自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外及其限制

●陳靖遠(yuǎn)

一、問題的緣起

隨著科技進(jìn)步、社會分工細(xì)化和新興職業(yè)的出現(xiàn)，以從事腦力性、專業(yè)性、創(chuàng)造性勞動為主要工作內(nèi)容的勞動者開始被賦予更多的工作自由裁量權(quán)。這些對工作任務(wù)執(zhí)行和工作時(shí)間安排具有自主裁量權(quán)限的勞動者被稱為自主性勞動者（autonomous workers），〔1〕在歐盟，“基于有關(guān)工作的具體特點(diǎn)，工作時(shí)間無法測量或者預(yù)先確定，或者可由勞動者自主決定”的勞動者是自主性勞動者，包括（a）高級管理人員以及其他具有自主決定權(quán)的人員；（b）家庭勞動者；（c）在教堂或宗教社區(qū)中主持宗教儀式的勞動者（參見歐盟2003/88/EC工作時(shí)間指令第17條）。本文探討的自主性勞動者范圍僅包括（a）項(xiàng)中排除“高級管理人員”后具有自主決定權(quán)的人員。高級管理人員可以行使全部或部分用人單位的管理決策職權(quán)，可視為與用人單位具有一體地位的人員，這與僅在工作執(zhí)行和工作時(shí)間安排方面具有一定自主裁量權(quán)限的自主性勞動者相比較，在工作性質(zhì)上有著較大的異質(zhì)性。其工作性質(zhì)和職業(yè)特點(diǎn)決定了無法適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，需要構(gòu)建符合法定情形而不受標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)及其相關(guān)規(guī)制限制的工時(shí)制度，此即標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外制度〔2〕此制度在不同國家的表述各異，如美國的“豁免”（Exemptions）、日本的“工作時(shí)間等相關(guān)規(guī)定的適用除外”（労働時(shí)間等に関する規(guī)定の適用除外）、法國的“年度工作日定額”（de forfait en jours）、我國的“不定時(shí)工作制”，但內(nèi)涵基本一致。為行文方便，本文用“標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外”統(tǒng)稱這一制度。。

不同于以傳統(tǒng)工廠勞動者與一般辦公室職員為主體圖像的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，〔3〕從世界工作時(shí)間立法的起源看，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制最初僅以產(chǎn)業(yè)工人為適用對象，而后擴(kuò)大至所有職員，包括流水線工人與辦公室職員。自主性勞動者的工作時(shí)間具有如下特性：一是勞動者在工作進(jìn)度和工作時(shí)間分配方面具有自主裁量權(quán)。在后工業(yè)時(shí)代，企業(yè)需要高附加值和創(chuàng)造性的工作來應(yīng)對多樣化的市場需求，自主性勞動者被賦予了更大的自主權(quán)限以便能充分發(fā)揮其專業(yè)能力和創(chuàng)造性。二是工作時(shí)間具有不確定性和不可預(yù)測性。自主性勞動者主要從事以腦力投入為主的專業(yè)性、創(chuàng)造性工作，而創(chuàng)造性產(chǎn)出存在大量用于思考、討論、規(guī)劃乃至等待等隱性的工作時(shí)間，無法用“泰勒制”的科學(xué)管理方法度量。〔4〕See Aileen O’Carroll, Working Time, Knowledge Work and Post-Industrial Society, London：Palgrave Macmillan, 2015, p. 36-40.三是工資收入與工作時(shí)間脫鉤。為了適應(yīng)自主性勞動者的工作特性，大部分企業(yè)開始引入成果主義的待遇制度，將工資收入的計(jì)算與工作時(shí)長相分離，按工作成果和能力支付工資報(bào)酬。基于這種工作特性，如盲目要求一體適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，十分不利于企業(yè)經(jīng)營活動的靈活化，因?yàn)榻┗墓ぷ鲿r(shí)間管理機(jī)制不僅限制了勞動者的工作自主性與積極性的充分發(fā)揮，而且標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下的工作時(shí)間計(jì)算方法也無法真正衡量勞動者的工作效率與價(jià)值。

我國自1994年確立工作時(shí)間法律制度至今，已近三十年未作修改，工作時(shí)間的法制與勞動者主體圖像的變化和工作方式多樣化的現(xiàn)實(shí)之間已經(jīng)出現(xiàn)了偏離。立足于當(dāng)前的發(fā)展現(xiàn)狀，作為特殊工時(shí)制度重要組成部分的不定時(shí)工作制〔5〕需說明的是，雖然各國的制度在內(nèi)涵上具有一致性，但具體的法律后果在不同國家則略有差異，如日本不僅排除了標(biāo)準(zhǔn)工作日和工作周的限制，也不適用夜間工作的相關(guān)規(guī)定，除外適用的范圍較我國更為廣泛。我國特殊工時(shí)制度有不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制之分，后者是指“用人單位根據(jù)生產(chǎn)和工作特點(diǎn)，分別采取周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算勞動者工作時(shí)間的一種工時(shí)形式”，與不定時(shí)工時(shí)的區(qū)別主要在于：（1）綜合計(jì)算工時(shí)制仍受法定標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的總量限制；（2）適用綜合計(jì)算工時(shí)制的工作在性質(zhì)上仍能對勞動者的工作時(shí)間予以統(tǒng)計(jì)和計(jì)算，客觀上能夠適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，只是由于受到自然、季節(jié)或其他需求波動的影響而在特定時(shí)間內(nèi)排除企業(yè)支付延長工作時(shí)間的加班工資支付義務(wù)。但適用不定時(shí)工作制的工作基于其性質(zhì)客觀上無法適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。參見關(guān)懷、林嘉主編：《勞動法》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第144、145頁。“已然失之簡略與疏漏”〔6〕王天玉：《工作時(shí)間基準(zhǔn)的體系構(gòu)造及立法完善》，載《法律科學(xué)》2016年第1期，第131頁。，制度供給已無法在企業(yè)創(chuàng)造彈性管理空間與保障勞動者健康安全之間實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)平衡。申言之，其一，主體適用范圍規(guī)定已滯后于現(xiàn)實(shí)需要。《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號，以下簡稱《審批辦法》）第4條規(guī)定的人員類型是基于其時(shí)的工作用工形態(tài)，勞動行政機(jī)關(guān)若對用工形態(tài)繼續(xù)持嚴(yán)格審批的態(tài)度，企業(yè)恐難為列舉范圍外的自主性勞動者申請適用不定時(shí)工作制；〔7〕參見沈同仙：《金融危機(jī)與我國彈性工時(shí)制度的實(shí)施》，載《閱江學(xué)刊》2009年第2期，第100頁。加上“只要是具有一定靈活性的崗位就有可能被設(shè)定為不定時(shí)工作制”的兜底性規(guī)定〔8〕《審批辦法》第4條第3項(xiàng)規(guī)定了“其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工”可以實(shí)行不定時(shí)工作制。過于模糊與寬泛，〔9〕參見趙紅梅：《論我國工時(shí)制度的缺陷、價(jià)值功能及其完善》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第 46頁。無法為企業(yè)的時(shí)間管理和勞動者的權(quán)利救濟(jì)提供明確的指引與穩(wěn)定的預(yù)期，一旦發(fā)生爭議，司法機(jī)關(guān)采用何種標(biāo)準(zhǔn)來判斷勞動者的工作特點(diǎn)與職責(zé)范圍適用不定時(shí)工作制是否適當(dāng)成為首要解決的問題。其二，適用不定時(shí)工作制后的勞動者權(quán)益保護(hù)規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。適用不定時(shí)工作制的法律效果如果是排除法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間、每周休息日、延長工作時(shí)間上限及加班費(fèi)等規(guī)制，那么對勞動者而言無疑影響甚巨。〔10〕《工資支付暫行規(guī)定》（勞部發(fā)〔1994〕489號）第13條第4款規(guī)定，實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動者在日標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外延長工作時(shí)間、在休息日工作和法定節(jié)假日工作的，用人單位均排除加班工資的支付義務(wù)。這事實(shí)上擴(kuò)大了《勞動法》和《職工工時(shí)規(guī)定》中不定時(shí)工作制的適用除外范圍。對此不同地方有不同的處理方式，如《北京市工資支付規(guī)定》中將法定節(jié)假日加班工資支付義務(wù)排除，而《上海市企業(yè)工資支付辦法》則沒有排除。由于《審批辦法》不要求企業(yè)就工作與休息安排與職工達(dá)成合意或征得職工同意，所以事實(shí)上企業(yè)享有單方?jīng)Q定勞動者工作和休息時(shí)間安排的權(quán)力。一旦企業(yè)申請不定時(shí)工作制獲得批準(zhǔn)，同時(shí)又缺乏相應(yīng)的保障機(jī)制，實(shí)踐中就會出現(xiàn)勞動者休息權(quán)得不到保障也無法獲得救濟(jì)的情況。〔11〕實(shí)踐中，出現(xiàn)有勞動者適用不定時(shí)工作制后，每日工作18個(gè)小時(shí)，工作到深夜22點(diǎn)成為常態(tài)，雙休日和節(jié)假日往往也不能休息，還拿不到加班工資的現(xiàn)象。參見張淳藝：《特殊工時(shí)制不能成為侵害勞動者權(quán)益的擋箭牌》，載《檢察日報(bào)》 2019年11月20日，第5版。其三，滯后的工時(shí)法制也在一定程度上制約了勞動監(jiān)察的執(zhí)法效果。一方面，自主性勞動者多實(shí)行項(xiàng)目負(fù)責(zé)制和配套的成果主義工資制度，企業(yè)通常只需向勞動者分配任務(wù)，勞動者為了能夠完成過量的工作任務(wù)不得不選擇“自愿加班”，這無疑加大了勞動監(jiān)察執(zhí)法中調(diào)查取證的難度；另一方面，由于企業(yè)適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制確有現(xiàn)實(shí)困難，為了給企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)造靈活的空間，地方勞動監(jiān)察執(zhí)法容易受到較多的外部干擾，以致減損其執(zhí)法的積極性。〔12〕參見班小輝：《反思“996”工作制：我國工作時(shí)間基準(zhǔn)的強(qiáng)制性與彈性化問題》，載《時(shí)代法學(xué)》2019年第6期，第29-31頁。再加上企業(yè)的違法成本過低，也會大概率地選擇放棄標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，并以自身利益最大化為目的進(jìn)行工作時(shí)間上的管理，如近年來廣受詬病的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“996”現(xiàn)象就是這一問題的表征之一。

