屋。最終擔保公司資金鏈斷裂，債權人要求拍賣、變賣房屋，導致眾多老年人蒙受巨大損失。(5)參見河南省洛陽市中級人民法院民事判決書（2016） 豫03 民終527 號，（2016） 豫03 民終528 號；河南省鄭州市中級人民法院民事判決書（2017） 豫01 民終168 號。

（二） 誤導性廣告

借用國家機關名義“拉大旗來做虎皮”，贏得老年人對相應反向抵押產品的信任是金融機構的慣用做法。在人口老齡化壓力下，各國均有支持“以房養老”的政策文件，部分國家還為反向抵押運行成立了專門機構。參與反向抵押的資本運作者往往歪曲政府在反向抵押中的角色，將其產品與政府文件或相關部門綁定，給老年人以該產品有國家公權力機關背書的假象。例如，在“北京中安民生以房養老詐騙案”（以下簡稱“中安民生案”） 中，中安民生公司在宣傳中突出“國務院35 號文”“民政部”“老齡委”等標識，使老年人陷入中安民生“是國家的”的錯誤認識［13］。無獨有偶，美國消費者金融保護局2015年發布的報告也表明，美國許多反向抵押產品廣告經常使用“鷹”“政府印章”等圖案，并且提及住房和城市發展部（HUD） 和聯邦住房管理局（FHA） ，消費者聲稱他們在觀看這類廣告時自動產生了信任感。

除此之外，金融機構還通過在廣告中聲稱老年人房屋產權不會發生改變以迎合老年人。受安土重遷的傳統文化影響，中國人普遍具有改善住房條件，持有不動產，實現不動產代際傳承的心理期望。不過“魚和熊掌不可兼得”，在老年人身故后獲得房屋所有權是金融機構參與反向抵押的直接目的。原則上，一旦老年人選擇“以房養老”，房屋所有權將在其百年之后發生移轉，即使合同中設置有相應的贖回條款，也需要繼承人償還貸款并交納罰金后才可贖回。然而在反向抵押宣傳中，對于房屋所有權移轉問題，金融機構卻經常進行相反表述。例如，在幸福人壽對旗下反向抵押產品“幸福房來寶”的宣傳中，相關負責人表示“辦理以房養老業務的老人只是將房子抵押給保險公司……房屋的歸屬權自始至終都不會發生改變，也不會發生所謂的老人百年之后房子歸保險公司的情況。”［14］

（三） 欺詐性營銷

老年人認知能力衰退與余命期限的不確定性為金融機構在反向抵押中進行欺詐性營銷提供了“天然土壤”。利用大數定律形成的人壽資訊優勢與老年人的認知劣勢，金融機構有能力在反向抵押的合同條款設計上進行“暗箱操作”［15］。

首先，合同訂立階段的“陽奉陰違”。在合同訂立階段，金融機構通常抓住老年人認知能力不足的弱點，在反向抵押合同中引入大量專業術語，令老年人不知所云，再通過口頭虛假陳述的方式曲解合同文本，誘使老年人簽字。而老年人發現上當之后，通常會因舉證問題無法推翻已簽訂的書面合同。例如，在肯尼迪訴世界聯盟金融公司案中，原告稱被告有意曲解了“最大抵押金額”概念，使其相信她將能夠在反向抵押中獲得30 萬美元的貸款（實際只有2 萬美元） 。法院雖然做出了需要多次閱讀才能理解所謂“最大抵押金額”的判斷，但依舊認為原告并不應該僅依賴口頭陳述來對抗合同文本［16］。

其次，反向抵押運行階段的“添油戰術”。反向抵押中老年人的生理衰老程度與所受欺詐風險呈正相關，在合同訂立后，老年人生理狀況每一階段的變化都有可能誘使金融機構實施進一步的欺詐性營銷。例如，在麥卡錫訴普羅維登斯公司案中，在麥卡錫夫人1993 年患病后，普羅維登斯公司一次性支付給麥卡錫夫人2 000美元，以換取其同意對原始合同進行修改。“普羅維登斯公司了解她的病情，并以此為由催促她同意合同的修改。”［17］最終，麥卡錫夫人每年被多收取了68 000美元，導致其房屋凈值迅速被稀釋。在圣馬特奧縣公共監護人訴英聯邦人壽保險案中，公共監護人發現英聯邦人壽保險公司累計向老年人收取的表格費、評估費和產權保險費等費用竟然超過了保險公司應付的養老年金，以至于老年人去世時并未從反向抵押貸款中獲得任何實質性好處［18］。

