認罪認罰從寬制度中法檢權力的沖突與協調

●陳明輝

2018年修正的《刑事訴訟法》將認罪認罰從寬確立為刑事訴訟的一項基本制度。但新法通過之后，法院對檢察院量刑建議的采納率一度下降，直至2019年底量刑建議的采納率才回升到79.8%。〔1〕參見張軍：《最高人民檢察院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202006/t20200601_463798.shtml，2021年10月10日訪問。同年12月的“余金平交通肇事案”又將法檢權力的沖突問題推到了風口浪尖。由于該案一審法院未采納檢察院的量刑建議導致檢察院提起抗訴，二審法院非但沒有支持檢察院的主張，反而加重處罰被追訴人，引得學界普遍將該案視為審判權與檢察權的正面沖突。不少一線法官也在相關熱帖中表達了自己的抵觸情緒，指責該制度下檢察權對審判權的僭越。此后，訴訟法學界圍繞“余金平案”發表了一大批成果，法檢雙方在量刑建議與量刑權上的沖突引發了大量爭論。然而，相關研究更多地是偏向于訴訟法層面的討論，對于認罪認罰從寬制度中檢察院的量刑建議是否侵入了審判權這項核心爭議，學界至今并沒有形成一個系統、明確的研究結論。本文將梳理訴訟法學界兩種截然對立的觀點及其論據，然后通過對《憲法》上法檢權力的規范分析，指出認罪認罰從寬制度對憲法上法檢權力格局的影響，最后運用合憲性解釋方法提出解決法檢權力沖突的方案。

一、檢察權有無侵犯審判權：既有觀點及其論證

對于認罪認罰從寬制度確立之后，檢察權有無侵入人民法院審判權的核心領域，訴訟法學者存在兩種不同的觀點。需要說明的一點是，目前所討論的檢察權有無侵犯審判權的問題并不是指檢察機關在行使職權的時候違反法律規定不當干預法院的審判活動，而是指全國人大常委會在新《刑事訴訟法》中將本屬于審判權的核心職權轉移給了檢察機關，使檢察權與審判權配置偏離了憲法對法檢權力的基本定位。

（一）檢察權侵犯了審判權

相當一部分刑事訴訟法學者認為《刑事訴訟法》第201條要求法院“一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”的規定，使檢察院獲得了法院的部分審判權。至于這種權力轉移是否構成對審判權的侵犯，即便在這些學者中也存在不同的理解。

有幾位學者明確表示，《刑事訴訟法》第201條中的“一般應當采納”條款違背了《憲法》上關于人民法院依法獨立行使審判權的規定，因此應當將該條款徹底刪除。其理由有四：（1）現行《憲法》明確規定人民法院依法獨立行使審判權，而審判權的核心權能就包括了量刑權，量刑建議的剛性約束力導致了量刑權的轉移。〔2〕參見魏曉娜：《沖突與融合：認罪認罰從寬制度的本土化》，載《中外法學》2020年第5期，第1225頁。（2）我國現行司法體制采納的是職權主義的訴訟模式，“一般應當采納”條款違背了控審分離原則，使控方獲得了部分審判職能，而法院的審判權變成形式性的審判權，因此，《刑事訴訟法》第201條在立法論上存在嚴重失誤。〔3〕參見孫遠：《“一般應當采納”條款的立法失誤及解釋論應對》， 載《法學雜志》2020年第6期，第112頁；杜磊：《認罪認罰從寬制度適用中的職權性邏輯和協商性邏輯》，載《中國法學》2020年第4期，第232頁。（3）修訂后的《刑事訴訟法》將定罪量刑權實質上給了檢察機關，并使審判權的行使陷入兩難困境。因為按照新《刑事訴訟法》的規定，實質性權力給了檢察機關，但錯案責任仍由法官承擔，這顯然違反了權責分離原則。為避免錯案出現，法官會不斷與檢察官就定罪量刑進行協商，而這又有違審判中立原則。〔4〕參見馬明亮：《認罪認罰從寬制度中的協議破裂與程序反轉研究》，載《法學家》2020年第2期，第128頁。（4）從比較法的角度而言，即便是在實行辯訴交易的國家，量刑建議對法官也不具有拘束力。〔5〕參見魏曉娜：《結構視角下的認罪認罰從寬制度》，載《法學家》2019年第2期，第119頁。

還有不少學者雖然承認“一般應當采納”條款的確對審判權造成了限制，客觀上使檢察機關分享了審判權，但這些學者并不關注檢察權有無侵犯審判權這個憲法問題，而僅從訴訟法的角度考慮這項制度設計是否有助于提升訴訟效率。因此，其立場較為溫和，基本趨于認可該制度的合理性，甚至認為讓檢察機關分享部分審判權恰恰是這項制度的精髓所在。〔6〕參見閆召華：《“一般應當采納”條款適用中的“檢”“法”沖突及其化解——基于對〈刑事訴訟法〉第201條的規范分析》，載《環球法律評論》2020年第5期，第143頁。

（二）檢察權沒有侵犯審判權

訴訟法學界的不少學者和法檢系統的專家大多認為，在認罪認罰從寬制度下，檢察機關的量刑建議的確是對法院提出了剛性要求，但檢察機關沒有因此侵犯或分享法院的審判權。其論證模式主要有三種。（1）公訴權論證。這種論證認為，認罪認罰從寬案件中的量刑建議本質上還是求刑權，是公訴權的一部分。雖然現在要求法院“一般應當采納”，但檢察院提出的量刑建議最終還是要法院來確認和裁定。鑒于法院掌握著最終的決定權，即便法院完全采納量刑建議，也不應將《刑事訴訟法》第201條中的“一般應當采納”理解為檢察院在認罪認罰從寬制度中分享了審判權。〔7〕參見樊崇義：《關于認罪認罰中量刑建議的幾個問題》，載《檢察日報》2019年7月15日，第2版；卞建林、陶加培：《認罪認罰從寬制度中的量刑建議》，載《國家檢察官學院學報》2020年第1期，第141頁。（2）控辯雙方合意論證。這套論證認為，過去的量刑建議對法院沒有拘束力是因為二者是簡單的檢察權與審判權的關系，但在認罪認罰從寬制度之下，量刑建議是檢察機關與被追訴人協商之后達成的合意，故而法院“一般應當采納”，并且這與法院依法獨立行使審判權并不矛盾。〔8〕參見陳國慶：《量刑建議的若干問題》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期，第8-9頁；胡云騰：《去分歧凝共識確保認罪認罰從寬制度貫徹落實》，載《法制日報》2019 年12月11日，第9版。（3）類比論證。這套論證將認罪認罰從寬的法檢關系塑造為世界潮流，然后展開中西對比，試圖證明法檢融合是大勢所趨。〔9〕參見盧建平：《余金平交通肇事案事實認定與法律適用爭議評析》，載《中國法律評論》2020年第3期，第113頁。

