簡析串通投標罪中“直接經濟損失”的認定

余曉春，劉建華

（1江西瀚中春律師事務所，2南昌縣公安局，江西 南昌 330029）

一、引言

《中華人民共和國刑法》第223條規定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。”明顯可見，我國刑法對于該罪名的規定存在入罪標準缺失的現象，公安部與最高檢遂以司法解釋的形式確定該罪的立案標準，補充串通投標罪入罪標準，例如《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第68條（已失效）及《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第76條（現行有效）。上述兩項規定第1款都將“損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的”作為該罪的立案標準之一。但當前我國的刑法條文和司法解釋未對“直接經濟損失”的概念、認定作出規定，缺乏實際的判斷與操作標準，從而有損司法公正。在社會、經濟飛速發展的今天，各類建設項目更加依賴“招投標”這一方式，“直接經濟損失”的認定成為一項亟待解決的問題。

二、“直接經濟損失”的概念及認定

招投標制度是健全和完善我國市場的重要舉措，其一方面能夠大大增強我國市場競爭的公平性，不論是生產加工，還是建設施工，往往都涉及大量的物資采購，或是工程任務承包，進而引起市場競爭，通過招投標制度則可以公開相關信息，規避“找關系”“走后門”等現象，維護正常的市場競爭秩序；另一方面，通過招投標制度，更有利于對成本、質量的控制，幫助優選供應商、承包商。然而，如果在招投標過程當中出現了串通投標的行為，不僅會導致直接經濟損失，還會使招投標制度的作用、機制崩潰，對市場無益。其中所導致的“直接經濟損失”便是串通投標罪中需要重點認定的一個概念。

一般來說，“直接經濟損失”是指與行為有直接因果關系而造成的財產損毀、減少的實際價值［1］。在經濟犯罪的案件中，犯罪對象大多是國家、集體或者個人的財產，或者其他具有經濟價值的物品，這些財產或物品往往具有一定的數額，這些數額集中體現了經濟犯罪的社會危害性。

串通投標罪中的直接經濟損失如何認定是司法實踐中的一個難題，關于“直接經濟損失”的界定，實踐中主要有以下兩種不同的觀點：第一種觀點，“直接經濟損失”是指由于串通投標行為導致工程質量等方面的瑕疵而引起的工程價值的減損；第二種觀點，“直接經濟損失”應為投標人準備的報價與實際中標報價之間的差額［2］，即投標人能夠承受的報價就是先期準備的資金數額，如果形成競爭，投標人將以準備的資金數報價。

三、“直接經濟損失”認定存在的問題

在司法實踐中，涉及直接經濟損失認定的串通投標案件數量極少，裁判文書網2008年至今的串通投標案件判決書共2177份，其中涉及直接經濟損失認定的僅48份。實踐中，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第76條第一款規定“造成直接經濟損失額在五十萬元以上的”被使用的概率極小，大多都是適用第二款“違法所得數額在十萬元以上的”，或者第三款“中標項目金額在二百萬元以上的”。筆者所在單位江西瀚中春律師事務所承辦的串通投標案中，均是適用上述兩款定罪。在適用“造成直接經濟損失額在五十萬元以上的”條款，并進行認定的過程中會產生一系列的問題。

對于第一種“直接經濟損失”界定觀點，一些案件的現實情況并非如其所預想，雖然存在串通投標，但涉案工程完全按照標準完成，質量不存在問題，甚至是超過預期，并不存在所謂的直接經濟損失。此種觀點對“直接經濟損失”界定范圍過窄，不利于打擊串通投標犯罪。并且，在因果關系上也不一定能夠站得住腳，存在質量問題的“豆腐渣”工程，造成工程質量減損的后果的直接原因大多并非串通投標行為，而可能是基于多樣的現實原因。所以，在司法實踐的過程中，對于這種觀點應當保持謹慎的態度，如果對“直接經濟損失”的認定范圍過于狹窄，必定會導致一些犯罪行為成為“漏網之魚”。

對于第二種“直接經濟損失”界定觀點，同樣存在難以回避的難題。在招標投標活動中，中標與否是由評標委員會根據招標文件中規定的評標標準和方法來確定的，所以中標標準是一個綜合標準，投標報價并不是唯一的考核項，有時還涉及投標人的經營狀況、經營期限、社會評價等諸多方面，因此，單純以準備資金來認定直接經濟損失是不可取的。更為重要的是，從刑事證據的角度來分析，“實際中標報價”容易確定，但“投標人準備的報價”在司法過程當中較難給出有效的證據來固定，如果僅僅以投標人的言辭證據來確定，只要投標人口供上存在反復甚至翻供的情況，證據鏈條就無法形成，這顯然會給司法過程的實踐帶來不小的難題［3-6］。

四、建議

在招投標活動過程中，串通投標罪是較為嚴重的，其會擾亂正常的市場秩序，并造成直接經濟損失，因此需要對其進行公正、嚴厲的打擊。然而如上所述，我國目前在串通投標罪的“直接經濟損失”認定上還存在不少問題，需要加以改進和完善，這樣才能更好地保證招投標活動秩序，防止其發生串通投標等違法犯罪行為，避免直接經濟損失的發生。

可以考慮刪除“直接經濟損失”的入罪規定。通過以上分析，筆者認為，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第76條第一款適用頻率低的原因在于直接經濟損失的認定存在爭議，證明難度大，鑒定成本高。而大部分串通投標犯罪符合第二、第三款規定的入罪標準，其證明簡單，操作便捷。因此，對于“直接經濟損失”這樣的“僵尸條款”，筆者認為應當刪除，以免形同虛設，徒引爭議。只有將這些“僵尸條款”剔除，司法實踐過程才能有序推進，避免不必要的爭議，更加公正、有力地打擊違法犯罪行為。

要么應充分明確“直接經濟損失”的范圍與標準。在范圍和標準的確定上，首先，應當嚴格依照《刑法》第223條規定，將招標人與其他投標人的各種損失之和作為“直接經濟損失”。其次，對于招標人的損失方面，筆者認為，因串通投標行為造成招標人此前支付的所有成本及費用，包括重新招標多支付的成本及費用等均可認為是其直接經濟損失。對于其他投標人的各種損失，筆者認為可以通過認定相應的參與投標的成本進行統一計算，如投標準備工作成本、參與投標支出成本以及支付投標保證金利息損失等等，均作為其他投標人的直接經濟損失加以認定［7-9］。