“數據壟斷”命題真偽爭議的理論回應

梅夏英 王 劍

(對外經濟貿易大學 法學院，北京 100029)

數據及數據經濟的獨有特征在某種程度上顛覆了我們以往對生產要素及經濟模式的認知，(1)數據的定義已有較多權威解釋和論證，與數據常伴的大數據的概念及其與數據的關系也有較多理論釋義。美國聯邦貿易委員會在其2016年發布的《大數據：包容工具抑或排斥工具》研究報告中認為，大數據是多種因素的融合，包括對各種來源的消費者數據的收集，數據存儲成本的暴跌以及強大的新能力來分析數據以建立聯系并做出影響和預測。但筆者以為數據與大數據的區分缺乏足夠法理價值，其僅是因為我們對于虛擬存在的數據沒有直觀感受，人為的對數據集合展開的自我想象。現在甚至出現將技術本身納入到大數據內涵當中的趨勢，筆者實難認同，數據分析技術或數據挖掘技術中蘊含著數據工程師的智力成果，完全可以納入知識產權范疇，且企業在進行數據流轉的過程中，難道同時存有轉讓數據挖掘和數據分析等技術的意圖？顯然并非如此。另外，該區分還會導致法學研究的混亂，以本文為例，便會有人質疑到底是要研究數據壟斷還是大數據壟斷？但如果依此界分，我們對于數據基礎理論的研究和數據壟斷理論的研究首先就要解決一個關鍵為題，即多大規模的數據集合叫大數據？隨著數據收集能力和收集能力的不斷擴大，是否要隨時更新大數據的規模標準？這種人為制造的理論障礙有何意義？此外，壟斷視閾下討論數據問題，本身也不可能是針對零星數據展開。所以前述區分只會遮蔽研究者的視線，而且此并非解決數據所引發的法學困境的關鍵所在。所以筆者本文并未采納“大數據”概念，特此予以說明。以及基于現實物質世界所構建起的各種理論想象。數據作為新型生產要素地位的確立及數據競爭的白熱化趨勢，(2)2020年3月20日，中共中央、國務院發布《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，將數據作為第五大生產要素單獨提出，從而推動數字經濟有序和深入發展，激發市場活力。也使得社會對數據的關注由過往的數據安全及隱私保護向競爭領域不斷延伸。數據本身的經濟價值與財富效應也導致數據相關壟斷問題逐漸顯現，而《民法典》等既有私法規范并未明確數據的法體系定位，引發了私法在數據保護中的局限性討論及反壟斷法介入數據經濟的正當性及合理途徑的激烈爭論，(3)參見梅夏英：《在分享和控制之間——數據保護的私法局限和公共秩序構建》，載《中外法學》2019年第4期；許可：《數據保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當競爭案》，載《上海大學學報(社會科學版)》2017年第6期；D.Daniel Sokol, Roisin Comerford.Antitrust and Regulating Big Data.George Mason Law Review 23(2016): 1129-319.同時也因為“數據壟斷”監管理念的差異導致諸多爭端，對反壟斷法理論與實踐造成諸多困擾，亟待解決。可以說，數據經濟的發展在某種程度上改變了反壟斷法所需面對的問題域(4)問題域是指問題的邏輯可能性空間。一個特定的問題域也就是在一種特殊的哲學觀指導下形成的問題領域。不同的問題域在不同的哲學觀的支配下產生不同的"問題群落"。參見俞吾金：《問題域外的問題-現代西方哲學方法論探要》，上海人民出版社1987版，第1-2頁。轉引自孫瑩：《民法調整對象的屬性及其意蘊研究》，載《西南政法大學學報》2013年第2期。，同時也挑戰了反壟斷法既有的框架結構與分析范式。因此，數據基礎理論和數據相關壟斷規制理論，以及二者間的銜接問題成為當前法學領域的重要研究課題，學界也已有頗多有益嘗試與探索。但無論是關于數據的法學基礎理論，還是數據競爭法理論，均存在諸多分歧，在很多關鍵問題上尚未有定論。也正因此，導致部分學者對“數據壟斷”命題的真實性提出質疑。(5)蘭布雷希特(AnjaLambrecht)和塔克(CatherineTucker)認為僅依靠數據就能充分排斥更優的產品或服務的供給缺乏充分證據。參見Lambrecht A, Tucker C.Can Big Data Protect a Firm from Competition? Electronic Journal, 2015.https://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2705530.(last visited Sep.1, 2020)基于此，本文從公私法結合的雙重視角，圍繞“數據壟斷”命題的證立展開，試圖廓清縈繞在“數據壟斷”問題上的理論迷霧，厘定“數據壟斷”問題域，然后基于明確的問題域對數據相關壟斷命題進行理論證成，并揭示數據領域適用私法調整的局限性，進而分析反壟斷法介入的必要性與路徑選擇。文中并未過多涉及反壟斷法在數據領域的具體適用及分析方法，因為只有命題得以證立，才有具體展開的必要。