對比來看，正反兩方的觀點與論證都有一定的道理。但仔細一琢磨，兩方的觀點在論證上存在共同的問題：一是論證方式過于籠統，缺乏細致的規范分析，論據和結論之間的邏輯關系沒有得到充分展開；二是各種論據都缺乏一個穩固的邏輯前提，論者往往是拿出一個自認為成立的論證前提來證明自己的觀點，這一前提是否能夠成立、是否能夠為人所接受值得懷疑。因此，盡管所有的認罪認罰從寬研究都涉及法檢權力的沖突問題，但很多時候大家根本沒有站在同一個頻道展開對話，上述兩種截然對立的觀點之間也少有正面交鋒，以致大家各執一端，未能達成基本共識。

二、憲法上法檢權力的基本結構

新《刑事訴訟法》中的“一般應當采納”條款是否使量刑建議變成了一項權力，以及這項權力究竟是屬于檢察權還是審判權，是相關理論爭論的核心爭議點。在回答“一般應當采納”條款是否使檢察權侵犯審判權問題之前，有必要先從憲法上界定檢察權和審判權的核心領域及其相互關系，明確法檢權力的憲法界限，以此作為判斷新《刑事訴訟法》的權力配置是否違反法院依法獨立行使審判權的依據。

（一）法檢權力的核心領域

梳理現行《憲法》中關于各大國家機構的規定，可發現我國《憲法》對各大國家機構采用了一種不對稱的四階構造。所謂“四階構造”是指現行《憲法》同時采用機構名稱、機構性質、權力類型和職權范圍四個核心概念來創設一個國家機構單元。所謂“不對稱”是指現行《憲法》中的六大國家機構并未全部遵循四階構造的設計體例。嚴格來說，現行《憲法》上的最高人民法院和最高人民檢察院都屬于三階構造，《憲法》僅規定了這兩大機構的名稱、性質和權力類型，并沒有直接規定這兩大機構的職權范圍。但由于《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》分別列舉了法院和檢察院的職權范圍，法院和檢察院也可視為四階構造。

1.檢察權的核心領域。我國國家機構權力配置的特點在檢察權上體現得尤為明顯。如果按照西方分權原則的邏輯，人民檢察院既然名為“檢察院”，那么其權力就應當是檢察權。至于檢察權可以被劃分為多少項具體職權，這完全取決于對“檢察”二字做何種法律解釋。我國《憲法》上的檢察院雖然也叫“檢察院”，行使的也是“檢察權”，但《憲法》又同時規定了檢察院的性質為“檢察機關”和“法律監督機關”，〔10〕現行《憲法》第3條第3款使用了“檢察機關”，第134條又將檢察院界定為“法律監督機關”。《人民檢察院組織法》列舉的檢察院職權范圍也不僅限于一般意義上的檢察權，而是額外列舉了多項法律監督職權。因此，我國檢察院的機構性質、權力類型與職權范圍并非一一對應的關系，而是存在機構性質、權力類型和職權范圍之間的錯位。

在這種錯位結構下，學界對于檢察權形成了兩種截然相反的解讀。部分人緊緊扣住“檢察權”這一權力類型，建議把人民檢察院改造成西式的公訴機關，使檢察機關、檢察權、檢察職權相統一。〔11〕參見陳衛東：《我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析》，載《法學研究》2002年第2期，第3-19頁；蔡定劍：《司法改革中檢察職能的轉變》，載《政治與法律》1999年第1期，第24-27頁。另有部分人傾向于遵循現行《憲法》上“法律監督機關”的機構性質，把人民檢察院的職能定位與職權配置朝著法律監督方向改革。〔12〕參見苗生明：《新時代檢察權的定位、特征與發展趨勢》，載《中國法學》2019年第6期，第224頁。這兩個方向對檢察院權力范圍的影響非常顯著。前者意味著檢察院的權力會被限縮為純粹的公訴權，后者則意味著檢察院的權力可以不斷向法律監督方向擴張。出于對列寧法律監督理論的堅持以及對現行法律制度的尊重，國內的主流意見支持后一個解讀方向。在經歷了2018年的監察體制改革之后，人民檢察院擴張業務所倚重的就是“法律監督機關”這個權力增長點。

