論我國當前經濟刑法的擴張

趙 星

(中國海洋大學 法學院，山東青島 266100)

近年來，隨著我國經濟的高速發展，許多之前沒有遇到過的新問題、新情況、新矛盾不斷地出現，在利用傳統的經濟、社會等手段解決這些問題的時候，常常面臨著手段乏力、效力低下等困境，為了更有效地應對在經濟發展過程中出現的諸多社會問題，近年來出現了過度倚重刑法來處理經濟問題的趨勢與苗頭。這突出體現在我國刑法中，一批批的經濟犯罪被規定出來，從生產、銷售偽劣商品行為，走私行為，妨害對公司、企業的管理秩序行為，破壞金融管理秩序行為，金融詐騙行為，到危害稅收征管，侵犯知識產權行為，擾亂市場秩序行為，刑法經濟犯罪罪名出現了井噴式的發展，新罪名、新條款不斷涌現，讓人應接不暇。相比其他法律，刑法手段具有最嚴厲、最剛性的特征，它也的確在一定程度上滿足了強化社會控制、維護經濟秩序的要求，為我國經濟秩序的安全做出自己的貢獻。但是，與此同時，在解決經濟發展的過程中過分地倚重刑法手段，也引發了一系列的問題與負面影響。這些問題處理不當，會極大地危害我國法律的公信力與執行力，會給我國經濟安全與經濟秩序帶來潛在的巨大威脅與現實損害，為了更好地發揮法律尤其是刑法對經濟的保駕護航的積極作用，必須認真研究和反思近年來國家運用刑法保護經濟發展的立法中存在的核心問題，尋找解決這些問題的對策。

一、我國經濟刑法擴張的立法體現

近年來經濟刑法擴張的最常見方式，是通過增加新的罪名來實現對危及經濟秩序達到一定程度的行為進行刑法規制。例如，我國刑法之前只規定了妨害清算罪，按照該罪的規定，只能對進入清算程序的公司、企業隱匿財產、對資產負債表或者財產清單做虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產等侵害債權人或者其他人利益的行為進行規制。在實踐中，經常人為作局來使公司、企業符合破產條件，進而申請進入破產程序從而達到故意損害利益相關人合法權益的效果。針對這種情況，《刑法》專門新設了第162條之二，明文規定了虛假破產罪，以填補上述漏洞，更好地維護相關人的合法權益。

再例如，為了更好保護金融商業秩序，維護金融財產安全，我國刑法近年來專門規定了騙取貸款、票據承兌、金融票證罪，規定以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，構成該罪的，最高可以處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金，并且單位犯該款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

除了制定新的罪名，將原來不屬于犯罪的行為納入刑法典的規制范圍之內是經濟刑法擴張的另一個明顯動向。近年來，我國為了強化對經濟秩序以及對合法經濟活動、經濟利益的保護，加大了研究力度，對既有罪中存在不符合時代發展要求，不能為經濟提供有效保障的地方進行了深入分析整理，主要通過明確尤其是擴張既有罪名適用范圍的方式，提高了現有罪名為經濟發展保駕護航的能力與效果。例如，對于“重大責任事故罪”，就將刑法原來以列舉的方式規定的行為主體從“工廠、礦山、林場、建筑企業或者其他企業、事業單位”擴大到一切“在生產、作業中”的單位，從而大大地擴張了可能成立本罪的范圍，對之前難以包括進來的主體實現了有效規制。其次，對“強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”的直接責任人員的最高刑提高到了十五年。對于“重大勞動安全事故罪”同樣擴大了犯罪的成立范圍，之前只有“勞動安全設施不符合國家規定”才有可能入罪，修改之后，即使勞動安全設施等生產硬件符合國家規定，如果操作程序、管理規章等不符合國家規定而冒然生產經營的，也可以入罪。