一、基于問題域差異的“數據壟斷”現象解構

作為邏輯出發點，“問題”始終是法學研究所強調的重點，(6)參見胡德勝：《法學研究方法論》，法律出版社2017年版，第42-45頁。在法學研究過程中既要強調問題意識，更要強調有效問題意識，應關注各類現象背后的深層結構，尋找真正的理論問題，并最終上升到概念化及理論化的高度，而非局限于表面的淺層問題。(7)參見陳瑞華：《論法學研究方法》，法律出版社2017年版，第9-13頁。所以，“數據壟斷”現象作為本文展開的核心，我們首先應明確該現象所蘊含問題的具體結構層次，并依此作為后續文章展開的基礎，而非直接討論“數據壟斷”命題是否能夠成立。因為對“數據壟斷”假說的論證須明確問題的邏輯可能性空間，問題域的厘定會影響假說的合理性與有效性，清晰明確的問題域可使討論能夠集中在相同層面，否則就會使得對該問題的研究雜亂無序，缺乏針對性，無法展開有效論證。那么“數據壟斷”現象中的蘊含問題應如何加以解析呢？從當前對該現象的探討范疇看，幾乎所有與數據集中或數據控制相關的法律問題都被囊括于該未明確的理論命題當中，當然這與我們對數據定位認識的差異、規范意義上“壟斷”概念的不同理解等各種因素密不可分。不過本文以為，不能籠統的以“數據壟斷“涵蓋所有數據集中或數據控制所導致的法律問題，這種基于主觀意識的對現象的概括難以自證，應基于問題域的差異對該現象進行數據壟斷、基于數據的壟斷及與壟斷缺乏相關性的純粹數據集中的結構劃分，從而明確討論的維度，并進而在此基礎上展開對數據相關壟斷命題真偽的辯證分析。

(一)數據相關壟斷的二元層次：數據壟斷與基于數據的壟斷

“數據壟斷”現象的核心問題，就是真正意義上的圍繞數據產品市場能否形成屬于傳統理論中壟斷狀態的探索。那么應當如何結合既有“數據壟斷”現象所涉法律問題來明確該核心命題的問題域范疇呢？本文以為，數據壟斷如果確能成立，則定產生于數據產品市場，(8)本文此處所涉“數據產品市場”，系指純粹以數據為交易對象的產品市場，不包括數據周邊產品市場，比如數據存儲服務市場等。但對于數據產品市場的準確界定并非本文能力范疇，其需要結合行業標準及技術標準等系統分析。不過依筆者淺見，數據產品市場應充分把握數據作為新型生產要素的重要特征，不能做過于寬泛的理解，這也是本文在此予以廓清的原因所在，以便后文展開。其市場進入障礙的形成可能有諸多原因，既包括對作為生產要素的數據資源的控制，也有可能是較高的進入成本、法律、政府的特許經營等，數據壟斷狀態形成并體現于數據產品市場。那么我們應如何定義數據壟斷呢？通常情況下經濟學意義上的壟斷實際是對市場結構的相對中性的描述，純粹的市場集中并不必然導致違法性的產生，壟斷并非當然為競爭的對立面，(9)參見謝作詩等：《壟斷理論及其演進脈絡》，載《經濟評論》2008年第2期。而法律意義上的壟斷的概念則并非如此，其內涵與外延跟經濟學視角上的壟斷并不相同。反壟斷法是規制市場各類主體反競爭或可能帶來排除限制競爭后果的市場行為的法律規范的總稱，(10)參見李昌麒主編：《經濟法學》，法律出版社2016年版，第184頁。其所規制的壟斷主要、甚至完全是指一種市場行為，且一般須同時具備危害性和違法性的構成要件，(11)參見張守文：《經濟法學》，中國人民大學出版社2016年版，第217頁。因此可以將數據壟斷界定為企業或其他組織單獨或者聯合地在特定數據產品市場實施的排除限制競爭，或者可能限制競爭的行為或狀態。而所謂基于數據的壟斷就是將數據作為關鍵生產資源或要素，基于對其的控制或優勢，進而形成的聚焦于其他產品市場的壟斷狀態。在經濟學上，壟斷產生的最簡單的方式就是單個企業擁有一種關鍵的資源，(12)參見[美]曼昆：《經濟學原理(第8版)：微觀經濟學分冊》，梁小民，梁礫譯，北京大學出版社2020年版，第304-305頁。形成阻擋潛在競爭對手的障礙。(13)參見[美]Campbell R.McConnell, Stanley L.Brue：《經濟學：原理、問題和政策(第十七版)》，侯立平等譯，高等教育出版社2011年版，第440頁。不過在抽象的數據上對此情形加以想象可能較為困難，我們可以將其與實體的生產要素類型進行類比。此外，基于數據的壟斷若能成立，則定然生發于非數據產品市場中，是數據作為關鍵資源被控制，進而形成市場進入障礙，并由此產生的壟斷問題，此種壟斷狀態的形成源于數據產品因素但卻不體現于數據產品市場。數據壟斷和基于數據的壟斷同為現代競爭政策理論研究應當關注的焦點，因此本文基于問題域的不同將數據相關壟斷類型化為數據壟斷與基于數據的壟斷，二者合并而論才能充分囊括數據經濟領域中的壟斷問題，后文對數據相關壟斷的論證與分析均以此為基礎。但需要注意的是，類型化區分并非否認數據壟斷和基于數據的壟斷之間的事實關聯，相反我們要清晰梳理二者間的關系脈絡，進而分析數據相關壟斷的理論交叉與共性。

(二)數據相關壟斷形成因素的重疊與交叉

數據壟斷和基于數據的壟斷無論在壟斷形成因素還是在壟斷狀態表現上均存在明顯差異，從而導致后續壟斷分析和反壟斷理論適用產生分化，相應理論研究的路徑也應沿此差異具體展開，不應不加區分的混同討論。但二者之間也存有密切關聯，通過對數據相關壟斷二元劃分的討論，不難發現，數據能否作為關鍵資源被控制并進而形成市場進入障礙，是數據壟斷和基于數據的壟斷論證過程中面臨的共同理論命題。若對數據資源的控制可以實現，并進而依此形成市場進入障礙，那么基于數據的壟斷的命題就存在證立的空間。同時，分析數據能否作為關鍵資源被控制進行形成市場進入障礙也是數據壟斷論證的關鍵過程，但與基于數據的壟斷所不同的是，數據壟斷狀態的形成可能與對數據資源的控制有關，也可能無關。對數據壟斷命題的論證是從全部壟斷成因、特征、行為違法性到規制規則的系統化的、全面的理論研究，而對基于數據的壟斷的論證僅涉及數據能否作為關鍵資源被控制并進而成為非數據產品市場壟斷狀態的形成因素。鑒于非數據產品市場的范疇極為宏大，所以本文不具體分析非數據產品市場所可能涉及的其他具體壟斷理論問題，不探討非數據產品市場壟斷狀態形成的其他因素問題，在此特別予以廓清。此外，在“數據壟斷”現象中，除存在數據相關壟斷法律問題外，還存在將與壟斷缺乏相關性的純粹數據集中問題納入討論范疇的主觀主義傾向，這一方面是因為對壟斷的擴大化的錯誤理解，另一方面也是因為數據壟斷界定標準的模糊不定，對于該部分問題也不在本文的討論范疇。