為了縫合“檢察”與“法律監督”的張力，老一輩的檢察理論家提出了法律監督權一元論。該理論有兩個基本論點：第一，在我國憲法體制下，只有人民檢察院這一個專門的法律監督機關；第二，檢察機關的所有職權都屬于法律監督權性質。〔13〕參見王桂五主編：《中華人民共和國檢察制度研究》，中國檢察出版社2008年版，第177-180頁；張智輝：《法律監督三辨析》，載《中國法學》2003年第5期，第16-24頁；石少俠：《我國檢察機關的法律監督一元論——對檢察權權能的法律監督權解析》，載《法制與社會發展》2006年第6期，第23-35頁。這種法律監督一元論實際上是用法律監督來定義檢察權，檢察權的核心權能公訴權也被解釋為法律監督的一種具體手段。〔14〕同上注，王桂五主編書，第87-88頁。法律監督權一元論試圖用法律監督權來界定檢察權，其實質是想用檢察機關四階構造中的第二階——機構性質，來統合第三階的權力類型和第四階的職權范圍，從而完成對檢察院機關性質、權力類型、職權范圍的整合。但法律監督權一元論并不能終結檢察院機關性質、權力類型與職權范圍之間的張力，反而帶來了更多的理論謎團。因為所有關于國家權力劃分的政法理論中并無法律監督權這么一個權力類型。無論是現行《憲法》還是相關組織法，都沒有出現“法律監督權”這個字眼。現行《憲法》的確是用了“法律監督機關”來界定人民檢察院的性質，但對于其權力類型，《憲法》明白無誤地用的是“檢察權”。加上法律監督本就是一個語焉不詳的概念，將檢察權解釋為法律監督權并沒有解釋出新東西，反而容易引發檢察權與其他具有監督性質的權力的混亂。畢竟，檢察院不是唯一的監督機關，某項職權具有法律監督性質或者法律監督功能也不代表該項權力就是法律監督權。

所以現在更多的學者不再以法律監督的機關性質去統合檢察權和檢察職權，而是承認人民檢察院的性質、權力類型和職權范圍之間存在錯位。這批學者形成了三個核心論點：第一，嚴格區分“法律監督機關”和“檢察權”，指出檢察權才是檢察機關的權力類型，法律監督僅僅是一個功能性的概念，現行法律體系中并不存在法律監督權的概念；第二，對檢察權做一種形式主義的理解，不從檢察權這個概念中去劃定檢察權的范圍，而是根據《人民檢察院組織法》所列舉的諸項職權來界定檢察權的范圍；第三，放棄權力類型和職權范圍的完全對應關系，承認檢察權與檢察機關的職權之間存在一定的錯位，即檢察機關的某些職權可能并不屬于檢察權的性質，而是其他類型的權力。〔15〕參見韓大元：《中國檢察制度的憲法基礎研究》，中國檢察出版社2008年版，第144頁；萬毅：《法律監督的內涵》，載《人民檢察》2008年第11期，第39頁；王志坤：《“法律監督”探源》，載《國家檢察官學院學報》2010年第3期，第34頁；田夫：《論“八二憲法”對檢察院的“雙重界定”》，載《東方法學》2013年第6期，第157頁。

傳統的法律監督權一元論試圖用“法律監督”去定義“檢察”，當下的檢察權一元論則是用“檢察”去整合“法律監督”，〔16〕參見閔釤：《檢察與監督——“四大檢察”的理論基礎與時代價值》，載《人民檢察》2019年第22期，第56頁。這兩種思路都不可能改變檢察機關性質—權力—職權這三個位階的錯位關系。這種錯位關系根源于現行《憲法》的制度設計及其背后的法律監督理論，只要憲法還將人民檢察院定性為法律監督機關，檢察與法律監督的內在沖突就會一直存在。由于無法根據“檢察”或“法律監督”劃定權力范圍，檢察權或者所謂的法律監督權的外延最后只能取決于《人民檢察院組織法》對檢察機關的職權列舉。因此，在這個錯位結構中，無論用誰去定義誰，都像是一個循環論證的文字游戲。

《人民檢察院組織法》第20條列舉了人民檢察院的八項職權。從訴訟程序的角度看，人民檢察院的前四項職權基本上都屬于檢控職能，后三項職權屬于監督職能。檢控和監督明顯屬于兩個不同的角色，前者屬于訴訟程序中的一方當事人，后者屬于在整個訴訟程序之上的監督者。可見，在組織法所列舉的檢察權的內在結構中，公訴職權還是公訴職權，監督職權還是監督職權，它們并沒有真正合二為一，所以我們很難給我國憲法體制下檢察權劃定一個明確的邊界。但可以確定的一點是，公訴職權與法律監督職權是檢察權的兩個內核，并且這兩個內核都具有一定的伸縮性。〔17〕參見田夫：《監督與公訴的關系——以蘇中比較為中心》，載《清華法學》2019年第1期，第44頁。從這些年的制度變革來看，最高人民檢察院一直試圖從公訴和法律監督這兩個方向充實自己的權力，雖然2018年監察體制改革取消了檢察院反貪反瀆這部分法律監督職權，但檢察機關不斷從公訴職權這個方向擴大公訴權的范圍（公益訴訟）和強度（量刑建議）。

2.審判權的核心領域。現行《憲法》和《人民法院組織法》雖然也采用了四階構造的方式來建構人民法院的組織架構，但人民法院的機構名稱、機構性質、權力類型和職權范圍之間并不存在明顯的錯位。這個四階構造中的核心概念是“審判權”，《人民法院組織法》除了劃分各級法院的案件管轄權之外，沒有對審判權進行實質性劃分。因此，相較于檢察權的復雜構造而言，審判權的內涵相對簡單。盡管法院或多或少地享有部分立法權和行政管理權，但審判權始終是法院無可爭辯的核心權力。

簡單而言，審判權就是對原被告雙方的法律爭議作出一個合法/非法的法律判斷。這種極具辨識度的權力具有以下特征：第一，被動性。審判權是一種消極權力，它的啟動依賴其他主體將一項法律爭議提請到法院面前，并且這項法律爭議必須發生了現實后果。第二，排他性。原則上審判權只能配置給法院而不能與其他國家機關分享。第三，獨立性。審判權必須排除法律之外的不當干擾，這些干擾可能來自其他國家機關、法院系統內部和社會力量。第四，終局性。這是指審判權行使的結果——法庭判決，在法律上具有最終效力，除了上訴或再審之外，不能被審判權之外的法律程序推翻。〔18〕參見陳瑞華：《司法權的性質——以刑事司法為范例的分析》，載《法學研究》2000年第5期，第45頁。