（四） 捆綁式銷售

捆綁式銷售又稱交叉銷售（Cross-selling） 是指金融機構要求或者勸誘老年人用反向抵押獲得的收益購買另一種金融產品。金融機構進行捆綁式銷售主要基于以下兩點原因： 其一，獲取最大化利潤。老年人通過“以房養老”所獲得的穩定、持續現金流與其自身意思能力、金融素養之間的背離給了金融機構攫取最大化利潤的契機。營銷人員要求或者勸誘老年人將房屋價值釋出所獲收益用于購買其他金融產品的捆綁式銷售在市場中屢見不鮮，部分激進營銷人員甚至只是將“以房養老”作為向老年人兜售其他金融產品的過渡程序，借“以房養老”之名將老年人房屋價值變現，進而實現銷售大額、高風險金融產品的目的。在前述“鄭州海洋案”和“中安民生案”中，老年人依照營銷人員的指示將房屋抵押變現后的價金旋即投入高風險理財項目，其后主事公司資金鏈斷裂，老年人最終落得“房財兩空”的窘境。其二，沖抵老年人長壽風險。反向抵押貸款給付期限與老年人壽命同步，加之無追索權的設計決定了一旦老年人壽命超過預期則金融機構參與反向抵押將無利可圖，因此為沖抵老年人的長壽風險，金融機構往往在反向抵押合同中加入遞延年金或延期年金等條款，規定在特定期限內老年人需將反向抵押產生的收益返還給金融機構以彌補老年人實際壽命超出預期之時金融機構所受損失。以幸福人壽延期年金條款為例，當選擇無身故和退保利益時，60 歲男性投保人需要每年繳納2544元延期年金至86歲，且即使投保人提前身故所繳延期年金也不予退回(6)參見《保監許可〔2015〕280 號》：“幸福人壽房來寶”反向抵押合同4.4 延期年金身故和退保利益不同方案之間的差異。。

四、反向抵押貸款中老年人保護的路徑展開

（一） 厘定反向抵押法律性質

法律規范對反向抵押——這一“以房養老”主要形式的付之闕如是導致混淆式營銷案件層出不窮的根本誘因。舶來于英美法系商業實踐的反向抵押在大陸法系并沒有現成概念與之對應，不過從老年人保護角度出發，依大陸法系“物債二分”體系，可將反向抵押看作終身定期金合同與新型擔保物權的組合。

1．終身定期金合同。終身定期金合同是指當事人約定一方于自己或他方或第三人生存期內，定期以金錢給付他方或第三人的契約［19］。該合同是傳統大陸法系以奉養終老為目的的常規合同類別，其源頭可上溯至中世紀歐洲年金購買及贍養費等制度，德國、法國、日本等國皆以有名合同加以規定［20］。

單從文義解釋角度就不難發現反向抵押的“養老年金給付至身故”與終身定期金合同在語義上存在對應關系。定期金為年金的同義表達，拉丁文單詞“annulus”是二者共同的詞源［21］。終身的含義在終身定期金合同中則較為寬泛，即可依債權人的生命周期為限，也可依債務人或其他特定第三人為限。反向抵押依合同目的進行了限縮，給付期限恒定以老年人余命周期為限，這可以認為是反向抵押對終身定期金合同的特殊化處理。

在實際運作方式上終身定期金合同也與反向抵押相同，以文法優美著稱的《法國民法典》對此有形象表述，該法第1979 條規定：無論權利人壽命多長，也不論終身定期金負擔變得多么沉重，終身定期金設立人均有義務在權利人生存期內支付定期金。另外，歷史上終身定期金合同主要服務鰥寡無子之人，內涵大量向債權人傾斜保護的規定，暗合反向抵押側重保護老年人利益的要求。例如，為保障債權人生活資金，《德國民法典》第759 條規定如無特殊約定定期金應當提前3 個月預付，并且即使債權人在預付期內死亡，也由債權人取得預付金額的全部。

反向抵押在我國推廣受阻，甚至被不法分子肆意曲解，與我國歷史上缺乏類似的終身定期金合同制度環境不無關聯。在我國《民法典》制定過程中，曾有學者建議在老年人養老問題日趨嚴峻的背景下，有必要在《民法典》中加入終身定期金合同，遺憾的是立法機關并未采納［22］。不過雖然我國成文法中尚無該合同類型，但并不妨礙在學理上以終身定期金合同為靶點對反向抵押進行定性分析，尤其是終身定期金合同向債權人利益傾斜的規定，對反向抵押中老年人的利益的維護具有突出借鑒意義。