所以，探索適用于自主性勞動者工作特性的工時(shí)制度，使工作時(shí)間法制的發(fā)展更符合時(shí)代的變化與需求便成為當(dāng)務(wù)之急。2019年，人社部在對十三屆全國人大二次會議第8033號建議的答復(fù)中提到，將“適時(shí)向立法機(jī)關(guān)提出盡快出臺勞動基準(zhǔn)法或修改完善勞動法等勞動保障法律法規(guī)的建議”；2020年10月11日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《深圳建設(shè)中國特色社會主義先行示范區(qū)綜合試點(diǎn)實(shí)施方案（2020—2025年）》，允許深圳“探索適應(yīng)新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新產(chǎn)業(yè)、新模式發(fā)展需要的特殊工時(shí)管理制度”，這些舉措或?qū)⒊蔀檫M(jìn)一步完善我國工作時(shí)間法制的新契機(jī)。

那么，對自主性勞動者究竟應(yīng)當(dāng)采取何種方式或手段實(shí)現(xiàn)工作時(shí)間規(guī)范與工作現(xiàn)實(shí)的契合呢？從立法技術(shù)上看，國際上有兩種做法：一是采用集體協(xié)商模式（以德國為代表），即不在立法中對加班費(fèi)規(guī)制及工作時(shí)間的靈活化做過多的安排，而是將工作時(shí)間的分配廣泛交由集體合同與企業(yè)勞資協(xié)定確定，〔13〕Vgl. ArbZG § 7.并發(fā)展出“工作時(shí)間賬戶”（Arbeitszeitkonto）和“信賴工作時(shí)間”〔14〕德國實(shí)踐中的“信賴工作時(shí)間”也是為應(yīng)對自主性勞動者的工作特性而發(fā)展出來的，與我國“不定時(shí)工作制”相類似。“信賴工作時(shí)間”指的是雇主信賴雇員能在無監(jiān)督的情況下完成工作任務(wù)，因此雇主既不保留工作時(shí)間賬戶，也不記錄時(shí)間，雇員享有“時(shí)間自主性”（Zeitsouver?nit?t）（Vgl. Schaub ArbR-HdB, § 160, Rn. 33）。但隨著歐盟法院2019年5月14日判決的生效，雇主將不再能實(shí)施純粹的“信賴工作時(shí)間”，以免除對工作時(shí)間的任何監(jiān)控和記錄。Vgl. NZA-RR 2019, 343.（Vertrauensarbeitszeit）等工作時(shí)間靈活化的實(shí)踐；二是采用法定自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外模式（以美、日、法等國為代表），即在立法中明確對具有工作自主裁量權(quán)的勞動者排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)限制及加班費(fèi)等作出法律規(guī)制。從學(xué)理上分析，集體協(xié)商模式雖是一種更加理想的選擇，既能彌補(bǔ)勞動者在個(gè)別協(xié)商中的弱勢，也能更好地匹配企業(yè)與勞動者在工作時(shí)間配置中的特定需求，但問題是我國尚不具備該模式所需要的條件。一方面，集體協(xié)商模式的良好運(yùn)行需要具備兩個(gè)重要的前提條件——完善的集體協(xié)商法制和良好的勞資協(xié)商傳統(tǒng)，而我國目前的集體勞動法制仍處于較低水平，實(shí)踐中發(fā)揮的作用相當(dāng)有限，〔15〕參見王天玉：《工作時(shí)間基準(zhǔn)的體系構(gòu)造及立法完善》，載《法律科學(xué)》2016年第1期，第132頁。要想在短期內(nèi)通過集體協(xié)商模式實(shí)現(xiàn)工作時(shí)間的靈活化變革不具備現(xiàn)實(shí)可能性，甚至存在被濫用之風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，通過將自主性勞動者納入不定時(shí)工作制的范圍來因應(yīng)勞動世界的現(xiàn)實(shí)變化已是我國的立法趨勢，且在國家和地方層面已有相關(guān)制度探索，如2009年深圳市原勞動和社會保障局制定的《深圳市實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制審批管理工作試行辦法》〔16〕2018年5月21日深圳市人力資源和社會保障局發(fā)布《關(guān)于公布規(guī)范性文件清理結(jié)果的通知》，將該審批辦法廢止。（以下簡稱《深圳市審批辦法》）第6條及2012年人社部起草的《特殊工時(shí)管理規(guī)定（征求意見稿）》〔17〕遺憾的是，該規(guī)定的起草工作隨后擱淺，至今尚未出臺。（以下簡稱《征求意見稿》）第5條均嘗試將自主性勞動者明確納入不定時(shí)工作制的適用范圍。在國家授權(quán)深圳探索新的“特殊工時(shí)管理制度”后，深圳市于2021年1月1日正式施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)優(yōu)化營商環(huán)境條例》（以下簡稱《深圳營商條例》）第71條〔18〕《深圳營商條例》第71條規(guī)定：“用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)不能實(shí)行法定標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度且符合特殊工時(shí)制度適用范圍，經(jīng)協(xié)商實(shí)行不定時(shí)或者綜合計(jì)算工時(shí)工作制度的，可以實(shí)行告知承諾制。”則以協(xié)商方式全面放開了不定時(shí)工作制的適用范圍。另外，我國勞動法學(xué)者對針對不同行業(yè)及崗位的具體要求，尤其是針對腦力性、專業(yè)性、創(chuàng)造性勞動者的工作特性提供適用不定時(shí)工作制的具體規(guī)則已有共識，可以為實(shí)踐提供理論支持。〔19〕同前注〔9〕，趙紅梅文，第46頁；同前注〔12〕，班小輝文，第33頁。

基于此，研究自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外制度的重點(diǎn)主要圍繞如下兩個(gè)關(guān)聯(lián)緊密的問題展開：一是如何界定制度適用的主體范圍？即哪些自主性勞動者應(yīng)被排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)？二是新的工作時(shí)間安排是否以及應(yīng)當(dāng)如何予以規(guī)制？即自主性勞動者被排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)后，其休息權(quán)益該如何保障與落實(shí)？

二、自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外的適格主體

自主性勞動者本身是一個(gè)描述性的概念，源于社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科上的現(xiàn)象觀察，具體應(yīng)當(dāng)如何轉(zhuǎn)化為排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)之適格主體仍需要借助巧妙的要件建構(gòu)。主體判斷要件的合理設(shè)置可發(fā)揮篩選與過濾適用對象的功能，將真正具有標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外必要性的勞動者納入主體適用范圍，還可以規(guī)范勞動行政機(jī)關(guān)的審批與監(jiān)管行為，為企業(yè)依法獲得經(jīng)營管理的靈活性提供明確指引，防止其單純以規(guī)避加班費(fèi)給付和行政處罰為目的而濫用該制度。

目前的立法有兩種做法：一是地方層面的深圳做法，即采取“工時(shí)自主性+工資支付方式或工資收入標(biāo)準(zhǔn)”方式〔20〕《深圳市審批辦法》第6條第3項(xiàng)規(guī)定：“實(shí)行年薪制或勞動合同約定工資高于深圳市職工上年度月平均工資三倍以上，且可以自主安排工作、休息時(shí)間的人員。”；二是國家層面的人社部做法，即采取“工時(shí)自主性+工資收入標(biāo)準(zhǔn)”方式。〔21〕人社部《征求意見稿》第5條在不定時(shí)工作制的適用范圍中增加了“勞動者可以自主安排工作時(shí)間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作等崗位”的規(guī)定，在第6條對實(shí)行不定時(shí)工作制勞動者工資支付的“年工資報(bào)酬不得低于企業(yè)所在直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府公布的本地區(qū)上年度職工平均工資”作出了限制性規(guī)定。兩種做法的共性均是將勞動者的工時(shí)自主性和工資收入（無論是工資支付方式還是工資收入標(biāo)準(zhǔn)）納入判斷要件。區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）在先的《深圳市審批辦法》將“年薪制”的工資支付方式和高于“平均工資三倍以上”的工資支付標(biāo)準(zhǔn)作為工作自主性之外需要擇一滿足的條件，而在后的《征求意見稿》則將“無考勤要求”和“上年度職工工均工資”的工資支付標(biāo)準(zhǔn)作為除工作自主性外仍需同時(shí)滿足的條件；（2）相比于《深圳市審批辦法》，《征求意見稿》還提供了“技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作”等參考性的適用崗位，指向了專業(yè)性、技術(shù)性、創(chuàng)造性腦力工作的范圍。