再例如，對“違規披露、不披露重要信息罪”同樣進行了修改，將犯罪主體的范圍從公司擴大到所有依法負有信息披露義務的公司、企業，這樣，依《證券法》《銀行業監督管理法》《證券投資基金法》等法律規范規定的相關信息披露義務人都納入了該罪的懲治范圍了，不僅如此，對于信息披露的范圍也進行了擴張，從披露“虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告“擴大到“應當依法披露的各種重要信息”，本罪的擴張最明顯之處還體現在變結果犯為行為犯，即構成本罪不再以結果上“嚴重損害股東或者其他人利益”為必要要件，只要行為人“有其他嚴重情節”就可能構成犯罪。為了有效地應對商業賄賂型犯罪高發、多發的態勢，還將《刑法》第163條規定的商業型賄賂的主體從“公司、企業工作人員”擴大到還包括“其他單位的工作人員”，再一次極大地擴張了該罪的適用范圍。

我國《刑法》在經濟犯罪領域中的擴張不僅體現在增設新罪名、擴大既有罪名適用范圍等方面，在加大刑罰力度、增加相應的附加刑等方面也有所體現與貫徹，可以說，這些方法與其他方法一起，成為我國經濟刑法急速擴張的有機組成部分，在一定程度上配合了經濟刑法的擴張，增加了國家應對經濟犯罪日益加重危害的砝碼。我國《刑法》第37條規定了“非刑罰性處置措施“，根據該規定，對于因犯罪情節輕微不需要判處刑罰而免予刑事處罰的時候，可以根據案件的不同情況，對免予刑事追究的犯罪人給予訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，必要時也可以由特定主管部門予以行政處罰或者行政處分，但是，由于沒有對于利用特定職務便利實施犯罪的行為人規定職業準入禁止，造成這些人有可能繼續從事或者再次進入特定職業領域，由于沒有更好的約束與限制措施，致使某些再犯危險性較高的行為人有機會再次實施侵害法益的行為，造成不應有的損失，鑒于此，我國《刑法修正案(九)》第37條后增加了一條，作為第37條之一：明文規定了職業準入禁止，即“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年?！?/p>

二、經濟刑法急速擴張所帶來的核心問題

(一)一些經濟犯罪立法對犯罪定質不準確

有一些經濟犯罪立法對犯罪行為定位不準確，非常不利于更有效地打擊破壞經濟秩序的犯罪行為。例如，我國《刑法》走私罪第三款的規定即是如此。在《刑法修正案(七)》對走私犯罪進行修訂完善之前，我國刑法走私罪的犯罪對象主要包括武器、彈藥、核材料、毒品、偽造的貨幣、國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬、國家禁止進出口的珍貴動物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、境外的固體廢物、液態廢物和氣態廢物，以及上述物品之外的應納稅貨物、物品。根據原《刑法典》第155條的規定，只有行為具有某些特定特征，或者滿足特定條件，走私禁止進口或者限制進出口的物品才可以依“走私罪的有關規定處罰”。詳言之，只有行為人直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者行為人在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，數額較大，沒有合法證明的，才依照走私罪的有關規定處罰。因此，實務中當行為人非法走私入境來自于境外疫區的動植物及其制品時，只有滿足了“直接向走私人非法收購”或者是在內海、領海、界河、界湖等特定區域加以“運輸、收購、販賣”，數額較大，沒有合法證明的時候，才可能入罪，但由于這些產品“系國家禁止進境貨物，屬于非涉稅貨物“，本來是不能以走私普通貨物罪認定處理的，但是為了不放縱此類行為，案件不得不處理，最終往往以“走私普通貨物罪”來定罪量刑，但是隨之又會產生走私此類物品如何確定偷逃稅額的問題。因為“實踐中，來自疫區的動植物及其產品買賣雙方通常為口頭商定，不簽訂書面合同和協議，很難確定其實際成交價格。走私人在境外實際收購價常常較低，海關估價卻只能以同類非疫區的動植物及其產品的國內銷售價格為基準，又使評估價高于實際成交價格，給緝私執法帶來一定的風險隱患?！?1)黃太云：《刑法修正案(七)解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。為了解決這一難題，《修正案(七)》對原《刑法》第151條第3款做了修改，規定“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！绱艘詠?，可以將走私國家禁止進口物品的行為順利地規定進刑法之中，但是，問題也隨之產生了?！?2)同①。