2．新型擔保物權。關于反向抵押屬于何種擔保物權歷來存有爭議，有學者類比了反向抵押與一般抵押、最高額抵押、讓與擔保之間的異同，認為反向抵押應屬于新型擔保物權［23］。筆者亦表示贊同。不過概念類比上的沖突只是表象，其深層次原因在于反向抵押與既有擔保物權體系存在設立理念上的不同。

首先，在設立目的上，既有的擔保方式以保障工商業資金融通為目的。為繁榮資本，促進經貿，各類擔保方式一般不對參與者主體資格進行限制。而反向抵押以為老年人拓寬養老金來源為目的，獨特的目的決定了反向抵押在入場資格上的限制，分別要求抵押人為達到一定年齡具有養老需求的房屋所有人，抵押權人為具有一定資質的金融機構，這些限制顯然與既有民商事擔保的開放性品格背道而馳。其次，在具體運作模式上，既有的民商事擔保雖然能在債務人無力清償債務時以擔保物進行替代清償，但這一過程不僅費時費力，也意味著所提供之融資無法盡速收回，資金周轉陷于遲滯［24］。因此既有民商事擔保并不以進行擔保物權的實現程序為追求，擔保物只是起到誘導債權發生，實現社會融資的“壓艙石”作用。而在反向抵押中，由于貸款期間與老年人壽命同步，一旦老年人身故貸款自無清償可能，金融機構直面房屋拍賣、變賣等擔保物權實現程序是該制度的應有之意。在反向抵押中即存在老年人壽命超出預期，實現抵押權后也不足以清償貸款的情況，也存在壽命不及預期，實現抵押權完全償還貸款的情況。通過運用大數定律，在抵押權的實現時取得后者較之前者的利差乃是反向抵押的正常運作模式，此與既有民商事擔保中債權人對擔保物權實現程序的回避立場完全不同。

依如博登海默所言，概念的建構應以服務社會為目的，并且“當概念導致壓制或不正義時，我們就應把它們視為可以重新闡述和可以加以限制的臨時假定來對待。”［25］從這一角度出發我們在探尋反向抵押的性質與內涵時有必要將聚焦視角從單純概念類比角度躍升至整體的社會需求角度。在借助必要市場機制拓寬養老經費過程中，相較于滿足金融機構的逐利要求，對老年人利益的維護顯然具有優位目的，單純的民商法架構難以對其進行兼顧。保障反向抵押的良好運作更需要消費者權益保護法、社會保障法、金融法等相關部門法的緊密配合，將反向抵押定性為新型擔保物權能夠在更大制度空間上以老年人保護為切入點對反向抵押進行針對性設計。

（二） 構建適應老年消費者保護的監護制度

自20 世紀60 年代以來，世界各主要國家均因老齡社會的到來而啟動了成年監護立法活動［26］。妥當的成年人監護制度是補強老年人弱勢地位，避免反向抵押損及老年人利益的有效手段。反向抵押領域出現的種種侵害老年人權益的案件顯示出我國現行的成年人監護體系未能契合反向抵押中老年人保護的應然要求，對此有必要對我國成年人監護制度進行變革。

1．缺失：現行成年監護制度與老年人監護需求的錯位。我國《民法典》中的成年監護制度是由《民法通則》中的精神病人監護發端而來，與老年人實際的監護需求之間存在錯位。根據《民法通則》第十七條的規定，無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人由其配偶、父母、子女等近親屬擔任監護人。相較于《民法通則》第十七條精神病監護的規定，《民法典》第二十八條的成年監護只是在表述上將“精神病人”替換為了“成年人”，這種簡單替換使本為因應老齡社會挑戰而設的成年監護并不能發揮應有價值。

首先，老年人只有先被認定為無、限制民事行為能力人才能獲得監護的規范構造將會使成年監護出現“制度空轉”的窘境。一方面，不同于精神病人有相應的診療規范作為判定其行為能力是否完備的依據，老年人之間的智力狀況、精神狀況各不相同，個體之間的老化差異性頗為明顯，且自然人步入老年后意思能力的退化過程卻并非一蹴而就。法學作為經驗科學，其所要處理的恰恰不是一些可以量化的問題［27］，抽象的規范方式很難判斷老年人意思能力的損耗程度何時達到影響行為能力的具體時間節點。另一方面，將成年監護與行為能力綁定意味著老年人一旦獲得監護則其民事行為能力將被限制或剝奪，進而喪失以自己獨立意志參與民事活動的權利，被“他治”狀態至為明顯［28］。但在現實生活中，除少部分智識嚴重退化的老年人外，大部分老年人所需要的并非“替代決策”，而是在老人決策過程中對其進行輔助或者幫助，因監護而強制剝奪老年人行為能力的做法現實中為老年人所排斥。