哪種做法更具合理性與妥當(dāng)性？也就是說，在自主性勞動者適用除外的主體范圍界定中，不同的要件或指示性參照分別蘊(yùn)含著何種制度理念與目的，其相互間又當(dāng)如何取舍與配合關(guān)乎主體適用范圍的明確與細(xì)化。要解決此問題，可以先從考察他山之石入手，盡管提取其他國家和地區(qū)主體判斷要件的共性不一定能完全為我所用，但至少可讓我們了解規(guī)則設(shè)計(jì)背后的價(jià)值理念和優(yōu)劣，提煉出相關(guān)的制度經(jīng)驗(yàn)。對于適格的主體范圍，除了法國將其交由集體協(xié)商確定外，〔22〕法國《勞動法典》規(guī)定，雇主可以依據(jù)行業(yè)或企業(yè)層面的集體協(xié)議，并結(jié)合個(gè)別勞動合同的約定或變更，排除對“自主性雇員”的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)規(guī)制。“自主性雇員”（salariés autonomes）是指工作時(shí)間不能預(yù)先確定，在工作時(shí)間安排上具有實(shí)際自主權(quán)的雇員，但其具體的適用類型與資格則由集體合同予以規(guī)定，這點(diǎn)與美、日存在較大區(qū)別。Cf. Code du travail -art. L3121-58, 63.主體判斷要件建構(gòu)的典型范例主要有美國的“職務(wù)內(nèi)容+工資支付方式+工資收入標(biāo)準(zhǔn)”三要件模式和日本的“對象業(yè)務(wù)+年收入標(biāo)準(zhǔn)”二要件模式。

（一）美國三要件模式的立法及其理念

美國未采用統(tǒng)一的概念來描述自主性勞動者。在《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》（FLSA）的第13 （a）（1）部分將管理（executive）、行政（administrative）、專業(yè)（professional）雇員排除在以加班工資〔23〕根據(jù)FLSA第207（a）（1）條的規(guī)定，雇傭雇員工作在每工作周內(nèi)超過40小時(shí)的，雇主需就超出40小時(shí)的工作時(shí)間向雇員支付不低于正常工資1.5倍的補(bǔ)償性報(bào)酬。為核心的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)規(guī)制外，此即白領(lǐng)豁免（white-collar exemptions）規(guī)則，〔24〕所謂“豁免”即排除適用、適用除外之意，然國內(nèi)勞動法學(xué)界已形成“白領(lǐng)豁免”之慣行譯法，故而本文中的豁免、排除適用、適用除外三者可作同義替代。并由國會授權(quán)勞工部頒布法規(guī)界定豁免的范圍。〔25〕See 68 Fed. Reg. 15560.最初的行政解釋未傾向于依據(jù)工作的功能性質(zhì)作出豁免決定，而是希望采取一種基于階層劃分常識的描述性界線，因?yàn)榘最I(lǐng)雇員中的上層勞動者（upper-level workers）往往受到雇主的更高尊重與長期承諾，作為回報(bào)，上層勞動者被期望不是一個(gè)“看表上下班的人”或“上下班打卡的人”，〔26〕See Deborah C. Malamud, Engineering the Middle Classes：Class Line-Drawing in New Deal Hours Legislation, Michigan Law Review, Vol. 96, Issue 8, p. 2294.即雇主必須證明特定雇員在實(shí)際上擁有了上層勞動者身份的相應(yīng)對待。〔27〕其中主要包括：（1）免于體力勞動；（2）在履行工作職務(wù)的方式和時(shí)間方面始終行使自由裁量權(quán)和判斷權(quán)；（3）工作性質(zhì)決定了其所產(chǎn)出的成果無法根據(jù)一定的時(shí)間段進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化。同上注，第2296頁。依此，勞工部制定了如下須同時(shí)滿足的主體判斷要件。〔28〕需說明的是，由于本文涉及的自主性勞動者不包括“高級管理人員”，所以下文將僅對行政雇員和專業(yè)雇員的判斷要件展開分析。

1.職務(wù)內(nèi)容要件，又稱“職務(wù)測試”（duty test），指無論雇主賦予雇員何種職位名稱，雇員的主要職務(wù)內(nèi)容〔29〕確定勞動者的職務(wù)內(nèi)容必須以具體案件中的所有事實(shí)為基礎(chǔ)，所考慮的重要因素包括但不限于：（1）被豁免的職責(zé)相對于其他職務(wù)類型的重要性；（2）從事被豁免職務(wù)工作的時(shí)間（通常要求超過工作時(shí)間的50%）；（3）該雇員免于受到直接監(jiān)管的相對自由；（4）該雇員的工資與支付給其他從事非豁免職務(wù)工作的雇員的工資之間的關(guān)系。See 29 CFR § 541.700.都需滿足特定的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)用主義的立法理念躍然紙上。首先，雇員不能是用雙手、體力和精力從事重復(fù)性操作的勞動，并通過學(xué)徒或在職培訓(xùn)獲取從事日常體力勞動所需的技能和知識的體力勞動者或其他藍(lán)領(lǐng)勞動者。〔30〕See 29 CFR § 541.3（a）.其次，勞工部針對不同類型的白領(lǐng)雇員制定了相應(yīng)的職務(wù)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，并提供了參考性的行業(yè)崗位作為指導(dǎo)。〔31〕對不同職位勞動者職責(zé)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的立法發(fā)展與具體要求的分析，可參見白慶蘭：《美國白領(lǐng)雇員豁免規(guī)則沿革及對我國立法的啟示》，載林嘉主編：《社會法評論》（第4卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第32-39頁。第一，行政雇員的主要職責(zé)內(nèi)容是執(zhí)行、管理與一般業(yè)務(wù)運(yùn)營直接相關(guān)的辦公室或非體力性工作，必須包括對重大事項(xiàng)行使自由裁量權(quán)和獨(dú)立判斷，〔32〕See 29 CFR § 541.200 （a）（2）-（3）.如保險(xiǎn)理賠員、金融服務(wù)業(yè)的某些雇員、人力資源經(jīng)理和采購代理等。第二，進(jìn)一步區(qū)分“知識性專業(yè)人員”和“創(chuàng)造性專業(yè)人員”。前者的主要職責(zé)是需要通過長期的專業(yè)知識指導(dǎo)在科學(xué)或?qū)W術(shù)領(lǐng)域持續(xù)性地獲取先進(jìn)知識的工作，即從事不同于一般腦力或體力勞動的智力性（intellectual）工作，且持續(xù)性地行使自由裁量和獨(dú)立判斷，如注冊醫(yī)師、護(hù)士、牙科保健師、會計(jì)、廚師長、律師助理等。〔33〕See 29 CFR § 541.301.后者的主要職責(zé)是在公認(rèn)的藝術(shù)或創(chuàng)造領(lǐng)域的發(fā)明、想象力、獨(dú)創(chuàng)性或天賦的工作，工作產(chǎn)品不受雇主的實(shí)質(zhì)性控制，如演員、音樂家、畫家、作家、記者等。〔34〕See 29 CFR § 541.302.此外，在聯(lián)邦法規(guī)中還將教師〔35〕See 29 CFR § 541.303.、法律或醫(yī)療執(zhí)業(yè)者〔36〕See 29 CFR § 541.304.以及計(jì)算機(jī)系統(tǒng)分析師、計(jì)算機(jī)程序員、軟件工程師或計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的其他類似技術(shù)的從業(yè)人員〔37〕See 29 CFR § 541.400.等明確納入專業(yè)性人員范疇進(jìn)行職業(yè)或行業(yè)性豁免。

2.工資支付方式要件，又稱“工資基礎(chǔ)測試”（salary basis test），指被豁免的白領(lǐng)雇員的工資應(yīng)當(dāng)定期支付（通常為每周支付），雇員所執(zhí)行工作的質(zhì)量與數(shù)量的變化不影響其工資標(biāo)準(zhǔn)，尤其不受工作時(shí)數(shù)或天數(shù)的影響。〔38〕See 29 CFR § 541.602（a）.行政主管類與專業(yè)類勞動者的工資亦允許以計(jì)費(fèi)方式支付（fee basis）。〔39〕即為雇員單項(xiàng)工作的完成而支付工資，其與計(jì)件制工資的重要區(qū)別在于，作為工資支付基礎(chǔ)的工作是獨(dú)特的工作任務(wù)，而非在相同的、重復(fù)性工作的基礎(chǔ)上支付。See 29 CFR § 541.605（a）.該要件對雇主的工資支付提出了兩方面的要求：一是如果雇員因企業(yè)經(jīng)營安排原因沒有提供工作，雇主不得扣減預(yù)先確定的工資；〔40〕See 29 CFR § 541.602（a）.但是，如果是因?yàn)楣蛦T個(gè)人原因（如疾病、殘疾等）導(dǎo)致的一日或數(shù)日的整日缺勤，或者是雇主因雇員違反工作場所規(guī)章而施加的處罰性停職等，那么雇主因此進(jìn)行的工資扣減不影響工資支付方式要件的判定。See 29 CFR 541.602（b）.二是不能根據(jù)雇員的工作小時(shí)數(shù)支付額外的補(bǔ)償或獎(jiǎng)勵(lì)。〔41〕See Brock v. Claridge Hotel & Casino, 846 F. 2d 180, 184 （3d Cir. 1988）.作此限制旨在盡可能地確保勞動者的工資收入與工作時(shí)間相分離，使勞動者對工作時(shí)間的安排更具自主性，避免雇主通過操縱工資的方式間接控制雇員的工作時(shí)間。