雖然刑法修正案(七)在一定程度上可以理順了對走私來自疫區的動植物及其制品等物品的刑法規制，但是，應當看到的是，由于走私此類物品的主刑通常為五年以下有期徒刑或者拘役，情節嚴重時才可以處五年以上有期徒刑，因此，將此類行為規定在走私罪一節中，以“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”來加以定性存在著明顯的罪責刑不相一致的問題，直接違背了刑法基本原則的基本要求，與民眾樸素的道德情感相抵觸。在當前冠狀病毒肆虐的背景之下，如果行為人通過逃避海關檢驗檢疫監管的方式將可能感染冠狀病菌的肉制品走私進入我國并分銷到各地，其給國家、社會和廣大民眾可能帶來的威脅將是極其嚴重的，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款的規定，只能在走私來自境外疫區的動植物及其產品數量超過“五噸以上不滿二十五噸”，或者數額超過“五萬元以上不滿二十五萬元的”，或者達到了前述數量或者數額，并且“屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，造成環境嚴重污染，或者引起甲類傳染病傳播、重大動植物疫情等情形的”，才可以構成本罪。對冠狀病毒給國家和社會帶來的無以復加的危害，每個人現在都感同身受。走私來自疫區的肉制品對于法益的侵害已經超越了對廣大消費者的生命、財產安全會帶來的風險，在實質上已經危及了公共安全，應當以危害公共安全罪來加以追究。走私行為人明知自己走私的對象是來自疫區的肉制品仍然將其繞關入境，說明其對于行為的潛在威脅有充分的認知，在這種有充分認知的前提之下仍然實施相關走私行為，其主觀罪過至少屬于間接故意，符合以危險方法危害公共安全罪的主觀罪過要求。值得提出的是，以危險方法危害公共安全，“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”，最高可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑，在量刑上也可以很好地滿足罪責刑相適應的要求。由于相比“以危險方法危害公共安全罪”，“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”是新罪名，按新法優于舊法原則，走私此類物品難以用危害公共安全罪來加以規制，這就造成了對罪責刑一致原則的挑戰。

(二)有些罪名罪狀設計不科學

經濟犯罪罪名作為法定犯立法的一種實踐，它往往是在社會經濟高速發展、日新月異的背景之下，為了保護經濟秩序而進行的“倉促“性立法，因此，此類罪名本身的罪狀設計經常存在邊立法、邊應用、邊完善的特征。這樣的經濟犯罪立法由于往往缺乏充分的研究論證，因此經常不能科學地進行罪狀設計，致使在司法實務中產生一系列的問題與困擾。

罪名罪狀設計不合理首先體現在罪狀設計過于簡略，過多地依賴其他規范方面。我們首先以非法吸收公眾存款罪為例進行分析。對于“非法性”的認定，根據2019年《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的規定，“人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。”由此可知，在認定行為人行為性質是否“合法”的時候，司法解釋將“法”的范圍規定得相當寬泛，不僅僅可以依據“國家”層面的金融管理法律法規作為判斷依據，當“國家級”金融管理法律法規僅作原則性規定的時候，可以在立法精神的指導之下，參照相關部分規章甚至可以依據國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件來加以認定，由此以來，《立法法》第8條第4項所規定的關于“犯罪和刑罰”的事項只能依法定程序來制定法律的要求就被架空與虛置。由于諸如規定、辦法、實施細則等規范性文件普遍存在著制定程序相對松散，相關內容應急性特征較強，短期內變動可能性較大，部門及利益集團滲透性較明顯等原因，以這樣的所謂規范性文件作為認定犯罪的依據，在很大程度上是與罪刑法定的原則嚴重抵觸的，造成了大量本來在性質上屬于非刑事的案件被強行拉入了刑法規制的范圍之內，直接違反了疑案從無、疑案從輕等刑事訴訟基本原則的要求，在很大程度上造成了經濟領域主體畏手畏腳，最終極大地削弱了其經濟創新嘗試的積極性與創造力。這樣的法律在實踐中面臨著極大的質疑，不僅不利于刑法對于經濟秩序的有效維護，甚至會從根本上損害人們對于法律正當性與權威性的信心與認知，這在根本上對于正在建設法治社會的中國具有無可挽回的破壞力。