審判權包括兩項核心權力：管轄權和裁判權。管轄權劃定了審判權的管轄范圍，裁判權則是對法律爭議的處理，后者無疑是審判權最核心的領域。裁判權的行使是一個將法律規范適用于具體案件事實的過程。這一法律適用過程可以分解為兩個方面：一是根據案件事實作出法律定性，即合法還是違法；二是根據法律定性施加相應的補救或懲罰。在刑事法領域，這兩個方面就是定罪和量刑。以此觀之，定罪權和量刑權就是刑事訴訟法上的裁判權的兩項核心權能。認定事實真偽的權力并不是審判權的必要組成部分。這部分權力可以交給法官，也可交給陪審團、檢察官或其他機構。因為事實認定是一個經驗問題，“沒有任何理由可以認為事實構成只能單獨由專職法官來認定，因為這是每一個受過普通教育的人都能做的事，而不只是受過法律教育的人才能做的。”〔19〕［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第235頁。只有當需要對案件事實進行法律評價的時候，即將已經查明的事實歸于法律的概念體系之下時才涉及法律適用問題，這才是審判權真正的權力領域。〔20〕在美國刑事訴訟制度中，部分案件的定罪的權力也交給了陪審團，但這是美國憲法以公民憲法權利的方式授出的。也就是說，盡管陪審團分享了法官的審判權，但這種分享是憲法明確認可的。參見［美］約書亞·德雷斯勒：《美國刑事訴訟法精解》（第二卷·刑事審判），魏曉娜譯，北京大學出版社2009年版，第195頁以下。

（二）法檢權力的平衡關系

從現行《憲法》上看，檢察權與審判權的關系主要涉及憲法上的兩項基本原則：一是《憲法》第131條規定的人民法院依法獨立行使審判權原則；二是《憲法》第140條規定的分工負責、互相配合、互相制約原則。

現行《憲法》第131條的規范內涵可分解為五個層面：第一，“審判權”被《憲法》 授予了人民法院。第二，人民法院“獨立行使”審判權，“獨立行使”包括了權力配置上的排他性，即唯有人民法院才能行使審判權，也包括了權力運行上的獨立性，即其他主體不得干涉審判權的行使。第三，審判權的依法獨立并沒有排除中國共產黨、人民代表大會、檢察院以及2018年之后成立的監察機關的合法干預。第四，人民法院的審判獨立不是絕對的，而應當受法律的限制。“依照法律規定”是一個法律保留條款，它包括正反兩個方面的內涵：一是法律可以對審判權的行使作出規定，即立法權塑造審判權的行使；二是人民法院只需要按照“法律規定”行使審判權，即排除了其他規范性文件對審判權的干預。第五，全國人大及其常委會的法律對審判權的塑造是有限度的，因為審判權與立法權一樣是憲法權力，立法權不能濫用法律保留掏空審判權的核心領域。〔21〕參見［德］康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第265頁。

現行《憲法》第140條則規定了在辦理刑事案件中檢察權與審判權的活動原則——分工負責、互相配合、互相制約。所謂“分工負責”，是指公安機關行使偵查權，檢察機關行使檢察權，法院行使審判權，三機關各司其職。所謂“互相配合”，是指公檢法三機關在工作程序上相互銜接，而不是互設障礙、相互刁難，更不是一味為了辦案效率進行流水線作業，公檢法互相開綠燈置事實真相和法律規定于不顧。所謂“互相制約”，是指公檢法的職權行使都不能絕對化，成為獨立王國，而是要受到其他機關的權力制約。對此，彭真曾表示：“公、檢、法三個機關是相互制約的。在外國，只準檢察機關監督別人，不準別人監督它。我們則規定這三個機關之間實行分工負責、互相制約。公安機關要捕人，檢察院可以不批準；檢察院不批準的，公安機關可以提出意見或控告，這不是互相監督了嗎？檢察院起訴的，法院可以判也可以不判，檢察院對法院作的判決認為有錯誤的，也可以提出抗議，這又體現了互相制約。”〔22〕《彭真傳》編寫組：《彭真年譜》第三卷，中央文獻出版社2012年版，第115-116頁。在刑訴法學界，一般認為控審分離原則是《憲法》上“互相制約”的一個具體原則。〔23〕參見劉計劃：《控審分離論》，法律出版社2013年版，第2頁。在上述原則基礎上塑造的刑事訴訟制度中，檢察權、審判權與辯護權的關系大致呈現這樣一個基本結構（如圖1所示）。

圖1 我國傳統刑事訴訟中的法檢關系

在這種刑事訴訟結構中，最為核心的兩組關系是以控辯平等為基礎的控辯關系與以控審分離為原則的法檢關系。法庭上的正義能否得到實現，就取決于這兩組關系中權利與權力、權力與權力是否平衡。不過，在中國憲法體制下，檢察院除了公訴權之外，還有法律監督這項非常重要的職權。這項職權在刑事訴訟中是指《刑事訴訟法》第20條第（五）項規定的訴訟監督權，即抗訴權。檢察院既是刑事訴訟的一方當事人，又是審判活動的監督者，是否會損害審判獨立呢？曾任最高人民檢察院副檢察長的朱孝清表示，訴訟監督僅僅是啟動二審程序或審判監督程序，并不是對案件做實體性處分。“刑事訴訟中的裁判員始終都是法院，而不是檢察院。”〔24〕朱孝清：《中國檢察制度的幾個問題》，載《中國法學》2007年第2期，第119頁。照此理解，至少在認罪認罰從寬制度確立之前，檢察院與法院的權力結構大致是平衡的。

三、認罪認罰從寬制度對法檢權力結構的影響

法檢機關的權力關系并不局限于現行《憲法》和國家機構組織法的授予，《刑事訴訟法》《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中的一些條款也會影響法檢權力的配置。實際上，每一次訴訟法的修訂，或多或少地都會產生組織法上的效果。檢察院對民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟的法律監督就是在三大訴訟法一次又一次的修改中逐漸發展出來的。2018年刑訴法修改所確立的認罪認罰從寬制度，也對組織法上的法檢權力關系產生了重大影響。其中，影響最大同時也是引發爭議最多的當屬《刑事訴訟法》第201條第1款關于檢察院量刑建議的規定。