3.工資收入標(biāo)準(zhǔn)要件，又稱“工資標(biāo)準(zhǔn)測試”（salary level test），指適用白領(lǐng)豁免規(guī)則的雇員的工資收入應(yīng)當(dāng)達(dá)到法定最低標(biāo)準(zhǔn)。〔42〕根據(jù)2020年的最新標(biāo)準(zhǔn)，雇員的工資收入需至少達(dá)到每周684美元。See 29 CFR § 541.600（a）.如果是“高收入雇員”（highly compensated employees），即勞動者的年收入達(dá)到每年至少107432美元的，將會是豁免的有力判斷因素，這些雇員將適用更加寬松的職責(zé)測試標(biāo)準(zhǔn)，只要他們習(xí)慣性或經(jīng)常性地履行關(guān)于管理、行政和專業(yè)人員的一項(xiàng)或多項(xiàng)職責(zé)，即使不符合所有職責(zé)要求，也被視為是豁免的適格主體。〔43〕See 29 CFR § 541.601.工資收入標(biāo)準(zhǔn)曾是2003年之前判斷白領(lǐng)雇員豁免地位的最佳指標(biāo)，因?yàn)閾碛懈呤杖氲陌最I(lǐng)雇員被認(rèn)為有足夠的能力與雇主協(xié)商，以緩和或避免可能要求施加過多的工作時(shí)間；〔44〕See 68 Fed. Reg. 15561.對雇主來說，工資收入標(biāo)準(zhǔn)是更為清晰也更加容易滿足的要件，所以雇主團(tuán)體一直呼吁取消前兩個(gè)要件，而只采工資收入標(biāo)準(zhǔn)。〔45〕See L. Camille Hebert, Updating the White-Collar Employee Exemptions to the Fair Labor Standards Act, Employee Rights and Employment Policy Journal 7, No. 1 （2003）, p. 52.事實(shí)卻是，因所制定的工作收入標(biāo)準(zhǔn)長期顯著偏低而備受質(zhì)疑與批評。〔46〕自1978年后，美國曾有長達(dá)28年的時(shí)間未修改過工資收入標(biāo)準(zhǔn)，過低的工資收入標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了大量雇員被錯(cuò)誤地分類為白領(lǐng)豁免的主體，以至于到2003年白領(lǐng)豁免的適用范圍幾乎涵蓋了所有雇員。2004年的標(biāo)準(zhǔn)公布后，因受政治因素的干擾，工資收入標(biāo)準(zhǔn)又有長達(dá)15年未曾調(diào)整。經(jīng)過反復(fù)的妥協(xié)與調(diào)整，直至2019年才終于通過了目前的工資收入標(biāo)準(zhǔn)，然而為應(yīng)對工資收入標(biāo)準(zhǔn)滯后而提出的每3年自動調(diào)整的修改建議仍未獲通過。參見傅柏翔：《美國高階白領(lǐng)加班費(fèi)除外適用機(jī)制和臺灣之高階白領(lǐng)（監(jiān)督管理人員）工時(shí)另行約定——理論和挑戰(zhàn)》，載《月旦法學(xué)雜志》2020年第299期，第168頁。

（二）日本二要件模式的立法及理念

由于技術(shù)創(chuàng)新和服務(wù)業(yè)增長等因素導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化，勞動者的工作方式也逐漸多樣化，企業(yè)開始賦予中間職位的勞動者更多的自主權(quán)限，并在人事管理中引入了年薪制和成果主義工資制度，于是對整個(gè)工作時(shí)間制度進(jìn)行重新評估，并建立新的自主性工作時(shí)間制度成為必要。〔47〕厚生労働省「今後の労働時(shí)間制度に関する研究會報(bào)告書」，https://www.mhlw.go.jp/houdou/2006/01/dl/h0127-1c.pdf ，2021年1月9日アクセス。2018年6月日本通過了以工作時(shí)間法大規(guī)模修訂為主要內(nèi)容的法律草案，并于2019年4月開始實(shí)施。新修訂的日本勞動基準(zhǔn)法（以下簡稱日本勞基法）在第41條“工作時(shí)間等相關(guān)規(guī)定的適用除外”之下新增了第41條之2，引入了“高度專業(yè)人員制度”（高度プロフェッショナル制度），將符合法定條件的高度專業(yè)人員排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)等相關(guān)規(guī)定。根據(jù)日本勞基法及《勞動基準(zhǔn)法施行規(guī)則》（以下簡稱日本勞基則）的規(guī)定，適用“高度專業(yè)人員制度”需滿足如下的主體要件。

1. 對象業(yè)務(wù)要件。適用“高度專業(yè)人員制度”需先滿足“對象業(yè)務(wù)”要件，包括兩項(xiàng)界定要素與一項(xiàng)業(yè)務(wù)范圍要素。兩項(xiàng)界定要素包括：（1）勞動者應(yīng)具備高水平的專業(yè)知識；（2）在工作中勞動者具有廣泛的自由裁量權(quán)，可以決定工作時(shí)間的選擇與分配，不接受用人單位對工作時(shí)間的“具體指示”，〔48〕厚生労働省·都道府県労働局·労働基準(zhǔn)監(jiān)督署「高度プロフェッショナル制度わかりやすい解説」，https://www.mhlw.go.jp/content/000497408.pdf，2021年1月9日アクセス。工作性質(zhì)決定了工作成果與工作時(shí)間之間的關(guān)聯(lián)性不高。業(yè)務(wù)范圍要素包括：（1）利用金融工程學(xué)等知識進(jìn)行金融產(chǎn)品開發(fā)的業(yè)務(wù)；（2）基于投資決策的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，基于投資決策的作為資產(chǎn)管理進(jìn)行的有價(jià)證券買賣及其他交易業(yè)務(wù)或基于投資決策自主估算的有價(jià)證券買賣及其他交易業(yè)務(wù)；（3）有價(jià)證券市場趨勢和價(jià)值等的分析、評估，或以此為基礎(chǔ)提供投資建議的業(yè)務(wù)；（4）調(diào)查或分析與客戶業(yè)務(wù)運(yùn)營有關(guān)的重要事項(xiàng)，并在此基礎(chǔ)上為該事項(xiàng)提供方案設(shè)計(jì)或建議的業(yè)務(wù)；（5）新的技術(shù)、商品或勞務(wù)的研究開發(fā)業(yè)務(wù)。需注意的是，即使勞動者所從事的業(yè)務(wù)符合上述業(yè)務(wù)范圍，仍需在實(shí)質(zhì)上符合高度專業(yè)人員對象業(yè)務(wù)的兩項(xiàng)界定要素。

2. 年收入標(biāo)準(zhǔn)要件。滿足前述要件的勞動者仍需滿足一定的年收入標(biāo)準(zhǔn)，才是適用“高度專業(yè)人員制度”的適格主體。年收入標(biāo)準(zhǔn)要件要求用人單位根據(jù)勞動合同所預(yù)計(jì)支付的工資換算成一年的工資額，應(yīng)當(dāng)超過厚生勞動省令規(guī)定的基準(zhǔn)年平均工資的3倍以上（勞基法第41條之2第1項(xiàng)2號口）。

立法之初，2006年的《報(bào)告書》就曾提出以年收入標(biāo)準(zhǔn)作為決定適用除外主體范圍的法定要件之一，理由是“年收入水平高到一定程度，本人的同意就是出于本意”〔49〕同前注〔47〕，厚生労働省報(bào)告。，所以即使不給予標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)規(guī)制的保護(hù)，也可以自主決定工作安排。這一立法理念顯然受到了美國白領(lǐng)豁免規(guī)則的影響，對于美國的理念日本勞動法學(xué)界也有質(zhì)疑。有觀點(diǎn)認(rèn)為，僅以收入高作為適用除外的理由并不充分；〔50〕和田肇「労働時(shí)間規(guī)制改革の法的分析」日本労働研究雑誌702號（2019年）14頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為，年收入的高低并不直接關(guān)系勞動者與企業(yè)的交涉能力以及對勞動者保護(hù)必要性的評價(jià)。〔51〕桑村裕美子「労働時(shí)間の法政策的検討」日本労働研究雑誌679號（2017年）13頁。依日本學(xué)理，年收入要件所要實(shí)現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是一種保護(hù)性功能，因?yàn)閯趧诱哌m用“高度專業(yè)人員制度”意味著無法得到以法定標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)為基準(zhǔn)計(jì)算的加班費(fèi)，存在工資收入減少的風(fēng)險(xiǎn)。在勞基法中設(shè)置年收入要件可以確保即使適用本制度也不會讓其在工資方面受到不利的影響。〔52〕同上注，第13頁。