通過對“數據壟斷”現象所涉及具體問題域的整理，我們對數據壟斷、基于數據的壟斷、與壟斷缺乏相關性的純粹數據集中進行了邊界劃分，對數據壟斷和基于數據的壟斷存在問題域的差異，以及其存在壟斷形成因素的重疊業已明確，進而形成對數據相關壟斷的清晰認知。而無論是前述問題域的劃分還是概念界定都是基于假設數據相關壟斷可以現實發生為前提的。那么數據相關壟斷到底是否能夠存在？數據相關壟斷命題真偽又應如何判斷呢？對此，其實很多學者是持有保留甚至反對意見的，(14)參見曲創：《數據壟斷的偽命題和真問題》，載《科技日報》2019年8月21日第008版；許可：《數據壟斷真的存在嗎？》，載《中國信用》2018年第1期；D.Daniel Sokol, Roisin Comerford: " Does Antitrust Have a Role to Play in Regulating Big Data? "in The Cambridge Handbook of Antitrust, Intellectual Property and High Tech, 2017,web.其理由概括而言，主要是私法上數據權利歸屬判定的困境及數據的自身特征，不過筆者以為這些所謂從根本上否卻數據相關壟斷命題成立的理由是值得商榷的。后文將結合數據的私法屬性與權利配置問題、數據自身特征分別對此加以分析。

二、數據屬性界定及權利配置的私法困局

數據基礎法學理論的研究是數據相關壟斷問題研究的必要前提，是對數據本身的清晰畫像，使研究者能夠清楚知曉數據上的理論枝條，從而使后續分析科學展開。設若棄此前提，所得研究結論則如浮寄孤懸。而現階段數據基礎理論觀點的歧化狀態也是導致對數據壟斷理論命題產生質疑的重要原因。其中最主要的莫過于數據權屬及權利配置路徑問題，在既有研究與討論中，數據相關壟斷問題似乎總與前者糾纏不清，數據的私法定位已然成為數據相關壟斷是否真實存在的判斷基礎，也是導致數據相關壟斷問題研究停滯不前的關鍵因素，圍繞數據可否權利化呈現明顯對立的研究視角。數據權意欲解決的是數據控制和利用的行為秩序問題，并由此建立民法調整數據關系的權利基礎，(15)參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期。數據權利化理論包括在數據上可以成立數據財產權與數據人格權(16)在數據權利化理論中，個人數據權的人格權構成是重要的研究方向，其展開的前提是對個人數據與非個人數據的有效界分，但實際上個人數據的控制主體并非當然為自然人，比如在取得用戶授權情形下，短視頻企業也可以取得對用戶個人數據的控制。那么依照數據財產權理論，數據人格權可能與個人數據財產權益及企業數據財產權益均有對應。那么完全依據個人與非個人而進行的數據權利構建是否合適，就存有商榷余地。此外，數據人格權理論與數據相關壟斷可能存在結果上的關聯，但對于數據相關壟斷命題的論證不具實質意義，因而在文中特地明確不做論及。關于數據人格權理論的具體展開，參見程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，載《中國社會科學》2018年第3期；龍衛球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期。，而數據不可權利化的觀點則認為數據不可以成為民事權利的客體。因本文所欲討論的問題，主要關涉的是數據能否財產權化及其相對應的權利配置路徑對數據相關壟斷理論和實踐的影響，所以后文對數據人格權創設的理論爭議不作討論。此部分意圖通過對數據財產權化理論可行性的矛盾梳理，分析其對數據相關壟斷判定的影響。

(一)數據財產權化的研究視角

筆者以為，可以將是否突破傳統民法財產權構成為界限，將數據財產權化理論劃分為“數據財產權”與“數據新型財產權”兩種權利配置路徑。“數據財產權”試圖將數據相關財產權利納入傳統財產權類型當中，從而實現用既有的財產權理論與規則體系對數據經濟領域的相關利益沖突進行有序調整。但到底應將其囊括于何種傳統財產權類型又存有不同研究路徑，主要分為物權說與知識產權說，(17)參見郝思洋：《知識產權視角下數據財產的制度選項》，載《知識產權》2019年第9期。物權說是將數據納入民法中物的范疇從而通過物權對數據的相關財產權益進行保護，進一步又可細分為傾向性的站在個人或企業視角建立單獨所有權，或從名義享有和實際利用角度架構的個人所有權和企業所有權并存的雙層設權模式。(18)參見馮果、薛亦颯:《從“權利規范模式”走向“行為控制模式”的數據信托——數據主體權利保護機制構建的另一種思路》，載《法學評論》2020年第3期。此外還有學者從數據的源發者及數據利用的現實情況出發，認為數據源發者應當享有對數據的所有權，而數據處理者利用數據所產生的財產利益則通過新設用益權加以保護。(19)參見申衛星：《論數據用益權》，載《中國社會科學》2020年第11期。但物權說既面臨著數據能否成為物權適格客體的困境，同時又無法徹底解決基于數據可復制性特點而導致的同一數據多元持有和持有次序等問題，這種對傳統物權理論的堅持似乎難以制服數據領域不斷迸發的對于私法理論的挑戰。而知識產權說的問題是其并非建立于廣義的數據之上，而是圍繞疊加了人類智力成果和企業經營成果的數據，因此該理論在解決數據相關權利困境時存在適用上的非普適性，無法回應作為“原材料”的原始數據財產權益保護路徑的缺失窘境，同時也無法對難以滿足知識產權構成條件，但卻付出了經濟成本與勞動成本的再加工數據或其他類型數據進行保護的需求，而且即便是在其所針對的數據類型和范圍內也存有適用上的局限性。(20)參見徐實：《企業數據保護的知識產權路徑及其突破》，載《東方法學》2018年第5期。總體而言，前述通過傳統財產權類型保護和規范數據相關財產權利的理論嘗試并不成功，并飽受質疑。