再以內幕交易罪立法為例進行剖析。作為維護我國資本市場的穩定和秩序的一個重要罪名，內幕交易罪在保護我國證券、期貨正常秩序的過程中起到了重要作用。但是，這樣的一個重要的經濟犯罪罪名，對其罪狀的規定存在著諸多問題。根據《刑法》第180條第3款的規定，“內幕信息知情人員的范圍，依照法律、行政法規的規定確定。”而根據2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，應當認定屬于證券、期貨交易內幕信息的知情人員的范圍包括《證券法》第74條規定的人員以及《期貨交易管理條例》第85條第12項規定的人員。而依照《證券法》第74條的規定，證券交易內幕信息知情人除了包括“發行人的董事、監事、高級管理人員、持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監事、高級管理人員”等6類明確規定的人員之外，還包括“國務院證券監督管理機構規定的其他人。”同樣，按照《期貨交易管理條例》第85條第12項的規定，內幕信息的知情人員，除了指具體包括期貨交易所的管理人員以及其他由于任職可獲取內幕信息的從業人員，以及國務院期貨監督管理機構和其他有關部門的工作人員之外，還包括“國務院期貨監督管理機構規定的其他人員”。由此以來，內幕交易主體范圍的確定就又變成了在很大程度上依托國務院證券、期貨監督管理機構的“規定”，這種“授權”式的立法將內幕交易的行為主體的確定權從本來應當屬于法律制定部門移交給了層級低了許多的部級機構，使司法實踐中罪與非罪在很大程度上決定于證券、期貨管理機構的選擇甚至部門利益與好惡，這種空白性罪狀難以適應社會經濟活動公開、透明與可預測性的要求(3)例如，這種主體確定方式對于是否應當將偶然獲得內幕信息的人員歸入到犯罪主體之內難以做出有說服力的解釋。，不利于國家投、融資活動的開展。

刑罰設計還存在不科學不合理的問題。例如，為了完善對于行賄犯罪的規制，《刑法修正案(九)》對行賄罪增設了無限額罰金制，可以無上限地對行賄犯罪人員實施罰金刑，這在極大地震懾了犯罪人員的同時，也產生了一些問題。眾所周知，罪責刑相適應是刑法的基本原則，也是滿足普通民眾罰當其罪情感的具體措施。這種無限額罰金制的規定，破壞了刑罰的梯度性要求，使罪刑難以做到相符，完全賦予司法人員過大的自由裁量空間，不利于量刑規范化的實踐，不利于社會公平正義觀念的落實與體現。其次，刑法條款的明確性是有效防控犯罪必不可少的條件，規定無限額罰金制度，使行賄犯罪所面臨的刑罰喪失明確的預測空間，非常不利于對行為人犯罪行為的遏制。