（一）量刑建議的權力化

我國量刑建議制度源于1996年《刑事訴訟法》修改后一些基層檢察院的實踐嘗試。〔25〕參見李仁和：《量刑建議：摸索中的理論與實踐——量刑建議制度研討會綜述》，載《人民檢察》2001年第11期，第24頁。2010年2月，最高檢下發了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》。該意見明確規定：“量刑建議是檢察機關公訴權的一項重要內容。”2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》。根據該意見第3條和第4條的規定，人民檢察院可以提出量刑建議，被追訴方也可以提出量刑意見。2012年最高人民檢察院將量刑建議寫入了《人民檢察院刑事訴訟規則》。量刑建議制度推進到這一步，我們可以對其性質做一個簡單的界定。

1.量刑建議制度一開始是最高人民檢察院改革公訴工作機制的一項內容，盡管2010年的聯合發文意味著這項制度獲得了法院和公安部門的承認，但在2018年《刑事訴訟法》修正之前，量刑建議并沒有進入法律層面，僅是檢察院的一項內部工作制度。

2.量刑建議被檢察院視為其公訴權的一項內容，但它的引入并沒有實質性地增加公訴權的范圍或者強度，因為此時檢察院的“量刑建議”與被告方的“量刑意見”一樣，是訴訟當事人站在各自立場的自我主張，對法院并沒有約束力。

3.量刑建議制度在不斷走向規范化的過程中，也在不斷增加量刑建議的強度。2010年《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》 規定的是“一般應當具有一定的幅度”，而2012年《人民檢察院刑事訴訟規則》規定的是“可以具有一定的幅度，也可以提出具體確定的建議”。從幅度量刑建議到確定量刑建議，表面上是增加了對檢察院辦案能力的要求，實際上由于訴訟監督職權的存在，這一變化也在無形中增加了法院量刑的壓力。

然而，2018年《刑事訴訟法》改變了此前量刑建議的性質。該法第176條第2款規定：“犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。”第201條又規定：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議……”這兩個條款意味著量刑建議的權力化。在立法學上，“可以”“應當”和“必須”都可以用來授予權力或施加義務。其中，“可以”一般意味著被授予權力的主體行使這項權力是被法律允許的，同時也是有選擇的，被授權的主體享有行使還是不行使這項權力的自由裁量權。〔26〕但在涉及公民權利保障的語境中，“可以”就有可能被限縮解釋為“應當”。See Alec Samuels, ‘May’ and ‘Shall’ and ‘Must’:Power or Duty? Statute Law Review, Vol.41, No.1, 2020, p.91.“必須”一般用于設置義務。“應當”有時候表示授權，有時候表示設置義務。在表示義務時，“應當”等同于“必須”，只不過語氣更為緩和。在表示權力時，“應當”意味著被授權的主體不僅可以行使這項權力，而且有義務這樣做，它沒有行使還是不行使的自由裁量權。《刑事訴訟法》第176條第1款規定的人民檢察院“應當……提出量刑建議”是一個授權條款，這里的“應當”表示的是權力。而第201條第1款的“人民法院……一般應當采納”是義務條款，這里的“應當”表示的是義務。這兩個條款合起來構成了一個明確的法律規范。

之所以將《刑事訴訟法》第176條的“應當”解讀為權力，而將第201條的“應當”解讀為義務，是因為法律權力的一個核心特征就是權力行使這個行為包含了一個實質性的“決定”（decision），〔27〕See Andrew Halpin, The Concept of a Legal Power, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 16, No. 1, 1996, p. 152.而權力的支配對象必須接受權力主體的這個決定。〔28〕See Donald J. Kreitzer, An Analysis of the Nature of Power, The Southwestern Social Science Quarterly, Vol. 45, No. 4, 1965,p.377.在量刑建議這個問題上，檢察院無疑是作出定罪和量刑決定的權力主體，法院是接受定罪和量刑決定的義務主體。要是沒有《刑事訴訟法》第201條第1款對法院的義務設置，第176條第1款規定的量刑建議將與被告方提出的量刑意見一樣，對法院沒有約束力。但是，當法律規定法院“一般應當采納”后，量刑建議就不僅僅是一項程序性的建議了，而是成為了一項實質性的法律權力。只有當量刑建議“明顯不當”或出現列舉的五種例外情形時，法院才能徑行判決。〔29〕按照哈特對法律權力的定義，法律權力就是義務的缺席。在認罪認罰從寬制度中，檢察院的量刑建議權是實實在在的權力，而法院的量刑權卻被施加了“一般應當采納”的法律義務。（See H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press, 1982, p. 197.）如果檢察院的量刑建議僅僅是“不當”，而沒有達到“明顯不當”，法院也必須采納檢察院的量刑建議。

2019年10月，最高人民檢察院聯合最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部發布了《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。《指導意見》第40條僅規定“量刑建議適當的，人民法院應當采納”，至于量刑不當但又沒有達到明顯不當，這個區間的量刑裁量權歸誰所有，《指導意見》在這里并沒有明說。與《刑事訴訟法》第201條相比，《指導意見》似乎在這里向法院讓了半步。但仔細一比較，就會發現這讓出的半步沒有多大意義，新《刑事訴訟法》已經將量刑不當但又沒有達到明顯不當的這個區間的量刑裁量權劃給了檢察院，別說《指導意見》沒有明示這個裁量權給誰，就算《指導意見》將這部分裁量權給了法院，也會因為司法解釋與法律規定的不一致而導致無效。因此，《指導意見》在這里并沒有真正讓渡出權力。不僅如此，《指導意見》第40條第2款還明確要求法院不采納量刑建議的要履行說理義務，相當于對法院施加了額外的義務。

