新冠肺炎疫情影響下的國際工程索賠探究

袁雷

（中交第三航務(wù)工程局有限公司，上海 200032）

一、例外事件的定義

所謂例外事件（Exceptional Event），主要是指合同簽訂時雙方都不可預(yù)見、不可避免也無法克服的各類特殊風(fēng)險事件。援引菲迪克EPC（Engineering Procurement Construction）/交 鑰匙工程施工合同條件2017版18.1款的規(guī)定，“例外事件”系指某種事件或情況［1］：

1.一方無法控制的；

2.該方在簽訂合同前，不能對之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的；

3.發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；

4.不能主要?dú)w因于他方的。

只要滿足上述1～4項條件，例外事件可以包括但不限于自然原因引起的自然現(xiàn)象，如地震等，以及社會原因引起的社會現(xiàn)象，如戰(zhàn)爭、罷工等。

二、是否能將新冠肺炎疫情定義為例外事件

雖然在菲迪克合同條款中列舉的例外事件并未包含流行病，但世衛(wèi)組織在3月12日表示，新冠肺炎疫情（Corona Virus Disease 2019）具有流行病（pandemic）的特征，這并不意味著菲迪克施工合同條件將流行病排除在例外事件之外，其條款原文中使用了“例外事件組成但不限于”（An Exceptional Event may comprise，but is not limited to）［2］的措辭，即原文中的列舉并非是“窮盡性”的。相反，新冠肺炎疫情的流行病特征，滿足上述18.1款規(guī)定的四個要件。因此根據(jù)國際工程慣例，新冠肺炎疫情原則上應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國際工程承包合同條件下的例外事件。如此，承包商可就因疫情影響而造成的工期、費(fèi)用損失向業(yè)主提出合理的索賠。

當(dāng)然，這種利用“不限于”去定義例外事件也是非絕對的，最終還是需要根據(jù)具體項目的具體合同條件進(jìn)行分析，如果承包合同中對例外事件的范圍作了窮盡性列舉，且列舉的內(nèi)容不包括流行病，或者對例外事件的影響作出了不利于承包商的限制，那么就難以認(rèn)定為例外事件。

三、如何應(yīng)對例外事件

如承包商確實遭受了疫情的影響，需要向業(yè)主表達(dá)索賠工期或費(fèi)用的訴求，根據(jù)國際工程的一般慣例及合同條件的限制，承包商應(yīng)考慮以下三大措施：

第一，遵守合同條件約定向業(yè)主發(fā)出例外事件的通知（2017版菲迪克條款對工期和費(fèi)用索賠有兩個時間限制規(guī)定：首先，要求在發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致索賠的事件后28天內(nèi)發(fā)出索賠通知；其次，要求索賠方在84 天內(nèi)提交完整詳細(xì)的索賠資料。）［3］說明受到例外事件的影響情況，并列舉本方的“預(yù)防義務(wù)”（prevented obligation）。承包商應(yīng)在合同規(guī)定的索賠通知時限內(nèi)向業(yè)主發(fā)出例外事件通知，否則可被視為放棄索賠權(quán)。同時考慮到新冠肺炎疫情持續(xù)時間長，受災(zāi)范圍不斷擴(kuò)大的情況，承包商應(yīng)定期就受疫情影響的情況向業(yè)主發(fā)出例外事件通知和情況說明，并在疫情結(jié)束后向業(yè)主發(fā)送例外事件終止的通知和情況說明，承包商以此可在受疫情影響的范圍內(nèi)免責(zé)。

第二，承包商應(yīng)采取必要的措施保證施工進(jìn)度和質(zhì)量，盡量降低新冠肺炎疫情的影響。如第一時間制定應(yīng)急預(yù)案、增加防護(hù)措施、對施工現(xiàn)場的人員每天量測體溫等。必要時更改項目實施方案，從未發(fā)生疫情或疫情不嚴(yán)重的地區(qū)采購物資和設(shè)備、招收勞務(wù)人員等，充分履行例外事件情況下的預(yù)防義務(wù)和減損義務(wù)。

第三，對于在某些國際工程項目實施過程中，需從中國采購工程材料，因中國政府（或地方政府）對工廠的開工限制，延遲開工而導(dǎo)致交貨期滯后，但是業(yè)主不能按照中國政府條例作為索賠工期依據(jù)的情況下，需要承包商與業(yè)主進(jìn)一步溝通協(xié)商，保留分包商遭受疫情影響的證據(jù)，及時將分包商或供應(yīng)商遭受影響的證據(jù)在定期發(fā)給業(yè)主的信函中體現(xiàn)，且分包或者供貨合同規(guī)定的例外事件范圍不能超出主合同規(guī)定的例外事件范圍，以求業(yè)主的理解和支持。