正是基于傳統財產權理論對數據相關財產權益進行保護所存在的諸多理論桎梏，“數據新型財產權”理論才應運而生，其選擇跳出傳統民法財產權理論的束縛，通過創設新的財產權類型來實現對數據的有效保護與調整，這也已然成為數據財產權化理論研究領域的高頻思路。但數據新型財產權到底應如何創設？該新型財產權的分配次序與規則應如何確定？圍繞數據新型財產權的理論架構如何展開？可謂眾說紛紜。如有觀點就基于主體的二元劃分(用戶與數據從業者)對數據新型財產權進行了類型化區分。用戶基于個人信息同時配置人格權與財產權，對數據從業者則配置數據經營權和數據資產權。(21)參見龍衛球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期；龍衛球：《再論企業數據保護的財產權化路徑》，載《東方法學》2018年第3期。然有學者則認為，自然人對個人數據的自主利益本質是防御性或消極性的利益，而非積極型的人格利益或財產利益，但數據企業對其合法收集的包括個人數據在內的全部數據享有支配的權利，在性質上構成新型財產權。(22)參見程嘯：《論大數據時代的個人權利》，載《中國社會科學》2018年第3期。同時還有通過“捕獲規則”和“關聯規則”在數據上建立二元化的數據新型財產權結構的主張，(23)參見許可：《數據權屬：經濟學與法學的雙重視角》，載《電子知識產權》2018年第11期。以及其他紛繁復雜的不同研究視角，此處不再過多論及。(24)參見齊愛民：《數據權、數據主權的確立與大數據保護的基本原則》，載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第1期；徐實：《企業數據保護的知識產權路徑及其突破》，載《東方法學》2018年第5期。整體而言，數據新型財產權的理論探索雖然學術成果豐碩，但圍繞數據新型財產權創設的理論基礎、數據新型財產權的權利主體與內容、以及用戶與數據業者在數據財產權利分配中的關聯關系和次序等核心問題始終未有定論。

總體而言，無論傳統財產權還是新型財產權主張，其理論出發點均系充分考慮“數據盡其用”，主張以“私權”或“準私權”的方式對數據基于一種絕對權意義上的、具有支配特征的權利定性。(25)姚佳：《企業數據的利用準則》，載《清華法學》2019年第3期。此種財產權化路徑的理論證立除面臨自身邏輯困境外，還同時面臨數據財產權化否定論者的強烈批判。后者認為數據權利化忽視了數據本身的無形性、可分享性以及公共性的特點，且數據的價值實現依賴于數據安全和自我控制保護，具有非客體性與非財產性，缺乏權利化(包括財產權化)的理論基礎。(26)參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期；梅夏英：《在分享和控制之間——數據保護的私法局限和公共秩序構建》，載《中外法學》2019年第4期。此外，在數據上設立排他性權利缺乏經濟上的合理理由，(27)參見Drexl J, Hilty R, Desaunettes L, et al.Data Ownership and Access to Data-Position Statement of the Max Planck Institute for Innovation and Competition of 16 August 2016 on the Current European Debate.Electronic Journal, 2016.數據財產權化除可能導致法體系沖突外，還會成為自由競爭與數據自由流動的障礙。(28)參見 Hugenholtz, P.B.(2018).Against 'Data Property'.In H.Ullrich, P.Drahos, & G.Ghidini(Eds.), Kritika: Essays on Intellectual Property(Vol.3, pp.48-71).(Kritika; Vol.3).Cheltenham: Edward Elgar.https://doi.org/10.4337/9781788971164.00010,(last visited Aug.25，2020).但無論對數據權利化的批駁多么有力，依然難以忽略數據上的確存在財產利益的現實，因而否定論者也努力嘗試從數據控制行為等路徑對數據上財產利益的保護進行探索。(29)參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期；梅夏英：《在分享和控制之間——數據保護的私法局限和公共秩序構建》，載《中外法學》2019年第4期。