因此，在《刑事訴訟法》第201條確立的“以采納為原則，以不采納為例外”的規則之下，〔30〕參見苗生明、周穎：《認罪認罰從寬制度適用的基本問題——〈關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見〉的理解和適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第6期，第22頁。量刑建議已經從公訴人的意見轉變成為公訴人的權力，完成了從程序性權力向實質性權力的轉變。而采納量刑建議已經成為了法官的一項法定義務，很多檢察院就是據此對未采納其量刑建議的法院判決提出抗訴的。〔31〕實證研究發現，檢察院單方提出抗訴的案件大多都是因為法院未采納量刑建議而引起的，適用法律錯誤和原審程序違法是其主要理由，而這兩項理由均指向了《刑事訴訟法》第201條。參見張青：《認罪認罰案件二審實踐的邏輯與反思》，載《環球法律評論》2020年第6期，第132頁。此外，從量刑建議的提出過程來看，各地關于認罪認罰案件的實施細則，基本仿照人民法院規范化量刑的要求，其精準化量刑建議的提出方法、步驟與法院的量刑活動幾乎完全相同，只不過一個叫量刑建議，一個叫量刑裁判。〔32〕參見陳實：《認罪認罰案件量刑建議的爭議問題研究》，載《法商研究》2021年第4期，第165頁。

（二）量刑建議權對審判權核心領域的沖擊

《刑事訴訟法》第201條的量刑建議權究竟屬于檢察院的公訴權還是法院的量刑權，在量刑建議制度啟用之初就產生過一些爭論。當時的主流意見認為，量刑建議屬于檢察機關公訴權的范疇，它只是法院形成量刑裁決的參考，因此不存在量刑建議侵犯審判權的問題。但在認罪認罰從寬制度確立之后，量刑建議已然完成了權力化。沿著上文對我國憲法體制中法檢權力的分析，我們可以用一個三段論來審查量刑建議權是否侵入了審判權的核心領域。

1.大前提：根據現行《憲法》第131條的規定，人民法院依法獨立行使審判權，定罪權和量刑權作為審判權的核心權能受憲法保障；根據現行《憲法》第140條的“分工負責、互相配合、互相制約”原則，檢察機關不應侵入審判權的核心領域，即檢察機關不能實質性地行使定罪權和量刑權。

2.小前提：認罪認罰從寬制度進入《刑事訴訟法》之后，定罪權還在法院手中，但量刑權卻受到了明顯的限制。除非檢察院的量刑建議違法或明顯不當，否則法院必須接受，并且檢察院的量刑建議一般為確定性量刑建議，這大大壓縮了法院的自由裁量空間。

在認罪認罰從寬制度確立之前，法院量刑權的范圍包括：（1）量刑建議合法卻明顯不當，量刑權屬于法院；（2）量刑建議合法但不適當（未到達明顯不當的標準），量刑權屬于法院；（3）量刑建議合法且適當，量刑權屬于法院。在認罪認罰從寬制度確立之后，量刑權被分割為：（1）量刑建議違法，法院無需采納量刑建議，量刑權屬于法院；（2）量刑建議合法卻明顯不當，法院也不用采納量刑建議，量刑權屬于法院；（3）量刑建議合法但不適當（未到達明顯不當的標準），法院必須采納量刑建議，一旦法院不采納就會引起檢察院的抗訴；〔33〕最高人民檢察院檢察理論研究所編譯部副主任董坤研究員明確表示：“量刑建議有些許偏差，但非明顯不當，法院也需保有寬容度和容錯性，采納量刑建議”“量刑建議明顯不當的，法院仍需受到程序性約束，不能直接裁判，而是建議檢察機關先行調整量刑建議。”參見董坤：《認罪認罰案件量刑建議精準化與法院采納》，載《國家檢察官學院學報》2020年第3期，第28頁。（4）量刑建議合法且適當，法院必須采納量刑建議，量刑權實質上由檢察院行使。

在這一變化中，法院明顯失去了合法且適當和合法不適當這兩大最為主要的量刑裁量權行使的情形，并且由于確定性量刑建議的普遍采用，在這兩種情形中法院絲毫沒有裁量空間，量刑權已經徹底交給了檢察院。實踐中，法檢雙方對于量刑建議不適當，但又未達到明顯不當這個量刑空間，產生了激烈爭奪。由于檢察院系統內部對量刑建議的采納率設定了相當高的考核標準，檢察院對于法院是否采納其量刑建議極為敏感，法院的不采納往往會引起檢察院的抗訴。但不是所有法院都會買檢察院的賬，因此在不采納量刑建議而引發的抗訴案件中，法檢雙方在量刑權上的矛盾就會暴露出來。例如，在“楊振元詐騙案”中，檢察院的量刑建議是6個月以上管制，一審法院判了6個月拘役，兩級檢察院提出的抗訴理由認為量刑建議并無明顯不當，法院未采納量刑建議屬于嚴重程序違法。〔34〕參見北京市第二中級人民法院（2019）京02刑終753號刑事裁定書。根據筆者訪談的一些刑庭法官的反饋，對于這種壓迫式的量刑建議，大部分法官會選擇服從，但也有少數法官會不采納量刑建議。

在量刑建議合法但明顯不當和量刑建議不合法這兩種情形中，法院的量刑權也產生了實質性的變化。當量刑建議明顯不當時，法院必須通知檢察院進行調整，只有當檢察院拒絕調整之后法院才有權將其更改。此時法院的量刑權實際上已經變成了量刑監督權。同理，法院對檢察院不合法量刑建議的不采納，同樣也是一種量刑監督權。前者屬于合理性監督，后者屬于合法性監督。在這兩種情形中，法院量刑權的行使都以檢察院量刑建議的提出為前提。認為檢察權沒有分享審判權的公訴權論證顯然混淆了量刑權與量刑監督權的差別。

3.結論：在認罪認罰從寬制度的高適用率、高采納率和高確定性量刑建議的背景之下，《刑事訴訟法》已然對量刑權進行了實質性調整，檢察機關量刑建議的權力化拿走了大部分原本屬于審判權核心權能的量刑權。