其次，若將問題進一步聚焦于反向抵押，則還會發現成年監護在監護人設置上將近親屬設定為優先順位的模式與反向抵押中老年人的現實需求脫節。依《民法典》第二十八條的規定：配偶，父母、子女依次為成年監護的第一順位和第二順位監護人。對于參與反向抵押的老年人而言，基于一般社會常態，他們的配偶也是老年人，亦缺乏反向抵押相關的知識儲備而無法勝任監護職責，老年人的父母則更是如此。對于老年人的子女而言，一方面，隨著家庭結構和嗣續體系的分化，繼續承擔老年監護責任將導致經濟上的不利地位，子女承擔老年監護的激勵正在減弱，他們缺乏在反向抵押全周期內持續關注老年人權益的動機。另一方面，一旦子女成為監護人，在反向抵押中也存在濫用授權的風險，有研究表明為獲得經濟上的早期資產或者償還代際債務，子女操控老年人反向抵押賬戶，甚至不當地推動沒有融資需求的老年人參與反向抵押的案例并不鮮見，而老年人卻通常會基于親源道義或害怕被疏遠而選擇沉默［29］。

2．補足：公共監護在反向抵押中的介入。公共監護主要是由政府等公共機關提供監護保障的監護制度，該制度在大多數國家法律體系中均有體現，只不過既往各國的公共監護屬于兜底性監護，只有當缺乏其他適格監護人時才由公共監護進行補位。值得注意的是，近年來美國的反向抵押實踐表明，公共監護在反向抵押中的角色正在由消極的劣后監護向積極的前置監護轉變，在聯邦和州層面的不斷推動下，公共監護以及類似的由政府部門為老年人提供的相關利益保障措施在反向抵押中越發重要，許多涉老年人反向抵押權益維護的案件皆由公共監護人發起。通過公共監護向反向抵押中老年人提供保護，不僅可以跳出成年監護先行判斷行為能力的桎梏，而且政府信用的背書對于老年人也有較大接受空間，更重要的是這種非親緣監護也能夠在監護權使用不當時迅速脫鉤。考慮到制度慣性的存在，短期內對現行成年監護制度做出系統性變革的可能性不大，因此可將公共監護作為在反向抵押中維護老年人利益的有效手段，通過公共監護維護反向抵押老年人利益可依如下思路設計：

第一，公共監護介入反向抵押應遵循能力推定原則。反向抵押中的公共監護應是政府為老年人群體提供的公共服務，其主要功能在于對老年人進行“決策輔助”而非“替代決策”，并不以對具體老年人行為能力的有無判定為前提。拋開行為能力先行認定的制度設計意味著所有參與反向抵押的老年人都將納入公共監護的覆蓋之下，這有助于在群體意義上對老年人在反向抵押中的不利地位進行補強。

第二，公共監護人應對參加反向抵押的老年人提供咨詢并進行評估。恰當的咨詢、評估程序一方面能夠使老年人充分了解反向抵押的詳細信息，彌補老年人較之于金融機構的信息不對稱地位； 另一方面能夠對潛在參與反向抵押的老年人進行適格篩選，并及時為不適合進行反向抵押的老年人尋找替代安排。美國率先于2008 年在修訂《國家住房法》的過程中，新增了對參與反向抵押的老人必須在獨立的第三方組織進行咨詢和評估的強制要求(7)Section 255 of the National Housing Act。不過從具體實踐效果看，公共監護人較之于獨立第三方組織更適合承擔此項責任，因為實踐中所謂的第三方組織往往會與金融機構形成某種“利益關系”，誘使不適格老年人參與反向抵押，反而徒增監督成本。