(二)權利化理論沖突對數據相關壟斷判定的影響

圍繞數據權利化問題的理論分歧不僅成為私法領域數據具體規則構建的障礙，同時也成為反壟斷理論在數據經濟領域探索路上縈繞的迷霧，阻滯了數據相關壟斷問題的研究進展。但數據權利歸屬與私法屬性判定是否是數據相關壟斷判斷及反壟斷法在該領域適用的理論前提呢？以為并非如此，權利化矛盾影響的并不是數據相關壟斷能否成立，而是數據相關壟斷如何成立以及如何規制的問題。因為生產要素參與分配的前提是對生產要素擁有產權，從經濟學的研究視角看，“產權”是“生產要素”的內在屬性，并構成其“生命”，(30)常修澤，何亞斌：《要素市場化配置與產權市場命運——產權“生產要素生命論”探討》，載《產權導刊》2020年第6期。作為新型生產要素的數據亦不例外。而有效率的產權制度要求能夠實現產權的順暢流轉，而產權得以順暢流轉的前提便是明晰產權。在法經濟學的核心概念“權利束”理論下，產權具有對世性和排他性，民法上“財產權”實際上被包含于法經濟學上的“產權”概念當中，后者的范疇更為寬泛。因此數據財產權化的思路明顯不能稱為否定數據相關壟斷的理由。而對于“基于數據控制行為而產生經濟價值”的理論，本文以為這本身也是一種產權安排，只不過這種產權安排并非直接建立于數據本身之上，而是建立在數據控制行為上，此種觀點并不否認對數據作為關鍵生產要素可以被控制，那么既然可以被控制，就可以滿足壟斷形成因素的理論條件，進而為數據相關壟斷的成立提供可能性。因此，圍繞數據的私法屬性與權利配置問題，無論是數據新型財產權還是控制論觀點，都不能成為否定數據壟斷命題成立的緣由。無論圍繞數據的權利配置依尋何種路徑，都不影響反壟斷法的介入和適用，它影響的是反壟斷法在數據領域的分析方法和分析結果。無論數據私法理論與立法實踐日后到底沿何種研究路徑展開，對于企業圍繞數據所付出的成本及創造的經濟價值，必須在法學理論及實定法中有所回應，忽視企業正常數據權益的理論研究視角缺乏現實根基。雖然目前對數據屬性及權利歸屬問題的理論研究紛繁復雜且充滿爭執，但我們可以判斷的是最終形成的、為大家所接受的理論成果理應能夠促進數據經濟的深入發展，也就是說該理論要能對數據驅動型企業和數據行業形成正向推動力，那么就必須相應的賦予企業一定的數據權利或權益，這也是數據被列為新的生產要素類型的重要原因。因此就不會產生因為數據驅動型企業不享有數據權利或權益而導致無法進行壟斷分析和反壟斷法適用的情況。

三、數據特性及其與數據相關壟斷判定的關系

除因數據權屬界定與權利配置模糊不定而使數據相關壟斷飽受質疑外，圍繞數據自身特性的爭論也成為數據相關壟斷理論發展的巨大掣肘。在理論研究中，通過對所研究事物的觀察，基于特征分析來揭示事物的本質和規律，通常是研究進行中的關鍵步驟。而數據體現為以二進制為基礎的比特或比特流，使得我們在窺探其自身特性時缺乏直觀感受，無法像對確定化的物理存在一般對其進行分析。由此導致研究者在分析數據自身特性時存在基于自身感受與認知范疇的理論想象，對數據特性的總結概括也不盡相同，難免生發分歧，進而影響到數據相關壟斷的判斷。與本文論題相關的對數據自身特性的爭辯主要集中于數據的可獲得性、數據可替代性、數據的時效性、數據價值的不確定性、數據的非排他性、數據的非競爭性等方面。(31)此處所提及的主要是法學理論探討中涉及較多的數據特征，當然從技術角度或者其他角度也肯定還有更多不同的特征概括，但我們不能以窮盡的形式來探討，只能有針對性選擇，因而還望讀者諒解。

(一)數據可獲得性的高低分析

消費者在使用多樣化的數字技術產品(如Google、微信、淘寶)時均會留下大量個人數據，所以有論者據此認為數據獲取的途徑極為廣泛且成本低廉。(32)參見Lambrecht A, Tucker C.Can Big Data Protect a Firm from Competition? Electronic Journal, 2015；Rusche C.Data Economy and Antitrust Regulation.Intereconomics, 2019, 54(2):114-119.筆者以為，我們并不能依據數據的廣泛存在與多棲性武斷地認為數據廉價易獲取，而是要綜合考量數據的具體收集和利用場景。設若我們是查詢個別公開信息，則的確廉價易獲取，但如果我們討論的是數據的規模化商業利用則并不必然，而在數據相關壟斷的語境下顯然更多關涉后者。數據廉價易獲取的論點顯然沒有正視數據規模化商業采集與利用時所需投入的前期成本，(33)參見Katz, Michael."Multisided Platforms, Big Data, and a Little Antitrust Policy", Review of Industrial Organization 54.4(2019): 695-716.更未關注到原始數據與再加工數據的區別，即便部分原始數據獲取相對容易，可是再加工數據卻有極大不同，其通常是數據驅動型企業的核心資產，何談廉價易獲取呢？此外，數據獲取的難易程度應當依據適當的標準和程序進行合理評估，而非依直覺確定。(34)德國聯邦卡特爾局與法國競爭管理局在其2016年聯合發布的《競爭法與數據》(Competition Law andData)報告中就認為，判斷數據與市場勢力形成的關系時，應當考量數據的可獲得性，而數據的可獲得性高低還須依據數據的稀缺性與可復制性進行適當評估。See Competition Law and Data,https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Big%20Data%20Papier.pdf?__blob=publicationFile&v=2.(last visited 1st Sep.2020)所以我們可以把數據可獲得性較高作為對數據的一般性描述，但是絕對不能將其作為對所有數據的特征的蓋然性描述。

(二)數據產品間的相互可替代性

替代品是指不相同的但有類似作用的商品，(35)參見[美]迪恩·卡特蘭(Dean Karlan)，喬納森·默多克(Jonathan Morduch)：《經濟學(微觀部分)》，賀京同等譯，機械工業出版社2017年版，第96頁。而由于價格缺失等原因，對于數據產品間的相互可替代性難以通過需求交叉彈性進行分析驗證，所以我們只能相對主觀的進行判斷。筆者認為不同類型的數據在特定情形下確實存在相互替代并實現相同目的的可能，如通過外賣數據和導航數據均可推斷消費者的生活半徑。但可替代性并非所有數據產品的固有屬性，在很多情形下數據是不具有可替代性的，如用于分析特定機床產品性能狀態的工業運行數據，用于矯正航天飛行器飛行姿態的飛行數據等，而且數據產品可替代性的強弱同樣也要取決于數據的具體利用場景。此外，即使是具有相互替代性的數據產品也有可能為同一主體所控制，因為新經濟模式下的科技巨頭擁有充足的技術實力及資本力量在多領域進行多元化經營，如谷歌公司(Google Inc.)同時擁有谷歌搜索引擎、谷歌地圖、Youtube視頻網站、谷歌自動駕駛汽車等產品。因此，即使是存在具有可相互替代的數據產品，其獲取并不必然容易。