四、不同客觀條件下的應(yīng)對策略

（一）政府發(fā)布停工令的項目

典型國家：新加坡、馬來西亞（英美法系）。

基本認(rèn)識：法規(guī)體系較完善，政府按章辦事，認(rèn)可工期延誤但費(fèi)用索賠困難。

有利條件：自疫情發(fā)生以來，新加坡政府不斷提高防控措施等級，并發(fā)布“斷路器”阻斷措施，2020年4月7日至6月2日期間關(guān)閉所有非必要的工作場所，工地停工，其主要的政府工程主管部門，如新加坡Building and Construction Authority（BCA建設(shè)局）對所轄項目發(fā)布了《冠狀病毒引起的公共部門建設(shè)項目時間延長索賠》的通知。馬來西亞政府也已先后5次頒布MCO（行動管制令），時間從2020年3月18日至2020年6月9日（目前按常態(tài)化管控至2020年底），馬來西亞工程局（JKR）發(fā)布工程暫停通知。

索賠策略：一是收集政策性文件和其他支撐材料，研究停工、例外事件條款對本次索賠的支撐性。二是按時提出索賠申請，說明遭受的影響和損失，以及疫情后復(fù)工的生產(chǎn)計劃及減緩疫情影響損失的舉措。三是準(zhǔn)備索賠材料，包括受影響的工期、停工造成的費(fèi)用損失計算（包括防疫物資采購成本）、對現(xiàn)場進(jìn)度特別是對關(guān)鍵日期的影響材料、已實施及/或?qū)嵤┮詼p輕疫情影響的緩解措施、執(zhí)行措施的計劃和時間表和索賠費(fèi)用估算。四是定期提交索賠報告，待疫情穩(wěn)定后，開展工期索賠和費(fèi)用索賠并提交最終的索賠報告。

馬來西亞某高架項目索賠流程案例如下：

1.2020年3月18日，第一次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“政府發(fā)布行動管制令，告知業(yè)主已按政府要求全面停工，并要求業(yè)主給出明確指示”，目的是“落實政策依據(jù)，確定例外事件的產(chǎn)生及停工影響”。

2.2020年3月28日，第二次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“項目部再次發(fā)出通知，向業(yè)主表明我方將索賠工期和費(fèi)用，并上報現(xiàn)場物資、機(jī)械設(shè)備、人員情況統(tǒng)計表”，目的是“提出索賠申請，準(zhǔn)備索賠材料”。

3.2020年4月10日，第三次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“表明行動管制時間延長，我方會遵守政府相關(guān)規(guī)定，做好防疫措施，同時表明我方遭受較大損失，將進(jìn)行索賠”，目的是“定期報告項目情況，表明我方正在履行預(yù)防義務(wù)，明確索賠觀點(diǎn)”。

4.2020年5月10日，第四次向業(yè)主發(fā)信關(guān)于“一階段工期和費(fèi)用索賠”。

依照此流程，該項目第一階段共向業(yè)主提出索賠工期54天，提出費(fèi)用索賠492萬，工期和費(fèi)用組成考慮如下：

1.依據(jù)例外事件條款索賠工期，索賠工期為政府行動管制令期間。

2.依據(jù)非承包商原因（例外事件）造成停工費(fèi)用索賠，包括因停工造成人員窩工的費(fèi)用索賠、因停工造成設(shè)備閑置的費(fèi)用索賠、因停工造成租賃的周轉(zhuǎn)材料閑置的費(fèi)用。

3.防疫物資和措施直接投入的費(fèi)用索賠。

4.管理人員工資和停工期間的管理費(fèi)用索賠。

本項目第一階段工期和費(fèi)用索賠已經(jīng)業(yè)主書面確認(rèn)。該索賠事件流程清晰、符合時效，與業(yè)主信件往來要點(diǎn)明確，訴求組成合理，無疑是成功的。

（二）政府未發(fā)布停工令的項目

典型國家：阿爾及利亞（大陸法系）、哈薩克斯坦（借鑒蘇聯(lián)法律體系）。

基本認(rèn)識：法律體系不完善，政府規(guī)章不嚴(yán)，不承認(rèn)因疫情造成的工期延誤和費(fèi)用損失。

不利條件：與前述的新加坡、馬來西亞政府不同，阿爾及利亞政府僅宣布了宵禁政策，哈薩克斯坦僅宣布進(jìn)入緊急狀態(tài)，但工程領(lǐng)域未有特殊政策，因而我司兩國在建項目的業(yè)主均不允許停工。借由政府原因，業(yè)主強(qiáng)勢認(rèn)為疫情不屬于例外事件的范疇，不認(rèn)可任何延誤和費(fèi)用索賠。