第三，公共監護人應當對老年人的非理性行為進行排除。當從事反向抵押的金融機構通過混淆式營銷、誤導性廣告、欺詐性銷售等不正當銷售手段誘導老年人做出非理性行為時公共監護人應當及時排除，且“排除”應當通過向法院起訴的方式為之。這種申請法院“排除”的模式構造機理上當有別于民法中因欺詐、脅迫、重大誤解而產生的撤銷訴權。在民法中上述撤銷權需通過訴訟方式為之的主要原因在于維護交易安全，而反向抵押中，訴訟方式的主要考量是通過司法程序對公共監護人進行監督。這是因為在反向抵押中對公共監護人進行賦權同樣意味著公共監護人有濫用權力的風險，此外，非理性行為排除與尊重老年人真實意愿之間可能存在張力，通過司法程序進行復審是較為妥當的選擇。對此，《美國示范和保護程序法》（UGPPA） 規定的監護人住宅決策的法院批準程序可供參考［30］。

（三） 強化反向抵押的監管措施

與域外國家在金融法、消費者保護法等相關法律中對反向抵押進行翔實規制相比，我國自2013 年國務院印發的《關于加快發展養老服務業的若干意見》中提及開展反向抵押試點以來，只有原保監會于2014 年發布的《關于開展老年人住房反向抵押養老保險試點的指導意見》，該意見無論在效力層級與規制內容上都與市場需求相距甚遠。當政策制定者尋求在風險社會中建立反向抵押市場并促進其繁榮時，有效的監管措施對于維護老年人利益，提升反向抵押聲譽必不可少［31］。結合目前反向抵押市場侵蝕老年人利益的具體類型，在監管層面的制度構建可依循如下思路展開：

第一，將反向抵押標定為“以房養老”的主要形式并對進入反向抵押市場的金融機構從嚴審批。在傳統意義上“以房養老”可分為金融類模式和非金融類模式，以反向抵押為代表的“以房養老”為金融類模式，而居住權養老、房屋置換/租換養老、售房/租房入院養老等“以房養老”模式屬于非金融模式。在政策層面大而化之地推廣“以房養老”的背景下，金融類模式和非金融類模式的界線逐漸模糊。除上文中提及的用常規抵押替換反向抵押進行混淆式營銷之外，實踐中諸如用房屋價值置換養老床位、入股養生基地、購買養老公寓等五花八門的“以房養老”方式是不法分子借“以房養老”的幌子行套路貸之實的主要手段。應當認為，“以房養老”只是口語化的通俗表達形式，其內核可由買賣、租賃、用益物權、抵押、信托等諸多法律關系構成，無法通過“以房養老”將人的行為置于特定規范標準的支配之下，高昂的信息成本和老年人的認知局限性相疊加必然意味著市場風險的出現。因此在涉“以房養老”領域詐騙案件頻發的現階段，有必要對“以房養老”進行限縮解釋，將“以房養老”的標準模式標定為“反向抵押”(8)這里有必要特別對設置居住權的“以房養老”模式進行回應。《民法典》制定過程中，有觀點認為《民法典》中新增設的居住權是實現“以房養老”的法律保障（參見王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，《學術月刊》，2019 年第7 期第91 頁。） 。筆者認為，居住權只是為“以房養老”提供了一種可選路徑，但其相較于反向抵押并無比較優勢。居住權“以房養老”需要先將所有權讓渡給他人為前提，此種方式不僅程序煩瑣，徒增成本，更重要的是背離老年人擁有產權“以房養老”的心理預期，大規模推廣存有障礙。。

在模式標定的基礎上，可進一步對開展反向抵押業務的金融機構進行從嚴審批。事實上，許多力推反向抵押的先發國家在其市場形成早期也多經歷了欺詐橫行的混亂時代，對參與反向抵押的金融機構進行“官督商辦”是使市場由“亂”轉“治”的重要因素，如美國市場在經歷早期的無序狀態后，目前的主流反向抵押產品是由美國住房與城市發展部于1989 年設計并推出的房屋凈值轉換貸款（Home Equity Conversion Mortgages，HECM）［32］，日本為對產品增信，降低民眾顧慮，最早的反向抵押貸款也是由政府所有的公共公司直接提供的［33］。類似的做法我國可資借鑒，即現階段有資格開展反向抵押業務的金融機構必須是實力雄厚的國有銀行或保險公司，從而使老年人形成“以房養老=反向抵押=資信良好金融機構”的公式化認知程序，以簡化老年人的認知成本并降低養老產業的治理成本。

