律師解疑

問題

問：施工合同無效，合同約定的8%下浮是否執行？

2007 年8 月，發包人與承包人簽訂《建設工程施工合同》，約定將一住宅小區項目工程發包給承包人施工。該項目按照當時規定屬于必須進行招投標的項目。

2007 年9 月20 日，經招投標程序，雙方又簽訂中標合同并備案，合同總價為1.27 億元。

其后雙方簽訂《補充協議》，約定《補充協議》作為竣工結算的唯一依據，并約定承包方給予優惠，自愿以XX 省2001 年預算定額為依據，下浮8%結算。工程竣工驗收后因結算糾紛，訴至法院。承包人認為《補充協議》約定的工程價款下浮8%是不合常規。

律師觀點

律師觀點：

1.案涉工程于2007 年9 月的中標無效

《招標投標法》第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。第五十五條規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法予以處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。

案涉工程屬于應進行招投標的項目。招標前雙方簽訂合同并進場施工。雙方在招投標程序前就已經對案涉工程的實質內容進行了磋商。因此，中標應為無效。

2.雙方簽訂的合同均無效

最高人民法院工程司法解釋第一條第三項規定，中標無效，雙方簽訂的中標合同應認定為無效。雙方于中標程序前后的合同和《補充協議》也應認定為無效合同。

3.《補充協議》是雙方實際履行合同，應作為工程價款結算的依據

最高人民法院《工程司法解釋（二）》第十一條規定，當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予以支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的，人民法院應予以支持。

案涉工程于2009 年11 月竣工驗收。從內容上來說，《補充協議》明確說明是對中標合同相關結算條款的修改，是雙方竣工結算的唯一依據，因此中標合同約定的結算方式不能作為結算價款的依據。從合同實際履行情況看，案涉工程的付款申請、工程款支付均按照《補充協議》的約定執行。因此《補充協議》為實際履行合同，應當作為雙方工程價款的結算依據。

4.本案工程價款應按總造價下浮8%

《民法典》第七百九十三條規定，建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

《補充協議》約定，以XX 省2001年預算定額為依據，下浮8%作為最終結算價。雖然《補充協議》無效，但如上結論，《補充協議》應當作為工程價款結算依據，下浮8%的結算約定仍應參照執行。