主張量刑建議沒有侵犯審判權的合意論證認為，量刑建議是控辯雙發的合意，是權力+權利，因此法院“一般應當采納”量刑建議不算對審判權的侵犯。〔35〕參見郭爍：《控辯主導下的“一般應當”：量刑建議的效力轉型》，載《國家檢察官學院學報》2020年第3期，第19頁。這種論證并沒有意識到法律權力代表的是一個意志自主空間，這種意志自主空間并不因被追訴一方的同意而被取代、被掏空。況且，對比一下《刑事訴訟法》中刑事和解制度中加害人與被害人雙方達成的“合意”對法院的約束力就會發現，認罪認罰從寬制度中量刑建議對法院的約束力強度究竟有多大。刑事和解是兩方私主體在平等自由的情況下達成的和解，合意的程度比被追訴人與檢方的合意要高得多。在這種情況下，人民檢察院向人民法院提出從寬處罰的建議，法律也只是規定“人民法院可以依法從寬處罰”，而沒有要求法院應當采納檢察院的建議。

支持量刑建議權力化的類比論證認為，認罪認罰從寬制度是一種代表世界潮流的新刑事訴訟模式，因此不能以原有的審判權與檢察權的關系來理解這項制度。這種觀點同樣是難以成立的。我國的司法制度是由憲法建立的，《刑事訴訟法》也繼承了《憲法》中人民法院依法獨立行使審判權原則以及刑事案件中公檢法“分工負責、互相配合、互相制約”原則，在沒有修改這些基本原則的情況下，重構一個新的刑事訴訟模式本身就有違憲之嫌。在比較法上，雖然各國對于量刑建議是否屬于公訴權并沒有形成一致意見。但各國已達成高度一致的是，量刑建議從未被作為一項對法院有約束力的法律權力授予給檢察機關。〔36〕具體的情況統計，參見曹振海、宋敏：《量刑建議制度應當緩行》，載《國家檢察官學院學報》2002年第4期， 第118-122頁；王順安、徐明明：《檢察機關量刑建議權及其操作》，載《法學雜志》2003年第6期，第25-26頁。英國傳統的觀點認為量刑是法官的專屬權力，控方不應當試圖在量刑方面影響法庭。英國2004年版的《皇家檢察官準則》并沒有明確禁止檢察官有類似意圖或行為，但檢察官在量刑方面的影響也僅限于提醒法官。參見［英］安德魯·阿什沃斯：《量刑與刑事司法》，彭海青、呂澤華譯，中國社會科學出版社2019年版，第457-458頁。

四、認罪認罰從寬制度中法檢權力沖突的合憲性調控

（一）對 “一般應當采納”條款進行合憲性限縮

如果把我國國家機構體系比喻為一棟建筑，那么審判權和檢察權就是這棟建筑的兩根柱子，柱子與柱子之間當然也需要橫梁來加固，但如果橫梁架設得不合理，傷及了柱子的核心部分，就危及整個建筑的穩定和安全。在認罪認罰從寬制度設計中，一旦將“一般應當采納”條款解釋為只要檢察機關的量刑建議沒有超過“明顯不當”的臨界點，法院就必須采納量刑建議，那么“一般應當采納”條款就會像一個楔子深深地打入審判權這根柱子中。對此，有必要對這個權力配置的“楔子條款”進行適當調整，讓審判權與檢察權的關系重回現行《憲法》和組織法上的平衡結構。實現這一目標并不一定要啟動法律修改程序，刪除“一般應當采納”條款，而是可以采用合憲性限縮的法律解釋方法，對“一般應當采納”進行合憲性限縮，不再強調量刑建議對法院的強制約束力，使量刑建議重新回到2018年《刑事訴訟法》修正之前的程序性權力。

所謂合憲性限縮解釋，是指當某些法律規范涉嫌與《憲法》相沖突時，為了使法律規范符合憲法的精神、原則和規范，而對法律規范進行一定的目的性限縮解釋，使原本與憲法相沖突的法律規范符合憲法。對“一般應當采納”條款的合憲性限縮包括兩個方面的內容。

1.重新界定法院“一般應當采納”量刑建議的理由。目前對“一般應當采納”量刑建議的理解，均偏向于將量刑建議看作是檢察機關的一項權力，將法院看作是這項權力的義務主體。這種形式化的理解容易制造法檢之間的對立情緒，不利于認罪認罰從寬制度的順利推進。對該款進行合憲性限縮解釋的第一個方法就是對該款進行一個實質化的理解。法律之所以規定法院“一般應當采納”是基于量刑建議本身是合法合理的，同樣法院之所以采納檢察機關的量刑建議也是因為量刑建議是合法合理的，而不是因為這個量刑建議是檢察院提出來的。照此理解，檢察機關對于法院未采納其量刑建議而提起的抗訴，其理由也應該是法院未能準確量刑，而不是法院沒有遵從檢察機關的量刑建議。在這個邏輯之下，法院和檢察院關于量刑建議的權力之爭，就從誰有權量刑轉換成為誰量刑正確。

近期最高院刑事審判庭公布的“蘇桂花開設賭場案”可以視為準確運用“一般應當采納”條款的典型案例。在該案中，瀏陽市人民檢察院對一審法院的判決提起抗訴，其抗訴理由并不是質疑法院量刑的正確性，而是“法院在事先并未書面或口頭征求檢察院是否調整量刑建議的情況下徑行在量刑建議幅度以下作出判決，違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條之規定”。該案的檢察院無疑將量刑建議理解為它的一項權力，法院必須采納否則違法。二審法院對一審法院是否應當采納量刑建議不置可否，而是將重心放在瀏陽市檢察院量刑建議和一審法院量刑結果的正確性上，認為原審判決“定罪準確，量刑適當，審判程序合法”。〔37〕最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》（總第127輯），人民法院出版社2021年版，第26-27頁。因此，二審法院的判決消解了法檢的權力沖突，同時也節省了司法資源，可為類似案件的處理提供參考。