第二，參與反向抵押的金融機構應遵循信息公開、交易干預規則。上文論及，公共監護人應通過必要的咨詢評估程序彌補老年人對于反向抵押的認知障礙，不過反向抵押畢竟屬于復雜的金融產品，為使公共監護人全面準確地了解產品特性并對老年人提出針對性方案，金融機構對其提供的反向抵押產品應進行充分的信息公開。在比較法上，為充分保護老年人利益，要求參與反向抵押的金融機構以近乎“文牘主義”的方式，列舉反向抵押應公開的信息日益成為趨勢，如加拿大《商業慣例和消費者保護法》規定反向抵押中金融機構應向老年人至少披露生效日期、利息開始計算日期、利率確定方法、除利息外的其他任何費用的性質及總額等信息［34］。除此之外，澳大利亞還進一步要求金融機構需要向參加反向抵押的老人提供量身定制的誠信預測，以使老年人能夠正確評估參與反向抵押將會給其資產凈值損益帶來的影響［35］。

雖然充分的信息公開能夠補足老年人在反向抵押中的信息劣勢地位，不過實踐中也出現了金融機構通過簡單堆疊格式條款應付了事的局面，老年人的弱勢地位實質性改善尚需在信息公開的基礎上進行進一步的交易干預。反向抵押中的交易干預是指通過立法或抽象行政行為的方式對反向抵押中的某些合同內容作出直接規定。交易干預規則契合了新自由主義（Neo-liberalism） 思潮中政府在面對老年人等弱勢群體利益維持等問題上，其角色由傳統的“守夜人”向維護市場秩序的“中心參與者”的轉變。對契約自由原則施加一定限制，對合同的訂立和履行進行監督和管理是遏制市場經濟盲目發展的有效手段［36］。關于反向抵押，在域外先發國家和地區的立法中基本都能找到以命令性、禁止性、傾斜性法律規范的形式對具體反向抵押合同進行交易干預的規定。下表擷取了部分國家和地區在合同訂立和合同履行階段對反向抵押進行交易干預的代表性規定。

合同訂立階段《英國金融行為監管局詞匯定義指南》FSA Handbook：Guidance on the Glossary of definitions 反向抵押條目：受監管的終身抵押合同，根據該合同：（a） 抵押貸款僅限于特定年齡以上的老年人； （b） 金融機構不會尋求全額償還貸款，直到老年人一種或多種特定人生事件（special life events） 發生（如死亡、離開抵押房屋且沒有合理的歸還前景、出售抵押房屋） 。《2012 澳大利亞消費者信貸立法修正（增強） 案》Consumer Credit Legislation Amendment（Enhancements） Act 2012附錄2 第2 條：老年人的總借款可能會超過房屋的最大信用額度，而老年人沒有義務將負債減少到小于最大信用額度。（無追索權抵押）《密蘇里州反向抵押法案》Missouri Reverse Mortgage Act 第443 條930 款：在反向抵押中下列行為違法：（a） 使用計謀進行欺詐；（b） 為達成合同對重大事實虛假陳述或省略陳述；（c） 通過敲詐、賄賂等方式影響房屋評估報告。（禁止欺詐性營銷）《密蘇里州安全與公平執行抵押授權法案》Missouri Secure and Fair Enforcement for Mortgage Licensing Act 第443條855 款：金融機構不得在廣告中以任何方式表明或暗示，產品及產品的利率和費用是由聯邦或州政府推薦、批準、設置或建立的。（禁止誤導性廣告）《美國住房與經濟復蘇法案》Housing And Economic Recovery Act 第2122 條：禁止金融機構將購買任何金融或保險產品作為參與反向抵押的資格條件。（禁止捆綁式銷售）合同履行階段《法國民法典》第1975 條：終身定期金合同成立后標準人20 日內死亡的，該合同無效。《魁北克民法典》第2383 條：債務人必須在合同規定的整個周期內支付年金，不得通過退還年金的資本價值并放棄對已支付年金索回的方式免除自己的年金給付義務。《2012 澳大利亞消費者信貸立法修正（增強） 案》Consumer Credit Legislation Amendment（Enhancements） Act 2012附錄2 第13 條：金融機構不得因為老年人的如下輕微過失啟動違約程序或者單方面修改合同：（a） 未告知房屋由他人占有；（b） 暫居他處，但被抵押房屋依舊是主要居住地；（c） 在其他信貸中有失信行為。第21 條：金融機構意圖啟動違約程序必須同時滿足以下條件： （a） 老年人違約； （b） 確保老年人收到違約通知，并告知違約后果；（c） 設置至少30 天的糾正期間；（d） 老年人在糾正期間內未糾正。《加利福尼亞州民法典》第1923 條：金融機構未按要求支付養老金并且經催告后仍未支付的，未支付部分應向老年人進行三倍賠償。