三、解決當前我國經濟刑法擴張趨勢的對策設計

(一)堅守刑法謙抑原則

謙抑雖然沒有正式寫入我國的刑法規范，但是，該原則歷來都是我國刑法的一個基本原則，該原則與儒家的文化傳統直接相通，和諧共存。儒家將“中庸”視為事物發展的規律和基本要求，在社會治理方面，從“中庸”立場出發，儒家提出了以教化為主，以懲罰為輔的原則，該原則在我國幾千年的歷史長河中，起到了安定國家、和諧社會，美滿家庭的積極作用。這種德主刑輔、教化為先的社會治理思路體現的就是謙抑思想，也就是說，盡量通過其他社會治理手段來實現對社會的管理與規制，除非萬不得已，不動用刑罰處理社會矛盾和社會問題。這種教化為先，刑罰輔助的治理方法體現了我國先賢們的高度智慧，上應天地、下應人情，符合了社會生活的客觀規律，是追求與實現和諧社會的必由之路。這種謙抑的智慧在社會高度發達的今天不僅沒有落后，相反，我們認為更應當加以發揚。當下社會已經進入價值多元的年代，價值多元既是社會發展的客觀產物，也是社會進一步繁榮昌盛的必要條件和基礎，人們應當尊重別人的廣泛自由，在社會經濟生活中，則集中體現為應當保護每個社會成員經濟活動的自由，保障每個人都有積極追求更高社會經濟地位，獲得更多社會經濟利益的權利，除非法律應當加以限制的事項，都應當賦予公民自由交易的自由，以此來刺激經濟生活的活力，激發社會成員的創造力與創新精神。尤其是正經歷社會經濟全面現代轉型的當下中國，各種新的經濟形態不斷涌現，各種前所未有的產權形式不斷被發掘，各種經營管理方式也不斷被創造，新投資、融資方式層出不窮，作為頂層設計的立法者，更應當有一種開放的情懷，應當創造有利于創新的政策與法律空間，允許社會經濟主體去大膽地進行嘗試，允許他們出錯犯錯，以保持經濟的創新與活力，實現經濟的健康持續發展。在這種社會背景之下，社會經濟的發展強烈要求刑法保持謙抑，我們認為，這種謙抑在立法方面集中體現在以下幾個方面：其一，在社會經濟發展過程中，對于出現在合法與非法之間的性質一時難以確定的灰色地帶，不要輕率地對其進行違法犯罪化處理，應當有足夠的耐心對其進行觀察研究，杜絕將對于社會經濟發展有重要意義的新嘗試扼殺在萌芽狀態；其二，應當貫徹謙抑的要求，對于社會經濟生活中出現的一些新情況、新問題，能用法律之外的方式進行解決的，可以暫不考慮施用法律加以解決，在法律解決的范圍之內，能用民法、經濟法等刑法以外的法律加以解決的，就用這些法律部門來加以解決，盡量不用刑法的手段來加以應對。畢竟，法律作為解決社會問題的一種手段，它高昂的經濟成本是我們不能忽視的制約因素，尤其是刑法，它不僅最為昂貴，而且因為它可以剝奪行為人的財產、自由甚至生命，一旦出現偏差，則難以補救，會給社會和諧帶來無法彌補的損失和傷害；其三，對于存在民刑交叉的行為，應當慎重入罪，應當貫徹疑案從無原則，來對存在規范規定不明確，適用情形不清的情況，做出無罪化處理，對于那些對社會經濟活動影響巨大，社會輿論反映強烈的案件，必須要進行犯罪化處理的情形，也應當先行進行明確的刑事立法，明晰規定行為罪與非罪的邊界，明確犯罪構成要件，以更好地維護經濟主體的安全，提高法律的公信力。

(二)科學完善經濟犯罪分類

犯罪客體是決定犯罪基本性質的決定性因素，是經濟犯罪分類的核心標準，它在有效區分罪與非罪，以及此罪與彼罪的過程中起到了重要作用。當前經濟犯罪的規定非常松散，經濟犯罪的罪名散見于許多與經濟犯罪的客體不相符合的章節之中，這種情況的存在，一方面說明立法者在立法時通常是倉促出臺相關規定，對于具體罪名所侵害的法益缺乏必要的深入研究與判斷，另一方面表明立法者對于一些經濟犯罪的危害性質認識不清，存在著主觀臆斷地將其歸入不同類別的犯罪類型的問題。完善經濟犯罪立法，應當對當前經濟犯罪分類零亂的問題進行有效的解決，只有出臺一個內在邏輯嚴密、順暢的刑法典才能從根本上為刑事司法實踐提供強有力的指導與支持，才能減少錯案的發生，有效地維護良好的社會經濟秩序。我們認為，有一些經濟犯罪不僅危害了某種經濟利益關系，它們還危害了公共安全，應當將這一類犯罪歸入刑法“危害公共安全罪”之中從嚴加以懲罰。例如，前述來自境外疫區的動植物及其產品等物品的走私行為就應當以危害公共安全罪來加以應對，前已述及，此類犯罪不僅危害了國家市場經濟秩序，最關鍵的，還由于社會高度發展，在某種程度上已經進入了“風險社會”的背景之下，此類行為已經危及了公共安全，如果再以走私罪來加以應對，就不能有效地應對其對社會帶來的巨大的危害，做不到罰當其罪。除此之外，對于以武器、彈藥、核材料為走私對象的走私犯罪，鑒于此類物質對社會公共安全的現實或潛在的巨大危害，完全也不應當再以走私罪來定性處罰，而應當作為危害公共安全罪的一種行為方式來加以規制。對于從境外走私固體廢物、液態廢物和氣態廢物，我們認為應當根據具體廢物的情況來加以分析定性，如果此類廢物是國家禁止進口的廢物，經過鑒定進口后可以給公共安全帶來危害的，就應當以危害公共安全罪加以定性處罰；如果屬于國家允許進口并具有一定的回收利用價值的廢物，而且依進口者的后續處置計劃也不存在危害公共安全的可能的話，就不宜放在危害公共安全罪之中，可以繼續保留在走私類犯罪之中加以處理。除了走私類犯罪之外，對于其他的危害公共安全的犯罪，也應當歸入危害安全罪之中，例如，生產、銷售假藥罪,生產、銷售有毒、有害食品罪，這些犯罪對于公共安全具有巨大的現實的危害，也是近年來人民群眾呼聲最大、最關心的社會性危害行為之一，理應將它們納入危害公共安全罪一章中嚴加規制。