（三）主體判斷要件的框架建構(gòu)及法理分析

兩種要件模式的本質(zhì)都是將主體判斷要件區(qū)分為以“工作性質(zhì)”為核心的一般性界定要件和以“工資收入標(biāo)準(zhǔn)”為核心的補(bǔ)充性要件兩個(gè)部分，只是基于各自的制度背景與立法理念側(cè)重不同而存在技術(shù)上的差異。

1. 一般性界定要件：以“工作性質(zhì)”為核心

自主性勞動者適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)除外規(guī)則的正當(dāng)性與必要性前提是基于其工作形態(tài)與工作性質(zhì)導(dǎo)致適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制確有障礙，而準(zhǔn)確把握自主性勞動者的工作特性可以實(shí)現(xiàn)制度目的與防止制度被濫用。從實(shí)質(zhì)上看，日本的對象業(yè)務(wù)要件之法定內(nèi)涵等同于美國的職務(wù)內(nèi)容要件與工資支付方式要件之總和，所以可將勞動者的工作性質(zhì)歸納為需滿足下列三項(xiàng)判斷指標(biāo)。

其一，勞動者應(yīng)當(dāng)是從事腦力勞動的白領(lǐng)勞動者。美國立法不僅明確將行政雇員與專業(yè)雇員的范圍限定在辦公室或智力性工作，還通過反向排除方式將“體力勞動者或其他藍(lán)領(lǐng)勞動者”排除在適用范圍之外。日本立法則是通過對勞動者應(yīng)當(dāng)具備“高水平專業(yè)知識”的一般性要求以及行政命令中的業(yè)務(wù)崗位范圍進(jìn)行限定。雖然腦力勞動者與體力勞動者的區(qū)分最初源于美國社會學(xué)家對社會階層的描述型劃分，〔53〕參見潘允康：《“白領(lǐng)”與現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1999年第3期，第184-186頁。但是這一判斷指標(biāo)的保留至今仍具必要性。首先，以從事重復(fù)性操作的體力勞動為主要工作內(nèi)容的藍(lán)領(lǐng)或體力勞動者恰恰是傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制規(guī)定的典型對象，因此并無排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)之必要。其次，體力勞動者所可能擁有的工作時(shí)間和休息時(shí)間的自主權(quán)是由其工作性質(zhì)決定的，更多的是一種基于用人單位指揮安排的不連貫狀態(tài)，與后工業(yè)化時(shí)代勞動者工作形態(tài)、工作性質(zhì)的變化不同，應(yīng)當(dāng)提供不同的法律應(yīng)對。

其二，勞動者應(yīng)當(dāng)具有對工作任務(wù)執(zhí)行和工作時(shí)間安排方面的自主權(quán)。此可基于兩個(gè)側(cè)面加以判斷：一是職務(wù)內(nèi)容的性質(zhì)決定了勞動者能夠享有對工作任務(wù)執(zhí)行和工作時(shí)間安排的自主權(quán)，無論是美國法上的行政人員、專業(yè)人員，還是日本法上的高度專業(yè)人員，其行政管理職能或?qū)I(yè)性、創(chuàng)造性的工作內(nèi)容決定了他們的工作時(shí)間需要自我決定。二是勞動者切實(shí)享有工作時(shí)間上的自主權(quán)限，不受企業(yè)對工作時(shí)間安排的具體指示。也就是說，企業(yè)既不能直接決定勞動者具體的工作與休息時(shí)間安排，也不能對通過額外的獎(jiǎng)懲間接性地影響勞動者對工作與休息時(shí)間的安排，如以工作小時(shí)數(shù)為依據(jù)對勞動者提供額外的工資補(bǔ)償、獎(jiǎng)金或進(jìn)行工資扣減。

其三，勞動者的工作時(shí)間與工作成果之間不具有關(guān)聯(lián)性。在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制下，一般性辦公室職員與體力性勞動者所從事的重復(fù)性、連續(xù)性勞動使他們能夠在單位時(shí)間內(nèi)保持相對穩(wěn)定的工作效率，工作時(shí)長直接決定了工作成果的產(chǎn)出，所以工資制度也通常采取按時(shí)計(jì)酬的方式。對自主性勞動者來說，因工作中存在大量用于思考、討論、規(guī)劃乃至等待等隱性的工作時(shí)間，其工作成果的產(chǎn)出無法單純以工作時(shí)間進(jìn)行衡量，相應(yīng)地，工資計(jì)算也應(yīng)當(dāng)與工作時(shí)間脫鉤。在美國，勞動者的工作成果難以用工作時(shí)間衡量是重要的立法考量之一；〔54〕See 68 Fed. Reg. 15561.在日本，則將其明文確定在勞基法第41條之2中作為“對象業(yè)務(wù)”的內(nèi)涵之一。

2. 補(bǔ)充性要件：以“工資收入標(biāo)準(zhǔn)”為內(nèi)容

滿足一定的工資收入標(biāo)準(zhǔn)是美、日自主性勞動者排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)必須滿足的要件之一，只是在標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置上依制度理念的不同有輔助判斷功能與保護(hù)性功能之別，在技術(shù)上有固定標(biāo)準(zhǔn)與浮動標(biāo)準(zhǔn)之分。詳言之：（1）制度理念的不同。美國的目的在于為工作性質(zhì)判斷提供輔助考量，即當(dāng)勞動者的工資收入高至一定程度時(shí)，其工作必然更有保障，協(xié)商能力也更強(qiáng)，因而無須加班工資的保護(hù)。日本則更多從保護(hù)性功能的角度來看待工資收入標(biāo)準(zhǔn)要件，防止勞動者因適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)除外而致工資收入不當(dāng)減少。由于美國的白領(lǐng)豁免制度源自20世紀(jì)30年代，雖已在立法考量中意識到了白領(lǐng)勞動者在工作性質(zhì)上所具有的自主性特質(zhì)，但僅將其作為一種社會階層的特征描述，主要目的是將所謂的“上層勞動者”排除在工時(shí)保護(hù)之外，以減輕雇主的成本負(fù)擔(dān)。隨著社會的發(fā)展，這種將高收入作為勞動者排除標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)保護(hù)的主要正當(dāng)性基礎(chǔ)的立法理念所呈現(xiàn)的價(jià)值取向正遭受詬病，漸失其合理性。保護(hù)性功能的立法考量似更契合當(dāng)下社會的價(jià)值取向。我國《征求意見稿》制定說明中“為了防止濫用不定時(shí)工作制，對實(shí)行不定時(shí)工作制勞動者的工資作了保護(hù)性限制”的表述，采取的也是保護(hù)性功能的立法理念。（2）立法技術(shù)存在差別。美國采用的是固定金額收入標(biāo)準(zhǔn)，而日本采用的則是基準(zhǔn)年平均工資3倍的浮動收入標(biāo)準(zhǔn)。總結(jié)美國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)可以看出，過低的工資收入標(biāo)準(zhǔn)會架空標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)規(guī)制，導(dǎo)致大量勞動者陷入無償和無限加班的窘境。而根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平自動調(diào)整的浮動收入標(biāo)準(zhǔn)可以防止因工資收入標(biāo)準(zhǔn)過于滯后而致的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外制度被濫用，科學(xué)性更強(qiáng)。

三、自主性勞動者除外適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)后的健康確保

適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)除外的自主性勞動者，其每日與每周的工作時(shí)間將不再受到工作時(shí)間法的規(guī)制，包括每日與每周工作小時(shí)數(shù)限制、延長工作時(shí)間上限以及加班費(fèi)等規(guī)制，這會直接影響勞動者的勞動收入、休息休假及身心健康等后續(xù)法律保障問題。這是與前一個(gè)問題密切關(guān)聯(lián)的第二個(gè)值得研究的問題：是否以及應(yīng)當(dāng)如何采取必要的措施確保除外適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)后的自主性勞動者的身心健康？

不同國家對此問題的態(tài)度主要有兩種。一是完全放任態(tài)度，以美國為代表。勞動者只要符合白領(lǐng)豁免規(guī)則的主體要件即自動排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)，只要雇員符合白領(lǐng)豁免的主體判斷要件，雇主自動免除向白領(lǐng)雇員支付加班工資的義務(wù)以及記錄和保存工作時(shí)間的義務(wù)，〔55〕See 29 CFR § 516.11.工作時(shí)間的配置則完全交由雇主與雇員以個(gè)別協(xié)商的方式?jīng)Q定，且不對協(xié)商的內(nèi)容施加額外的限制，未將防止長時(shí)間勞動對自主性勞動者健康的不良影響納入立法考量。因?yàn)閷τ诜现黧w要件的白領(lǐng)雇員，通過支付額外的加班費(fèi)作為經(jīng)濟(jì)因素遏制加班的制度設(shè)計(jì)已不能發(fā)揮作用，并且白領(lǐng)雇員由于工資更高、工作保障更好而無須加班工資的保護(hù)。〔56〕See 68 Fed. Reg. 15561.二是審慎監(jiān)管態(tài)度，以法國、日本為代表。兩國法律明確對自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外的工作時(shí)間上限及用人單位相應(yīng)的健康確保義務(wù)作了明確且細(xì)致的規(guī)定，已經(jīng)超越了傳統(tǒng)意義上的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外制度，建構(gòu)了一種新的工作時(shí)間制度。首先，保障勞動者健康與安全是制度建構(gòu)的基本前提。在法國，保障健康權(quán)和休息權(quán)不僅是憲法的要求之一，〔57〕法國憲法序言部分第11段明確規(guī)定了國家“保障所有人的健康保護(hù)、物質(zhì)安全、休息和娛樂”。Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.而且根據(jù)歐盟關(guān)于工作時(shí)間的指令，成員國只有在遵守保護(hù)勞動者職業(yè)安全和健康一般原則的情況下，才能對勞動者的工作時(shí)間做出減損。〔58〕See Council of the European Union, Directive 93/104/EC of 23, Art. 17.在日本，面對嚴(yán)重的過度勞動及因之引發(fā)的“過勞死”“過勞自殺”等問題，如何防止勞動者長時(shí)間工作一直是其工作時(shí)間法修改的核心目的之一。引入的高度專業(yè)人員制度自始將“確保勞動者身心健康”和“避免導(dǎo)致過度勞動增加”作為重要的制度考量。〔59〕厚生労働省「今後の労働時(shí)間制度に関する研究會報(bào)告書」https://www.mhlw.go.jp/houdou/2006/01/dl/h0127-1c.pdf ，2021年1月9日アクセス。