（四） 營造良性反向抵押營商環境

在具體合同構造上的老年人傾斜保護并不意味著對金融機構正當利益空間的侵奪。相反，只有在宏觀層面上營造反向抵押市場的良性營商環境，激勵正規金融機構積極參與反向抵押，進而以市場自身的競爭機制驅逐“劣幣”才能夠在根本上使老年人利益得以維護。具體而言可從以下兩方面形塑反向抵押市場的良性營商環境。

1．正視反向抵押的利潤空間。中國傳統觀念認為房產是重要的家族財富傳承客體，老年人參與反向抵押需要克服房屋不再為子女所繼承的心理障礙，加之自政策層面著手推動“以房養老”以來，社會上存在所謂“政府推卸養老責任”的說法，二者相疊加造成我國目前由保監會審核的反向抵押產品盈利空間有限。以《保監許可〔2016〕1015 號》所許可的“中國人壽安居樂”反向抵押合同4.5 條為例，其不僅規定老年人的繼承人可在老年人身故后，金融機構處分房屋前贖回房屋，并且若金融機構處分房屋后還有剩余的，剩余金額還將返還繼承人(9)類似規定還可參見《保監許可〔2015〕280 號》：“幸福人壽房來寶”反向抵押合同4.4 房屋處分。。

這種“可贖回權”和“剩余利益返還”的設計無異于改變了反向抵押的射幸合同性質。須知無追索權制度設計和射幸合同性質是實現反向抵押利益平衡的基石。在反向抵押中，若老年人余命周期長或抵押周期內房價下跌，養老年金的實際給付超出抵押房屋價值，則依反向抵押無追索權性質，老年人無須償付超出部分，超出利益當歸屬老年人。反之，若老年人余命周期短或抵押周期內房價上漲，至老年人身故被抵押房屋尚有較大凈值，則剩余利益也應當歸屬于金融機構。因此金融機構在反向抵押中的利潤是以老年人余命周期和房價未來波動的不確定所產生的射幸利益為基礎的，“可贖回權”和“剩余利益返還”規則無疑是破壞了該基礎。“剩余利益返還”將使金融機構無利可圖自不待言，而給與繼承人在老年人身故后是否贖回房屋的選擇權，也將會出現“實際給付超過房屋價值——不贖回”“實際給付小于房屋價值——贖回”的后果，這無疑將使參與反向抵押的金融機構處于恒定虧損狀態。

所謂“甘蔗沒有兩頭甜”，這種違背商業規則的設計破壞了反向抵押的制度平衡，是目前多數金融機構面對反向抵押市場踟躕不前的關鍵。而正規市場發展遇冷恰恰給了不法分子利用國家“以房養老”政策侵害老年人利益的可乘之機。健康商業環境是老年人利益保護的最佳方式，為迎合繼承理念而改變反向抵押自身商業邏輯的做法并不妥當。因此反向抵押合同的設計應正本清源，刪除“可贖回權”和“剩余利益返還”條款，并停止所謂“辦理以房養老業務的老人只是將房子抵押給保險公司，房屋的歸屬權自始至終都不會發生改變，也不會發生所謂的老人百年之后房子歸保險公司的情況”的不當宣傳。

2．優化資產證券化模式化解流動性壓力。正規反向抵押市場效果不彰的另一重要原因是我國目前缺乏妥善機制緩解因開辦反向抵押業務對金融機構帶來的流動性壓力。由于資金流向的獨特性，反向抵押需要持續不斷的資金支出直至老年人身故，巨額資金的投入與不確定的回收期限所導致的資金凝固是以房養老業務的最大瓶頸，學者多認為這一瓶頸可通過資產證券化克服。［37］

資產證券化通俗來講也即金融機構將未來能產生收益的資產提前售賣以獲取即時的現金收入，其中反向抵押資產證券化的具體流程可簡述為：金融機構將持有的反向抵押債權打包移交給專門服務于資產證券化的特殊目的實體（Special Purpose Vehicle，以下簡稱SPV） ，后由SPV 以反向抵押債權為基礎資產通過發行證券的方式向投資者出售，待抵押權實現之時再由持券人憑券受償。作為資產證券化的發端地，美國已經率先開始通過資產證券化化解反向抵押中的流動性壓力，目前美國多個基于反向抵押的資產證券化產品已經成功進入市場，盡管市場規模還不大，但分析者預計基于反向抵押的衍生品市場還將進一步增長［38］。筆者亦認可資產證券化是解決反向抵押流動性的可行措施，不過在反向抵押中開展資產證券化尚需針對反向抵押性質進行側重性布局。