對于經濟犯罪中的一些明顯不屬于危害經濟法益的犯罪，也應當對其進行適當的分流與再安排，例如，走私淫穢物品罪主要是指從境外走私有傷社會風化的一些淫穢物品的行為，由于這些物品本身并不具有經濟價值，對其進行走私入境，主要危害的是我國的善良風俗與淳厚道德，因此，繼續將其放在走私犯罪一節中并不妥當，應當將其列入刑法第6章妨害社會管理秩序罪中加以規制。當前，挪用資金罪被規定在侵犯財產罪一章之中，該罪的法益被界定為是侵犯了非國有單位資金的使用權，其實，該罪只是表面上侵犯了非國有單位資金的使用權，如果進一步研究，我們可以發現，挪用此類單位的資金并不僅僅侵犯財產的使用權，其本質上是妨害對公司、企業的管理秩序，危害的是公司的經營管理性利益，因此應當將該罪納入到刑法破壞社會主義市場經濟秩序罪一章加以規制。

(三)完善經濟犯罪罪狀

明確規定犯罪成立的條件。前已述及，立法者將內幕交易罪很大一部分犯罪主體的界定授權給了證監會與期監會，此舉雖然有利于這些單位在工作中方便快捷地打擊一些證券、期貨的不法行為，有力地維護了國家證券、期貨經濟秩序，但是，這種將犯罪的成立與否的權能更多地賦予行政機關的做法不僅在實質上違反了《立法法》的基本規定，更在根本上違背了罪刑法定的明確要求，將成立犯罪的權柄交于具備具體行政管理職能的特定機構，也從根本上顛覆了人們對犯罪與刑罰嚴肅性與權威性的認知，非常不利于社會公正觀念的培養與貫徹。在當前經濟犯罪立法存在的問題之中，兜底條款的規定非常明顯、格外突出，我們以非法經營罪的兜底條款為例進行分析。根據《刑法》第225條關于該罪的規定，除了該條第1至第3項明確規定的未經許可經營法律、行政法規規定的物品等行為之外，違反國家規定的其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，也成立該罪，由于該項所規定的犯罪成立條件高度概括，因此在實踐中造成了司法機關自由裁量權力的過度擴張，司法機關通過至少20個以上的司法解釋，將“非法生產、銷售賭博機”“使用 POS 機等方法套現的行為”等行為解釋為屬于該罪的犯罪行為。非法經營罪只是近年來經濟犯罪高度擴張的一個縮影與典型，司法解釋通過“解釋”的方式進行實質性立法的作法近年來表現得越來越突出，一方面是各界不斷對此提出質疑，一方面是司法解釋的“一枝獨大”與“備受青睞”，造成這種現象的一個根本原因，就是經濟犯罪立法本身存在太多不完備的問題，需要司法解釋不斷為其“打補丁”以明確應用范圍、條件。其實，非法經營罪屬于刑法破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中“擾亂市場秩序罪”的一種，它所侵害的法益應當是“市場秩序”，也就是市場本來該有的審批、監督、管理的秩序，按照該罪的內在邏輯要求，構成本罪必需以可以合法經營為前提，只有存在合法經營的可能性，才有合法經營被破壞、被沖擊的問題，如果某種所謂的“經營”不可能有合法經營的可能性，就不存在將其納入“非法經營”的余地，也就更談不上“非法經營”行為。依此原理，上述“非法生產、銷售賭博機”不可能成為非法經營罪的行為方式與行為類型，原因很簡單，當前在我國，除了用于專業領域，由國家特別審批的彩票等業務之外，中國市場經濟沒有“賭博”活動存在的空間，生產、銷售賭博機的行為因此就絕對談不上可以成立非法經營型的犯罪。同樣，眾所周知，POS機是方便消費者的一種終端金融工具，不允許使用它進行各種套取款項的行為，“使用 POS 機等方法套現的行為”本來就是不合法的行為，其不存在對“合法用POS套現利益”的侵害，因此，此類行為無論如何都不能以非法經營罪進行處置。