2.限縮“一般應當采納”的適用范圍。根據2018年《刑事訴訟法》第201條第1款的規定，在定罪正確且無其他影響公正審判的情形時，法院“一般應當采納”檢察機關的量刑建議，但該條第2款又同時規定，人民法院經審理認為量刑建議“明顯不當”的，應當依法作出判決。在這兩款之間實際上有一個量刑的中間地帶沒有規定，那就是對于“一般不當”的量刑建議，法院究竟應當采納還是可以不采納。檢察機關對“一般應當采納”條款普遍作擴張解釋，認為“一般不當”的量刑建議法院也應當采納。〔38〕參見陜西省人民檢察院課題組：《認罪認罰案件量刑建議精準化——內涵新解與采納規則重構》，載《法律科學》2021年第3期，第152頁。但從協調法檢權力沖突的角度而言，應當對“一般應當采納”的適用范圍作限縮解釋。只要法院的判決在實體法規定的量刑范圍之內，檢察院應當保持克制，一般不應當針對法院的量刑提起抗訴。當法院判決與檢察院提出的量刑建議存在重大分歧時，檢察院向上級人民法院提起抗訴之后，該量刑建議對二審法院也不應具有法律上的強制約束力。

（二）在“互相配合”原則下實現法檢關系的良性互動

對“一般應當采納”條款作合憲性限縮并不是要否定檢察院在推動量刑建議和量刑精準化方面的努力，更不是否定認罪認罰從寬制度，而只是適度抑制不斷進擊的檢察權，預防因量刑權的轉移帶來的司法責任問題和司法能力問題，以及其他可能產生的系統性風險。公檢法三機關應繼續協同推進認罪認罰從寬制度的完善和實施，繼續推進量刑精準化工作，為法院提供更為明確可靠的量刑參考。但是，量刑建議的作用應當是協助法官更好地定罪量刑，而不是越俎代庖替法官量刑。為實現認罪認罰從寬制度提升司法效率的初衷，可以充分利用“分工負責、互相配合、互相制約”中的“互相配合”原則，在工作制度和方式上協調法檢關系，讓量刑建議無需權力化也能取得良好效果。〔39〕參見李奮飛：《論認罪認罰量刑建議與量刑裁決的良性互動》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2020年第12期，第59-62頁。

1.庭審前檢察院應就量刑建議進行充分論證，并積極與法院進行量刑溝通。要實現認罪認罰從寬制度的初衷，就要讓量刑建議通過說服而不是強制來使法院采納。一方面，檢察院在與被訴人達成認罪認罰具結書之前，可以與法院進行適當溝通，聽取法院意見。另一方面，檢察院在認罪認罰具結書中應盡可能寫明達成此種量刑建議的依據和理由，尤其是寫明被訴人、辯護人、受害人及其家屬的意見。目前格式化的具結文書僅簡要地記載犯罪嫌疑人身份信息、所涉罪名與法律依據、檢察機關量刑建議、被追訴人與值班律師自愿簽署聲明等事項。因此，有必要強化量刑建議的說理性，降低在審判環節辯方提出異議的可能性。

2.庭審中檢察機關應向法院說明定罪量刑的主要考量，盡可能地展示量刑建議的產生過程，以取得法院的理解和信任。法院不采納量刑建議的原因大體有三個：一是真切地認為量刑建議“明顯不當”，二是認為量刑建議構成了對審判權的威脅，本能地抵觸量刑建議，三是不了解量刑建議的產生過程從而對量刑建議的合理性產生懷疑。因此，在庭審過程中，檢察機關有必要還原量刑建議的產生過程，讓法院理解量刑建議的合理性。法院在收到檢察院量刑建議之后，如果認定量刑建議“明顯不當”，應及時告知檢察院予以調整。即便法院沒有通知檢察院調整量刑而徑行判決，由此而產生的程序瑕疵也不應被認定為審判程序違法。〔40〕同前注〔37〕，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編書，第29頁。除此之外，作為控辯雙方的合意結果，檢察院在接到法院調整通知之后，有必要與被起訴人、辯護人進行協商，而不能單方面修改量刑建議。

3.庭審后法院應在裁判文書充分說明不采納量刑建議的理由和依據。量刑建議是控辯雙方經過量刑協商之后達成的合意，法院對此應當予以充分的尊重。如果法院認為量刑建議“明顯不當”，且檢察院在收到法院的調整通知之后拒絕調整，或調整之后法院仍認為量刑建議“明顯不當”的，法院可以不采納量刑建議。但法院在裁判文書中不能簡單地寫一句“量刑建議明顯不當，故本院不予采納”，而應詳細解釋檢察機關量刑建議過輕或過重的理由，并提出法院量刑的核心考量。這樣既能降低被訴人上訴的可能性，也是對檢察機關量刑建議的正面反饋，能夠消弭或減輕法檢雙方的沖突，減少檢察機關提出抗訴的可能性。〔41〕2020年11月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于規范量刑程序若干問題的意見》第25條第1款第2項已明確要求人民法院應當在刑事裁判文書中說明量刑理由，包括“是否采納公訴人、自訴人、被告人及其訴訟代理人發表的量刑建議、意見及理由”。

五、結語

認罪認罰從寬制度是為了提升司法效能、節約司法資源、促進司法公正而推行的一項重要制度，現在已經成為司法體制改革的一項重要成果在全國得到深入推行。量刑建議制度是認罪認罰從寬制度的關鍵一環，是控、辯、審三方關系的交叉點和爭議點，采用何種思路理解量刑建議實際上就是采用何種思路理解法檢權力關系。法檢權力關系本質上是個憲法問題，相關司法體制改革也必須有憲法思維，有必要從憲法學的角度對相關爭議展開分析。無論是“一般應當采納”還是“檢察主導”都必須遵循現行憲法確立的國家權力體系的基本原理，都必須符合現行《憲法》對檢察權和審判權的基本定位。為了協調法院和檢察院在認罪認罰從寬制度實踐中的可能沖突，必須對“一般應當采納”條款進行合憲性限縮解釋，重新界定法院遵從檢察院量刑建議的理由，并通過“互相配合”原則來實現法檢關系的良性互動。