(三)數據的時效性與價值不確定性

基于產生的時點差異，數據也存在時效性的問題，而當這種時效性對應到數據的經濟利用中，則會呈現在數據的資產價值上。數據時效性是指在特定時間內，數據對企業的決策是否具有效用。(36)參見李永紅、張淑雯：《數據資產價值評估模型構建》，載《財會月刊》2018年第9期。數據的時效性現象也可以稱為數據折舊，但數據的時效性并非都是瞬時的時效性，比如個人家庭住址信息可能會因為更換居住地而產生變化，但更換居住地的行為可能是在同天發生，也可能是在數十年后發生，這就會對數據時效性的預估造成極大的不確定性，它不像實物資產，我們可以通過使用經驗來判斷其折舊年限。另外，即使數據時效性產生變動，是否就說明過時數據不再具有利用價值呢？如前例，我們可否利用個人家庭住址信息的更迭來分析某個體的生活軌跡與資產變化等情況呢？顯然沒有任何問題，因而數據的時效性也是相對的；同時，數據的時效性也是數據價值不確定性的形成因素之一，交易對象對數據實效性的要求不同也使得對數據價值的衡量產生分化。此外數據對不同主體的功用有所區別，也導致其對數據估值的合理期待存有差異。但是數據價值的不確定性影響的僅僅是數據控制者的資產價值。

(四)數據是否具有排他性與競爭性

數據是否具有排他性與競爭性的問題與數據相關壟斷的判斷關聯密切。數據非排他性觀點的主要理由是數據不能為任何人控制以及可能存在“多元持有”的矛盾情形，筆者對此并不認同。因為無論是按照財產權化的觀點還是控制論的觀點，數據非排他性主張均存有挑戰，財產權化的設權路徑基本是圍繞排他性的財產權類型展開的，而控制論觀點也難以否認排他性的存在。此外，如果數據具有非排他性，那企業積極排斥第三方數據訪問也難以獲得合理解釋。在域外立法例中，歐盟《一般數據保護條例》(GDPR)中也已對數據的排他性給予確認。那數據又是否具有競爭性呢？對此，其實結合數據在新經濟模式中的角色扮演就可輕松探知。數據既是人工智能技術的關鍵配料，更是諸多網絡服務、產品、處理加工、物流等的關鍵生產要素，通過對數據的規模化采集與處理加工，可以幫助企業實現精準定向營銷、增強產品的客戶粘性、提升產品或服務的質量等目的，因而利用數據發展新的、具有創新性的服務和產品的能力是企業重要的競爭因素。(37)Jacques Crémer, Yves-Alexandre de Montjoye, Heike Schweitzer:“Competition Policy for the digital era”, Report, European Comission, https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf(last visited Aug.30，2020)；Kemp, Katharine, Concealed Data Practices and Competition Law: Why Privacy Matters(August 6, 2019).UNSW Law Research Paper No.19-53(2019).數據已然成為新經濟市場經營者參與市場競爭的重要組成部分與核心競爭力，理應歸入競爭法的規制范疇，并由此展開競爭法規制的基本邏輯。(38)參見陳兵：《大數據的競爭法屬性及規制意義》，載《法學》2018年第8期。此外，結合前文對數據私權屬性的討論以及數據自身特性的討論，筆者以為，我們不能既強調數據具有排他性的財產權利或者認為數據上的數據控制行為具有財產利益，而同時又強調數據具有非排他性和非競爭性。

(五)數據自身特性與數據相關壟斷的判定

基于上述對數據特征的分別討論，到底應當如何看待其與數據壟斷判定間的關系呢？首先，已明確的是數據并非當然地廉價易得，其可獲得性的高低須依據所要具體獲取的數據的類型、規模與利用場合等因素進行評估；其次，數據具有可替代性也并非必然；再次，數據的時效性是數據價值不確定性的成因之一，同時數據價值的不確定性還受企業規模、數據覆蓋程度、數據完整性、數據外部性、數據時效性、數據相關性、消費者需求等因素的共同影響，(39)參見李永紅、張淑雯：《數據資產價值評估模型構建》，載《財會月刊》2018年第9期。此外數據的時效性也非絕對，對時效性的判斷也需要依賴于具體的數據利用需求；最后，數據是具有競爭性和一定程度上的排他性的。因而數據自身特性非但不能成為否定數據相關壟斷的理由，反而可以基于其一定排他性和競爭性印證數據壟斷和數據相關壟斷的成立。而數據價值的不確定性和時效性、可替代性特征所能影響的只是具體情形下數據相關壟斷判定的分析過程。