理順民刑交叉時的處理原則，貫徹民刑交叉時以民事案件定性的原則，將那些確需進行犯罪化的行為，規定明確的刑事犯罪成立標準。例如，對于惡意透支信用卡的行為，我國刑法學者在實質上所采用的是有罪立場，在此立場之上，分別提出了所謂“客觀處罰條件”(4)張明楷：《惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件》，載《現代法學》2019年第2期。、“有條件出罪”(5)喬青、張紹謙：《條件性出罪機制及其運用——兼論惡意透支型信用卡詐騙罪非犯罪化處理路徑》，載《求索》2016年第10期。等觀點。在我們看來，這些分析本身的立場存在問題，由于合法持卡人與發卡銀行存在著合同關系，他們的所謂惡意透支行為本身首先是一種違約與侵權競合的民事不法行為，因此，透支的發生并不必然意味著一定構成犯罪，從法理邏輯上看，即使持卡人透支之后不及時歸還，甚至逃避追繳透支款的行為，也是標準的透支行為，如果持卡人透支之后及時歸還透支款額，不逃避追繳透支款，那就沒有所謂透支行為存在余地了。因此，只要我們不懷著一顆有罪推定的心去審視透支類案件，的確存在著只屬于民事違約或者侵權的可能。對于上述透支行為，我們原則上應當將其定位于屬于民事違約或者侵權行為，刑事立法不應當動輒就取代民事法律救濟可能存在的空間，將本來屬于民事違約或侵權性質的案件上升為刑事案件。這樣，不僅可以節省司法資源，將更多的資源用在危害了社會基本生存條件的那些行為上，同時也可以滿足民眾對公平正義的樸素要求，減少國家對于經濟活動的干預程度，以保證經濟活動的活力與動力。當然，對于那些符合一定條件的透支行為立法者當然不能坐視不管，例如，對于那些惡意透支數額非常巨大，發卡方難以借助傳統的民事程序來進行權利救濟的行為，立法者也可以通過明確其犯罪構成的方式來實現對于社會經濟基本秩序的維護，以營造安全有序的交易環境。

結語

法律作為社會治理手段中的一種，隨著國家建設法治社會戰略的全面出臺將日益變得重要，在民族復興的偉大進程中，在全面推進我國經濟建設向前發展的歷史洪流中，法律也的確可以有所作為。充分發揮刑法在社會控制和社會治理過程中的重要作用，尤其是充分發揮其在促進經濟發展、保障經濟安全過程中的重要作用，是國家經濟穩健、快速發展的重要依托，但是，我們也不能忽視刑法自身的規律與要求，當前尤其應當牢固樹立“有限刑法”“權利刑法”與“健全刑法”的觀念，唯如此，刑法才能真正為我國的經濟建設起到堅強屏障和堅固依托的作用。