（一）我國語境下對工作時(shí)間再限制之證成

是否通過立法對除外適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)后自主性勞動者的工作時(shí)間施加限制，關(guān)乎各國工作時(shí)間法制的基本理念及勞動者健康保護(hù)的價(jià)值取向。結(jié)合我國工作時(shí)間立法的制度背景與價(jià)值取向，將自主性勞動者納入不定時(shí)工作制時(shí)，還應(yīng)對其工作時(shí)間設(shè)置新的限制條件。

1. 工作時(shí)間再限制的正當(dāng)性

隨著社會的發(fā)展，國際勞工組織、主要發(fā)達(dá)國家都開始賦予工作時(shí)間立法更多經(jīng)濟(jì)、社會和文化意義上的功能，工作時(shí)間法的目的逐漸豐富和多元。但是，保障勞動者的身心健康和休息時(shí)間仍是工作時(shí)間法最本質(zhì)的目的和工作時(shí)間靈活化的前提，在我國也是憲法和勞動法的客觀要求。

在憲法上，休息權(quán)是我國公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利（《憲法》第43條從宏觀上要求國家對公民休息權(quán)的實(shí)現(xiàn)擔(dān)負(fù)起積極的責(zé)任）。〔60〕參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》（增訂版），法律出版社2017年版，第240-243頁。為此，我國工作時(shí)間立法主要通過以標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制為中心的工作時(shí)間基準(zhǔn)、休息休假權(quán)利以及相應(yīng)的加班費(fèi)制度和違法責(zé)任規(guī)則等來實(shí)現(xiàn)。〔61〕參見梁紅霞、王芳：《從“996工作制”看我國休息權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期，第67頁。而標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外在本質(zhì)上是對勞動者休息權(quán)內(nèi)容的限制或減損，要求對其的適用應(yīng)合乎比例原則，〔62〕參見朱軍：《論社會權(quán)的立法限制及其合憲性審查》，載《河北法學(xué)》2020年第12期，第13頁。工作時(shí)間的再限制可以更溫和的手段對勞動者提供法律保護(hù)，況且，完善企業(yè)經(jīng)營管理制度、提高勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益、發(fā)展社會生產(chǎn)力也不應(yīng)以犧牲勞動者的身心健康為代價(jià)，尤其在勞動者處于結(jié)構(gòu)性弱勢地位時(shí)，勞資雙方基于契約自由放棄作為基本權(quán)利的休息權(quán)，更應(yīng)當(dāng)受到國家必要的干預(yù)。〔63〕參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期，第54-55頁。

在勞動法上，我國特別工時(shí)制度已經(jīng)對企業(yè)根據(jù)勞動法的有關(guān)規(guī)定保障職工的身體健康、確保職工的休息休假權(quán)利進(jìn)行了明確要求。〔64〕《審批辦法》第6條規(guī)定：“對于實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法的職工，企業(yè)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第一章、第四章有關(guān)規(guī)定，在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等適當(dāng)方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。”所以，對自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外的再限制也具有勞動法上的正當(dāng)性。

2. 工作時(shí)間再限制的必要性

在理論上，自主性勞動者擁有高額的收入和較強(qiáng)的工作技能，有充分調(diào)節(jié)自身休息和工作的博弈空間，對工作時(shí)間的安排具有較大的自主權(quán)限，有能力通過合理的工作時(shí)間配置實(shí)現(xiàn)勞動者工作、休息和生活時(shí)間的均衡分配，企業(yè)僅需尊重其自主決定權(quán)即可。〔65〕參見李亙：《不定時(shí)工作制加班工資問題的法律分析與應(yīng)對——以美國“白領(lǐng)豁免法案”為參考》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第5期，第148頁。然而，理論要付諸實(shí)施并非易事，因?yàn)樽灾餍詣趧诱唠m在工作時(shí)間安排上具有一定的自主權(quán)限，但其對于必須完成的工作量則幾無自主權(quán)，這也是與高級管理人員最核心的差別。〔66〕只有在一定程度上能夠與用人單位混同，具有相當(dāng)?shù)闹笓]控制權(quán)限的勞動者才能真正對工作時(shí)間和必須完成的工作量都具有自主權(quán)，這也是為何本文將“高級管理人員”排除在討論范圍之外的原因。

企業(yè)可以通過無限制地增加工作量來要求自主性勞動者長時(shí)間的勞動，〔67〕See Yoichi Shimada, Working Hour Schemes for White-Collar Employees in Japan, Japan Labor Review 1,No. 4, 2004, p. 60.而手機(jī)、電腦等的廣泛使用進(jìn)一步模糊了工作時(shí)間與私人時(shí)間的界限，讓看似擁有工作自主權(quán)的勞動者又仿佛無時(shí)無刻不在工作。〔68〕參見劉黃麗娟：《數(shù)位科技對工作世界的挑戰(zhàn)：以法國對于工時(shí)規(guī)范之討論為例》，載《勞資關(guān)系論叢》 2016年第18卷1期，第70頁。悖論由此形成：自主性勞動者表面上看似已獲得了足夠的工作自主性，可以自己把控工作時(shí)間與工作進(jìn)度，但是在高壓的項(xiàng)目任務(wù)和相應(yīng)的績效考核及末位淘汰、隱形裁員的管理體制下，其往往并無太大的自由度，甚至可能會以犧牲個(gè)人休息時(shí)間為代價(jià)。〔69〕參見侯慧、何雪松：《“不加班不成活”：互聯(lián)網(wǎng)知識勞工的勞動體制》，載《探索與發(fā)現(xiàn)》2020年第5期，第117-120頁。基于此，工作時(shí)間安排中若不適當(dāng)考慮可能對健康和安全帶來的潛在負(fù)面影響，將會導(dǎo)致對勞動力的過度使用和勞動者的“過度勞累”，進(jìn)而對勞動者個(gè)人、家庭、組織乃至公共的健康和安全造成不利影響。〔70〕See Jean-Yves Boulin, et al. （eds.）, Decent Working Time：New Trends, New Issues, International Labour Organization, 2006, p.421.是故，若只是單純以追求經(jīng)濟(jì)效率為目的，任由企業(yè)基于短期利益驅(qū)動而濫用工作時(shí)間的靈活化，長此以往必將嚴(yán)重?fù)p害勞動者的身心健康，使工作與家庭關(guān)系失衡。加上工作時(shí)間的減少與單位時(shí)間生產(chǎn)率的提高之間存在一定的關(guān)聯(lián)，降低勞動者的疲勞程度也有利于提高員工的工作士氣和保持積極的工作態(tài)度。〔71〕同上注，第430頁。

3. 工作時(shí)間再限制的可行性

作為勞動者的核心工作條件之一，工作時(shí)間對勞動者利益和企業(yè)用工安排的影響甚巨，所以對工作時(shí)間法制的修改往往面臨來自勞動者與企業(yè)的雙重壓力，這可能也是我國工作時(shí)間法遲遲未有修改的原因之一。比如，2020年，允許深圳探索特殊工時(shí)管理制度的試點(diǎn)實(shí)施方案一經(jīng)公布，社會上就出現(xiàn)了深圳是否要將“996”合法化的質(zhì)疑聲。日本在引入高度專業(yè)人員制度時(shí)也曾阻力重重，該制度自21世紀(jì)初期就已展開討論，但直至2018年6月法案才得以通過，歷時(shí)長達(dá)十幾年的討論，足見利益沖突之激烈。〔72〕這一制度的引進(jìn)方案被日本媒體和工會等批評為“零加班費(fèi)法案”（殘業(yè)代ゼロ法案）。野瀬正治「高度プロフェッショナル制度の創(chuàng)設(shè)と裁量労働制の改革」社會學(xué)部紀(jì)要130號（2019年）36頁。但其中的立法經(jīng)驗(yàn)也告訴我們，在推動以提高經(jīng)濟(jì)效率為目的的工作時(shí)間法改革中，會存在侵害勞動者身心健康的可能性，因此建構(gòu)相應(yīng)的補(bǔ)充性保護(hù)機(jī)制不可或缺，以防止對勞動者保護(hù)的倒退。〔73〕為了成功引入高度專業(yè)人員制度，日本分別進(jìn)行了制度內(nèi)部的利益平衡和制度外部的利益平衡。制度內(nèi)部的利益平衡即本文所介紹的健康確保規(guī)則的引入；制度外部的利益平衡則指日本此次工作時(shí)間法修改中提出的“三位一體改革”的思路，即同時(shí)推行如下三方面的改革：（1）規(guī)定工作時(shí)間的上限；（2）為休息日和休假采取強(qiáng)制性措施；（3）為不適應(yīng)統(tǒng)一工作時(shí)間管理的勞動者創(chuàng)設(shè)合適的工作時(shí)間制度。規(guī)制改革會議「労働時(shí)間規(guī)制の見直しに関する意見」，https://www8.cao.go.jp/kisei-kaikaku/kaigi/publication/opinion2/131205/item1.pdf，2021年1月9日アクセス。可見，只要妥當(dāng)平衡不定時(shí)工作制中的不同制度目的，提高立法成果的科學(xué)性與合理性，能夠被公眾普遍認(rèn)可與接受，就能夠達(dá)到良好的實(shí)施效果。