四、數據相關壟斷的證成與規制路徑探索

(一)數據壟斷與基于數據的壟斷并非偽命題

數據上存在經濟利益已然成為共識，否則圍繞數據的理論紛爭也無從緣起，本文在承認數據上存在經濟利益的前提下，通過對數據私法屬性及數據自身特性的探索與討論，得以明確：無論數據在私法體系中如何進行定位以及依尋何種路徑進行相應的權利配置，也不管我們最終是按照財產權化觀點抑或是控制論觀點展開其基礎制度設計，均無法成為否定數據相關壟斷命題可以成立的充分理由。此外，數據自身特性的特殊性僅可在部分情形下構成數據相關壟斷無法成立的因素，但我們不能以偏概全的以數據特征特殊性的存在對數據相關壟斷進行根本性否卻，命題的證成與否定均須科學嚴謹。廓清前述后，我們還要分析企業的數據優勢到底是否能夠形成市場進入壁壘。對于基于數據的壟斷所對應的非數據產品市場而言，企業利用數據優勢提高產品質量或服務水平，從而保持較高的客戶粘性并不斷擴大市場規模，而規模效應的提升又會反向增強企業的數據優勢，形成螺旋式的正向推動，結合前面我們對數據可獲得性及可替換性等特征的討論，初創企業進入數據驅動型產品市場可能會面臨較高的進入障礙，比如在搜索引擎與社交產品市場。(40)參見Kerber, Wolfgang."Digital Markets, Data, and Privacy: Competition Law, Consumer Law and Data Protection", Journal of Intellectual Property Law & Practice 11.11(2016): 856-66.; Argenton, Cédric, and Jens Prüfer."Search Engine Competition With Network Externalities", Journal of Competition Law and Economics 8.1(2012): 73-105.而在數據產品市場中，企業數據優勢的存在同樣可能使得初創企業面臨進入壁壘，但還有可能是因為其他因素(如法律等)所造成。不過市場進入壁壘的高低必須結合具體的場景進行判斷，不同市場和類型的數據會構成不同程度的進入壁壘，因此，需要根據數據的特性與相關市場的關系，作出數據是否構成進入壁壘的判定。(41)參見楊東：《論反壟斷法的重構:應對數字經濟的挑戰》，載《中國法學》2020年第3期。但可以肯定的是，絕對化的認為數據優勢無法形成市場進入障礙的觀點無法自證，其缺乏充分的論證依據和理論支撐。

因此本文認為，數據壟斷和基于數據的壟斷在理論上均可成立，并不存在任何實質上的構成障礙，并且數據財產權化的私法屬性界定及控制論主張均對數據相關壟斷的形成起到正向推動作用。只不過從實踐角度分析，到底是否構成數據相關壟斷，還需要結合具體的業務場景再進行仔細的論證與判斷。而數據相關壟斷否定論的形成，既有基礎理論認識差異的因素，也有對市場過分自信的因素，市場是組織生產活動的有用工具，然而，除非我們想讓市場改變那些支配社會制度的規范，否則我們就需要公開討論市場的限制。(42)參見[美]邁克爾.桑德爾：《公正——該如何做是好》，朱慧玲譯，中信出版社2012年版，第302-303頁。

(二)數據私法保護的局限性及反壟斷法介入的必要性

以數據為新的關鍵生產要素的經濟數字化技術革命，需要適應市場和經濟的法律框架。(43)參見Kerber, Wolfgang."Digital Markets, Data, and Privacy: Competition Law, Consumer Law and Data Protection", Journal of Intellectual Property Law & Practice 11.11(2016): 856-66.; Argenton, Cédric, and Jens Prüfer."Search Engine Competition With Network Externalities", Journal of Competition Law and Economics 8.1(2012): 73-105.在數據私權屬性界定及權利設置路徑困境探討部分，我們對私法在調整數據經濟領域法律關系中的迷惑境地已有所闡述，傳統民法理論的龐大身軀似乎難以將靈活跳躍的數據經濟擁攬入懷。《民法典》第一百二十七條對數據的宣示性保護雖然彰顯其時代進步性，但顯然無法滿足實踐中對破解數據相關法律問題的強烈期待。雖然學界竭力探索數據的私法調整路徑與方式，但似乎始終煙霧繚繞、困難重重，傳統民法理論的強周延性與強邏輯性使其像張嚴密編制的巨網，找不到數據規制囊括入內的合適切口，私法在調整數據法律問題上的局限性頗為明顯。如果數據私權理論為立法者肯認，則將為數據圈定特定的私法領域，而不能容納過多公法上的指涉。但正是因為數據私法賦權充滿爭執，故對于數據的保護只能基于各種理由進行公法控制，這種控制體系中的各種理由會在特定的立法目的下會被同時涉及，但不同的法律規制的側重點會有不同。(44)參見梅夏英：《在分享和控制之間——數據保護的私法局限和公共秩序構建》，載《中外法學》2019年第4期。《網絡安全法》是圍繞計算機網絡體系結構，對網絡安全與網絡空間主權展開的具體制度設計，主要強調網絡體系構建與運行中的國家安全與社會安全，涉及關鍵信息基礎設施保護、數據本地化存儲等相關內容。而《數據安全法》則是在數據與信息區分前提下，(45)2021年6月10日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過《中華人民共和國數據安全法》，自2021年9月1日起施行。對數據活動中數據的有效保護與合法利用而進行的原則性規定，其核心是數據的國家安全問題，不過其對于數據收集、處理、加工等的嚴格規定在某種程度上會影響到企業市場勢力的形成，《數據安全法》實際上可以與競爭法在數據經濟領域形成配合，但從既有規定看較難實現。此外《個人信息保護法》是圍繞個人信息保護的體系立法，(46)2021年4月29日《中華人民共和國個人信息保護法(草案二次審議稿)》經全國人大常委會會議審議后向社會公布并征求意見。從草案內容看，對數據財產權益并未有涉及，僅是在第四十九條增加：“自然人死亡的，本章規定的個人在個人信息處理活動中的權利，由其近親屬行使，”留下些許想象空間。是對民法典個人信息與隱私保護原則規定的具體展開，是對個人信息法制保障需求的有效回應，草案條文對數據財產權益也并未有所涉及。對于《電子簽名法》《電子商務法》《個人金融信息保護試行辦法》在數據保護中作用的有限性則毋庸贅言。由此，作為經濟憲法的《反壟斷法》介入數據經濟領域的必要性就得以凸顯，其能更為全面的調整數據相關壟斷違反行為所產生的經濟負面效果與其他社會負面效果，能有效彌合《數據安全法》及《個人信息保護法》等相關立法的缺漏。此外，經濟法的干預也是為了克服私法自治的局限，更好地實現和拓展私法自治。(47)參見張占江：《反不正當競爭法屬性的新定位——一個結構性的視角》，載《中外法學》2020年第1期。然而對于擁有數據優勢企業的善良期待有時使我們現在在尋求對其進行反壟斷規則建構時有所遲疑，因為科技向善的美好愿景不斷為我們描繪烏托邦式的網絡世界，于是企業數據優勢所可能形成的潛在威脅被不同程度淡化，且往往從數據的屬性與特征展開，對其主要論據，前文也已有所批判。其實對于企業善意的假設就像經濟學上的理性人假設一樣，其是存在缺陷的不完美假設，有時甚至是單純的一廂情愿。所以我們需要為美好幻象破滅后的實在狀況做好充分的制度供給。因而，在數據經濟領域構建反壟斷規則存在相當的必要性，我們不能總視反壟斷法為阻滯數據經濟發展的巨大掣肘。