其一，以反向抵押為基礎的資產證券化應正確認識老年人在證券化過程中的地位。傳統上，為隔離證券化資產與發起人固有資產，避免發起人破產風險對證券化資產產生影響，資產證券化要求發起人向SPV 移交證券化資產時應當做到“真實出售”，即證券化資產應在法律上完全、有效地轉移給SPV，并得到公允的對價。真實出售后，發起人角色轉換為專司向SPV 傳遞現金流的服務商［39］。依循此思路，有觀點進一步認為反向抵押中的資產證券化是由老年人直接將房屋出讓給SPV。此種認識忽視了反向抵押的特殊性，因為，傳統意義上無論是應收賬款證券化還是信貸資產證券化都是一種純債權證券化，也即發起人在證券化資產之時已經將義務履行完畢而僅享有權利，但是反向抵押在證券化之時作為發起人的金融機構還負擔著向老年人支付養老年金至其身故的義務。如果認為證券化后金融機構地位演變為SPV 的服務商或老年人將直接與SPV 建立聯系，無異于給了金融機構借資產證券化從反向抵押義務中抽身的機會。故在反向抵押資產證券化中不能類推傳統經驗，即使是將反向抵押進行資產證券化，老年人與金融機構之間的合同關系仍舊不發生改變。

其二，以反向抵押為基礎的資產證券化應對證券化過程進行妥善設計。反向抵押證券的市場化進程面臨兩大難題，一方面，反向抵押目前市場總體規模較小，難以形成足夠的規模效應攤平證券化成本。另一方面，由于反向抵押的資金流向與一般抵押相反，在老年人去世前反向抵押SPV 將不會有任何資金流入，反向現金流與償付期限的不確定性決定了反向抵押資產并不是一個容易融資或管理的投資模式［40］。因此，為使反向抵押資產證券化獲得足夠規模優勢并贏得市場青睞，可考慮從以下兩方面進行對應性設計。第一，變反向抵押單一SPV 資產池為混合SPV 資產池，也即在反向抵押證券化過程中配售一定比例具有穩定即時收益的資產，改變反向抵押市場規模小且單獨證券化無定期收益，對投資者缺乏吸引力的短板。有研究還表明當資產池擴大后，證券化過程會進一步削平長壽風險，即使是實際壽命與預估壽命的偏差達到50%，也只會使投資者損失不到3.7%的預期收益［41］。第二，由住房政策性金融機構對反向抵押證券進行信用增級。以美國反向抵押HECM 的證券化過程為例，HECM 證券由美國政府國民抵押貸款協會擔保按時還款付息。以政府信用為保證意味著HECM 證券與美國國債的信用風險相當，這是美國反向抵押二級市場得以展開的關鍵。考慮到我國暫時尚無專門的住房政策性金融機構，可以暫時由國家開發銀行為反向抵押證券提供擔保(10)我國于2013 年在《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出了“研究建立城市基礎設施、住宅政策性金融機構”的要求，不過近年來該項工作卻并無實質進展。。

五、結語

與經濟學界對反向抵押的持續推動不同，我國法學界長期以來對該問題的關注度不夠，而反向抵押并不是一種單純的商業模式，其概念定性、進入資質、具體運作方式都需要法律以老年人為本位明確規定。若僅由行政部門發布若干文件，缺乏法律制度的體系性供給，不僅不能實現“以房養老”的政策目的，還會使“以房養老”成為滋生損害老年人利益案件的溫床。反向抵押的落地生根尚需合同、擔保、監護、消費者權益保護、社會保障、信托、證券等不同法律部門的密切配合，我國現階段應盡快從由單純的“概念移植”向以保護老年人為核心的體系展開。按照本文思路應以如下方式形成反向抵押中老年人利益保護的制度閉環：以終身定期金合同和新型擔保方式對反向抵押進行法律性質標定——通過公共監護彌補老年人在反向抵押中的信息不對稱地位——強化反向抵押監管，限制絕對的契約自由——為參與反向抵押的金融機構構造合理盈利空間，以市場機制凈化反向抵押的參與環境。此外，考慮到反向抵押交織諸多部門法理念，為統籌體系，節約制度成本，未來條件成熟之時還有必要對反向抵押進行單行立法。