（二）自主性勞動者健康確保的主要措施

1.確保與標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制一致的休息日天數(shù)

自主性勞動者年度內(nèi)的休息天數(shù)應(yīng)該與適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制所應(yīng)獲得的休息天數(shù)保持基本相符，但在具體實(shí)現(xiàn)方式上可采取不同的技術(shù)手段。比如，日本是通過正向限制年度最低休息日總天數(shù)的方式予以落實(shí)的，即企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞資委員會決議、就業(yè)規(guī)則或其他同等規(guī)定，為實(shí)施高度專業(yè)人員制度的對象勞動者提供每年104日（相當(dāng)于每周2日）以上、每周4日以上的休息日。〔74〕日本労働基準(zhǔn)法第41條之2第1項(xiàng)4號。對實(shí)施高度專業(yè)人員制度的企業(yè)還可以選擇除帶薪年休假外在一年內(nèi)至少為勞動者提供一次連續(xù)兩周以上的休假，或在勞動者提出申請的情況下，一年內(nèi)提供兩次連續(xù)一周以上的休假。又如，法國是通過反向限制年度總工作日最長天數(shù)予以實(shí)現(xiàn)的。《勞動法典》允許雇主依據(jù)行業(yè)或企業(yè)層面的集體合同，并結(jié)合個(gè)別勞動合同的約定或變更，對自主性雇員適用“年度工作日定額”計(jì)劃，即在集體協(xié)商協(xié)議的框架內(nèi)，雇員的工作時(shí)間不再以小時(shí)而是以天為單位計(jì)算，雇員在年度內(nèi)的總工作天數(shù)及應(yīng)付工資可以提前以約定的方式予以確定，工作時(shí)間不再受每日與每周法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間及最長工作時(shí)間上限的限制。〔75〕實(shí)施年度工作日定額計(jì)劃的雇員，其工作時(shí)間不再受到如下限制：（1）不受每日最長工作時(shí)間上限（10小時(shí)）的限制；（2）不受每周最長工作時(shí)間上限（單周48小時(shí)，連續(xù)12周平均每周44小時(shí)）的限制；（3）不受每周法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間（35小時(shí)）的限制。Cf.Code du travail （2016）-article L3121-62.實(shí)施年度工作日定額計(jì)劃的集體協(xié)議應(yīng)當(dāng)對工作日的具體定額作出明確規(guī)定，其中每年的工作日原則上最長不得超過218天，該天數(shù)基本等同于每年扣除周末雙休日、法定節(jié)假日和帶薪年休假后的工作總天數(shù)。〔76〕Cf. Code du travail-article L3121-64（I）.法國企業(yè)通常實(shí)行周休兩日（每年104至106日），另有11日的節(jié)假日和每年30日的帶薪休假日，扣減后每年總工作日數(shù)大致為218日。不過，法國法允許雇員放棄部分休息日以換取更高的報(bào)酬，但如果集體協(xié)議中未對放棄部分休息日后的年度工作日總天數(shù)的上限作出約定，則該總天數(shù)最長不得超過235天。Cf. Code du tracail-article L3121-66.所以，適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)除外的自主性勞動者的健康保障措施的設(shè)立應(yīng)該遵循如下制度邏輯：標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外在事實(shí)上放松對勞動者每日工作時(shí)間與休息時(shí)間（工作時(shí)數(shù)）的管制以實(shí)現(xiàn)企業(yè)人力管理靈活化的同時(shí)，也需要通過對工作日天數(shù)的限制和休息日天數(shù)的要求來確保勞動者的休息權(quán)和生活時(shí)間。

2.引入工作時(shí)數(shù)限制，確保勞動者健康安全之底線

為自主性勞動者確立除外適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)后的健康保障措施，是確保勞動者健康安全的底線要求。如下方法可納入考慮范圍：（1）設(shè)立工作時(shí)間間隔規(guī)則，保障勞動者每日的最低連續(xù)休息時(shí)間和每周的連續(xù)休息時(shí)間，并將其作為強(qiáng)制性的勞動基準(zhǔn)，除非基于法定事由（如重大公共利益），勞動者不得通過個(gè)別或集體協(xié)商的方式予以放棄。〔77〕Cf. Code du tracail-article L3132-2.（2）設(shè)置與立法配套的健康確保規(guī)則，并區(qū)分為企業(yè)必須采取的強(qiáng)制措施和應(yīng)當(dāng)至少擇一實(shí)施的選擇性措施，作為適用的前提。具體可以規(guī)定，確保每位勞動者在開始工作后的24小時(shí)內(nèi)能夠獲得一定的持續(xù)休息時(shí)間，每個(gè)月的夜間勞動次數(shù)不得超過規(guī)定的次數(shù)；亦可引入健康管理時(shí)間的上限措施，如1個(gè)月不應(yīng)超過100小時(shí)，3個(gè)月不應(yīng)超過240小時(shí)等。〔78〕日本労働基準(zhǔn)法第41條之2第1項(xiàng)5號ロ、日本労働基準(zhǔn)法施行規(guī)則第34條之2第11項(xiàng)參照。

3.明確企業(yè)積極的健康保障義務(wù)

企業(yè)積極的健康保障義務(wù)包括勞動者工作時(shí)間的記錄義務(wù)和根據(jù)勞動者實(shí)際工作量和身體健康狀況做出積極應(yīng)對的義務(wù)。

將工作時(shí)間記錄義務(wù)作為用人單位應(yīng)當(dāng)履行的強(qiáng)制性義務(wù)。可通過立法要求雇主應(yīng)制定一份記錄勞動者工作日或半日數(shù)以及工作日期的文件，并確保勞動者的工作量與每日或每周的休息時(shí)間保持一致，〔79〕Cf. Code du tracail-article L3121-65 （I） 1°.或者要求企業(yè)必須把握和記錄勞動者的健康管理時(shí)間。〔80〕日本労働基準(zhǔn)法第41條之2第1項(xiàng)3號參照。該義務(wù)需要注意兩點(diǎn)：一是工作時(shí)間的記錄應(yīng)以企業(yè)的客觀記錄為原則，以勞動者提供記錄為例外。因?yàn)槿羝毡檫m用勞動者自主申報(bào)工作時(shí)間記錄，則企業(yè)可能會向勞動者施加壓力，要求其少申報(bào)工作場所外的工作時(shí)間。〔81〕同前注〔51〕，桑村裕美子文，第14頁。二是工作時(shí)間的記錄義務(wù)與勞動者工作時(shí)間的自主性之間不相沖突。在保障勞動者健康安全的視角下，工作時(shí)間的記錄不應(yīng)等同于對勞動者的考勤，而是企業(yè)確保勞動者合理的工作量，以及及時(shí)采取積極措施預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外制度對勞動者造成不當(dāng)損害后果的前提。

作為企業(yè)確保勞動者健康與安全以及進(jìn)行工作管理的重要手段，“工作時(shí)間的記錄”在很多國家的勞動法中均被確定為用人單位的一般性法定義務(wù)，這一點(diǎn)在新近歐盟法院的判決中也給予了強(qiáng)調(diào)。2019年5月14日，歐盟法院在判決中裁定，成員國必須引入一個(gè)“客觀的、可靠的和易于訪問的系統(tǒng)，以衡量每個(gè)雇員的日常工作時(shí)間”，“這是雇主的一般義務(wù)，也是為保護(hù)勞動者安全和健康所提供必要的組織和手段。”〔82〕Judgement of 14 May 2019, CCOO, C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402, para. 62.但同時(shí)允許成員國在這方面行使一定的酌處權(quán)，特別是允許考慮到某些行業(yè)、企業(yè)活動具體特點(diǎn)的情況下，依據(jù)2003/88號指令第17條（1）款中關(guān)于自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外的相關(guān)規(guī)定，對該指令第3-6條進(jìn)行減損。〔83〕同上注，para. 63。所以，企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵循工作時(shí)間記錄的一般性義務(wù)，應(yīng)以本國法中是否在一定程度上保留自主性勞動者的最低休息時(shí)間限度為前提。