索賠策略：一是爭取獲得政府有關(guān)政府部門的例外事件（不可抗力）認(rèn)定或通過相關(guān)鑒定。二是如能得到政府部門的支持，則按照合同規(guī)定的例外事件（不可抗力）條款準(zhǔn)備索賠資料，提交索賠通知和索賠報告。三是如不能得到政府部門的支持，仍然應(yīng)該保持和業(yè)主的溝通，將自身遭受疫情影響的情況說明，從情理的角度出發(fā)，至少得到工期的補(bǔ)償，不至于產(chǎn)生額外的延期罰款。四是仍應(yīng)采取減少損失的必要措施，并做好相關(guān)資料的收集工作。

索賠進(jìn)展：某房建項目合同條款中雖規(guī)定了“瘟疫”屬于例外事件，但起初業(yè)主并不承認(rèn)當(dāng)今的疫情為例外事件，因為項目本身沒有停工，疫情影響下中方人員進(jìn)場受阻與現(xiàn)場勞動力緊缺沒有直接關(guān)系，勞動力緊缺是承包商組織不力的原因，承包方有義務(wù)聘用本地勞務(wù)人員進(jìn)行工程建造。后經(jīng)項目部努力，一方面引入當(dāng)?shù)胤职ＷC進(jìn)度，履行工程延期的預(yù)防義務(wù)；另一方面取得了所在國工商會對例外事件的認(rèn)證報告，并再次向業(yè)主提出索賠。目前業(yè)主僅同意了延長工期的申請，仍不接受費(fèi)用索賠，項目部還在持續(xù)收集索賠證據(jù)。

（三）合同條件有缺陷的項目

在簽訂海外項目合同時，特別是私人業(yè)主，往往合同中約定的雙方權(quán)利和義務(wù)不對等，業(yè)主一方要求過于苛刻、約束不平衡，承包商承擔(dān)的風(fēng)險較大，導(dǎo)致發(fā)生例外事件后索賠困難。

失敗案例：新加坡某油碼頭項目合同中某條款約定，承包商同意任何因政府對承包商工作造成的延誤或中斷，均由承包商承擔(dān)風(fēng)險，業(yè)主對承包商提出的工期和費(fèi)用索賠概不負(fù)責(zé)。這一條款在正常施工過程中看似模棱兩可，新加坡政府的辦事效率通常比較高，因此簽訂合同前對可能造成的影響程度預(yù)判不足。但遇到持續(xù)時間長的風(fēng)險時，特別是本次疫情持續(xù)數(shù)月（甚至可能數(shù)年），承包商完全處于被動地位。雖然該項目中有例外事件條款，但基于政府層面要求停工的政策，該業(yè)主拒絕承認(rèn)例外事件，從而拒絕一切費(fèi)用和工期的索賠。目前該項目索賠陷入僵局，難以推進(jìn)。

五、從源頭解決索賠的痛點(diǎn)

（一）約定例外事件（停過）條款時的建議

新冠肺炎疫情索賠困難的根本原因還是在簽訂合同階段未對例外事件條款及衍生的停工條款作出有效的約定。因此在合同談判時，盡量不縮減例外事件的范圍，可視情況適當(dāng)擴(kuò)大列舉范圍；對發(fā)生例外事件以后責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行更明確的約定，如約定按照公平原則進(jìn)行補(bǔ)償；明確行使例外事件的程序，包括通知、舉證及權(quán)利喪失等，根據(jù)合同類型、特點(diǎn)綜合考慮其他條款的合理性。

（二）對外承包企業(yè)應(yīng)堅持的原則

對外承包企業(yè)隨時都面臨著各種各樣的履約風(fēng)險，在項目實施合同的過程中，承包商應(yīng)當(dāng)熟悉當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)和一般原則，重視合同核心交易條款和爭議解決條款的制定，對項目的法律風(fēng)險進(jìn)行有效的預(yù)判，在發(fā)生例外事件或者其他特定事件后，應(yīng)注意固定和收集證據(jù)，為潛在的爭議做好準(zhǔn)備。同時，采取適當(dāng)?shù)臏p損措施，防止損失擴(kuò)大并及時通知對方當(dāng)事人，建立有效的溝通渠道，也可盡早尋求專業(yè)律師的介入，協(xié)助解決索賠存在的困難。

六、結(jié)語

索賠工作作為承包商核心經(jīng)營工作之一，是保證承包商自身利益的必要手段。在遇到例外事件抑或是變更等索賠事項時，承包商應(yīng)找準(zhǔn)切入點(diǎn)，做到周全縝密、精準(zhǔn)覆蓋，在順利完成工作任務(wù)的同時，保證利益不受損失。