(三)數據相關壟斷的規制路徑

既然在理論意義上數據相關壟斷可以成立，且反壟斷法確有介入數據經濟領域的必要性，那數據相關壟斷規制規則的路徑到底應如何展開呢？筆者認為，首先應對基于福利經濟學分析所形成的反壟斷法福利標準進行動態調整，尤其是消費者福利標準，應當凸顯和肯認競爭法對消費者利益保護的直接價值。(48)參見陳兵：《現代反壟斷法語境中的消費者保護》，載《上海財經大學學報》2013年第5期。既然《民法典》《數據保護法》《個人信息保護法》無法規制數據相關壟斷所可能產生的諸多負面效果，那么《反壟斷法》為何不可以適當拓寬規范領域和理由？數據經濟時代反壟斷法對其經濟學意義上的純粹性的恪守缺乏現實支撐，值得商榷；其次是對反壟斷分析范式進行反思與改進嘗試，芝加哥學派理論衍生出來的價格中心主義分析范式在數據相關壟斷規制分析中具有一定局限性，如數據產品價格要素缺失或價格要素影響不顯著時，其就難以發揮相應功用，不過我們并不能因此完全否定價格分析范式的存在意義，可以通過行為反壟斷理論等對其進行功能補缺；(49)參見Jolls, Christine; Sunstein, Cass R."The Law of Implicit Bias." 94.4(2006): 969-996；呂偉等：《論行為反托拉斯的創新及反壟斷意義》，載《天津財經大學學報》2014年第2期。再次是在數據經濟條件下對競爭法損害理論的解構與重塑。分析數據壟斷對創新和效率、消費者利益、有效競爭的損害，并對就數據經濟環境下競爭損害理論演進的方向進行思考；最后就是涉及數據相關壟斷判定的路徑調適問題，比如相關市場界定，數據產品市場的定義與范疇，數據相關壟斷行為的違法性要件與判斷標準建構，數據壟斷違法行為的救濟措施等。但本文主要目的是為論證數據相關壟斷命題的真偽，因而對此不再過多論及。總體而言，既有的反壟斷法規范及分析方法在數據經濟領域還存在較大的調適空間，應充分把握本次反壟斷法修法的契機，對相關內容及時予以增補和修改，轉換壟斷監管理念，明確反壟斷法的規制目標，并實現與其他部門法的有效協同，在謙抑審慎原則下進行反壟斷監管的適度擴張，通過適度的監管前移回應數據經濟活動快速變化所帶來的挑戰，實現反壟斷規制規則與新經濟結構相匹配。然而數據相關壟斷理論與立法的發展目前仍面臨許多質疑和阻礙，強調數據經濟是我國經濟彎道超車目標實現的重要歷史契機，所以應避免過多干預的聲音不在少數。但筆者以為，無論是從立法的預見性還是必要性視角，都應盡快進行數據相關壟斷規制規則的合理建構。一是在數據經濟時代，商業模式與核心技術產品的新舊更迭迅速，在需要反壟斷法介入到數據經濟領域進行合理規制的時候，若缺乏足夠理論支撐和制度供給，可能會錯過反壟斷法發揮作用的有效窗口期；二是從當前產業發展實際看，很難準確預測數據產業及數據驅動型龍頭企業未來的發展趨勢和可能會對社會整體利益及個人利益產生何種損害，于理有據將成為后續保護與懲罰措施開展的正當性來源；三是數據及其衍生利用的各種場景經濟將是未來社會發展的主要方式，在每次產業革命和新舊生產方式變化的過程中，法律總會努力與之進行匹配，我們現在也需要結合時代發展對反壟斷法進行理念與理論上的修正，因為在確保享受數據驅動型經濟的好處并減輕其附帶風險方面，競爭法能夠扮演不可或缺的角色。(50)參見[美]莫里斯.E.斯圖克(Maurice E.Stucke)、[美]艾倫.P.格魯內斯(Allen P.Grunes)：《大數據與競爭政策》，蘭磊譯，法律出版社2019年版，第382頁。當然，反壟斷法的適用應當是謙抑審慎的，畢竟其對產業競爭力的影響較為顯著，在國際貿易形勢和政治環境動蕩不安的情形下，以及國內傳統產業升級和供給側結構改革背景下，保持龍頭企業在世界數據產業中的領導地位和競爭力頗為重要，過于積極的在數據經濟領域開展反壟斷立法和執法，可能會對產業結構與社會經濟產生不利影響，這也極大考驗著立法與執法的智慧。