要求企業(yè)根據(jù)工作時(shí)間的記錄結(jié)果采取積極應(yīng)對措施減少或終止標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外對勞動者可能造成的損害，例如，要求雇主定期與雇員組織面談，就雇員的工作量、工作與個(gè)人生活之間的關(guān)系、工資報(bào)酬以及企業(yè)的工作安排方式進(jìn)行交流，〔84〕Cf. Code du tracail-article L3121-65 （I） 3°.或者圍繞“健康管理時(shí)間”的記錄結(jié)果構(gòu)建更加精細(xì)的企業(yè)義務(wù)體系。又如，根據(jù)對象業(yè)務(wù)勞動者的健康管理時(shí)間狀況，為確保其健康及福利，由企業(yè)為勞動者提供額外的帶薪休假、實(shí)施健康檢查等措施。〔85〕日本労働基準(zhǔn)法第41條之2第1項(xiàng)6號。還可以選擇基于勞動者的健康管理時(shí)間狀況或勞動者基于本人健康狀況提交申請，為勞動者提供臨時(shí)體檢，體檢項(xiàng)目包括與心腦疾病相關(guān)的項(xiàng)目以及與該勞動者的工作狀況、疲勞累積狀況及其他身心狀況確認(rèn)相關(guān)的項(xiàng)目等。〔86〕日本労働基準(zhǔn)法第41條之2第1項(xiàng)5號ニ、日本労働基準(zhǔn)法施行規(guī)則第34條之2第12項(xiàng)參照。

4.防止數(shù)字化時(shí)代工作時(shí)間對休息時(shí)間的侵蝕

在自主性勞動者健康確保措施中應(yīng)當(dāng)回應(yīng)數(shù)字時(shí)代的挑戰(zhàn)。例如，為了應(yīng)對數(shù)字通信科技普遍化所導(dǎo)致的工作時(shí)間彈性濫用問題，可考慮引入“離線權(quán)”，即雇員能夠在一段時(shí)間內(nèi)斷開與工作原因相關(guān)的聯(lián)系的權(quán)利，也即雇主應(yīng)承諾在一周內(nèi)的某些日子或某些時(shí)段內(nèi)不與雇員聯(lián)系，雇員也不承擔(dān)在正常工作時(shí)間以外回復(fù)電子郵件或信息的義務(wù)。〔87〕Droit à la déconnexion - Définition et Code du travail, https://droit-finances.commentcamarche.com/faq/56221-droit-a-ladeconnexion-definition-et-code-du-travail#definition.通過規(guī)范企業(yè)對手機(jī)、電子郵件、即時(shí)通信軟件等數(shù)字化設(shè)備的使用，離線權(quán)能夠盡可能地避免自主性勞動者的工作時(shí)間對休息時(shí)間的侵蝕，確保勞動者休息與休假時(shí)間的落實(shí)和勞動者個(gè)人與家庭的平衡；或者考慮這類勞動者使用電子設(shè)備作為辦公工具的普遍性，要求雇主在把握健康管理時(shí)間時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)利用打卡機(jī)或個(gè)人計(jì)算機(jī)等電子設(shè)備的使用時(shí)間來客觀把握勞動者的健康管理時(shí)間。〔88〕日本労働基準(zhǔn)法施行規(guī)則第34條之2第8項(xiàng)。

綜上，立法是否選擇對自主性勞動者的工作時(shí)間施加限制，最終取決于各國制度設(shè)計(jì)中的如下判斷：（1）是否確信自主性勞動者能夠完全通過自我決定的方式獲得工作與休息時(shí)間的平衡；（2）是否將解決自主性勞動者的長時(shí)間勞動問題納入制度考量。

四、我國對自主性勞動者工作現(xiàn)實(shí)的勞動法回應(yīng)

結(jié)合此前《特殊工時(shí)管理規(guī)定（征求意見稿）》的嘗試和近期深圳市關(guān)于特殊工時(shí)改革的試點(diǎn)可知，將自主性勞動者排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)是一個(gè)必然的制度選擇。然而，如果盲目擴(kuò)大不定時(shí)工作制的適用范圍并進(jìn)一步放松程序性限制，可能也僅能解決目前“996”工作制的違法性問題，真正棘手的勞動者長時(shí)間勞動和過勞問題仍然得不到有效解決，甚至?xí)构ぷ鲿r(shí)間法制的真正目的被架空。

承前所述，“大跨步式”的工作時(shí)間靈活化變革在轉(zhuǎn)化為立法的過程中容易受到重重阻力，所以未來我國工作時(shí)間法制的完善在實(shí)現(xiàn)進(jìn)路方面可以嘗試從近期的行政解釋層面和遠(yuǎn)期的制度建構(gòu)層面分兩步展開調(diào)適與完善，即近期對《審批辦法》第4條第1項(xiàng)的適用范圍與第6條企業(yè)所采用的適當(dāng)工作與休息安排作出細(xì)化的行政解釋；遠(yuǎn)期則可對我國特殊工時(shí)制度作出系統(tǒng)化的反思與革新，探索針對自主性勞動者的工作現(xiàn)實(shí)與工作特性建構(gòu)新的工作時(shí)間制度。

（一）近期調(diào)適：細(xì)化不定時(shí)工作制的主體范圍與單位義務(wù)

首先，明確將自主性勞動者納入《審批辦法》第4條第1項(xiàng)“其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工”的范疇，并設(shè)置清晰的判斷要件，可考慮設(shè)置“工作性質(zhì)+工資收入標(biāo)準(zhǔn)”的二要件模式。

將工作性質(zhì)作為一般性判斷要件，要求勞動者具備在工作任務(wù)執(zhí)行和工作時(shí)間安排方面的自主權(quán)，且工作時(shí)間與工作成果之間無必然聯(lián)系。具體到落實(shí)層面，可以再設(shè)置如下具有可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)：其一是通過人力資源行政主管部門的規(guī)范性文件明確具體適用的行業(yè)和崗位范圍，將適用范圍限定在從事技術(shù)、研發(fā)與創(chuàng)作等崗位的腦力勞動者，并適時(shí)根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)做出調(diào)整。如此既能夠防止不定時(shí)工作制適用范圍的不當(dāng)擴(kuò)張，也可以為行政審批、司法裁判及企業(yè)的經(jīng)營管理提供清晰的指引。對于符合該行業(yè)與崗位范圍的勞動者應(yīng)作實(shí)質(zhì)性判斷，防止出現(xiàn)虛假的自主性勞動者。其二是引入工資支付方式限制，盡可能確保勞動者的工資收入與工作時(shí)間相分離。這實(shí)際上包含兩方面的要求：（1）用人單位不能設(shè)置規(guī)律性的考勤安排，如統(tǒng)一要求勞動者幾點(diǎn)上班或下班，并以勞動者達(dá)到或不符合考勤要求為由提供額外的工資補(bǔ)償或作出相應(yīng)的扣減；（2）用人單位不能設(shè)置固定的工作小時(shí)總數(shù)要求，并以勞動者超過或不滿足工作小時(shí)總數(shù)為由提供額外的工資補(bǔ)償或作出相應(yīng)的扣減。

設(shè)置保護(hù)性工資收入標(biāo)準(zhǔn)的底線，防止勞動者因不能獲得加班費(fèi)所致的收入減少，盡可能地規(guī)避企業(yè)為減少加班成本而濫用不定時(shí)工作制。對工資收入標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置涉及兩方面的考量因素：一是可能涵蓋的勞動者范圍的大小，毫無疑問，工資收入標(biāo)準(zhǔn)越低，可能涉及的勞動者人數(shù)就越多，企業(yè)就越能夠獲得經(jīng)營管理上的靈活性；二是對適用不定時(shí)工作制后自主性勞動者工作時(shí)間的健康確保措施，限制程度越高意味著對其的保護(hù)越健全，從而降低工資收入標(biāo)準(zhǔn)對勞動者權(quán)利減損的影響相對較小。但是，在立法建構(gòu)完善的健康保障機(jī)制之前，工資收入標(biāo)準(zhǔn)不宜制定得過低。

其次，對《審批辦法》第6條進(jìn)行細(xì)化解釋，將對休息日和每日最低連續(xù)休息時(shí)數(shù)的限制納入自主性勞動者適用不定時(shí)工作制的行政審批條件中。第一，行政審批中應(yīng)將休息日總數(shù)限制與休息日安排方式納入實(shí)質(zhì)性判斷條件。自主性勞動者基于其工作性質(zhì)導(dǎo)致適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制有困難并不意味他們有喪失休息日的正當(dāng)性與必要性，這已超出減損勞動者休息權(quán)的必要限度。雖然目前我國允許實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動者排除《勞動法》第38條每周至少休息一日的規(guī)定，但仍應(yīng)“根據(jù)《勞動法》第一章、第四章的規(guī)定”，要求企業(yè)做出如下休息安排：（1）實(shí)行不定時(shí)工作制的自主性勞動者年度總休息日數(shù)原則上不宜少于104日（按照周休2日計(jì)算而得的總數(shù)）；（2）應(yīng)當(dāng)在尊重勞動者休息自主權(quán)的基礎(chǔ)上，為其提供相對穩(wěn)定和周期性的休息日安排，確保勞動者體力與精力的恢復(fù)以及對工作生活安排的穩(wěn)定預(yù)期。第二，行政審批中應(yīng)當(dāng)將每日最低連續(xù)休息時(shí)數(shù)納入實(shí)質(zhì)性判斷條件。雖然我國現(xiàn)行工作時(shí)間法制中并未確立工作時(shí)間間隔制度，但用人單位有必要對實(shí)行不定時(shí)工作制的自主性勞動者設(shè)置每日最低連續(xù)休息時(shí)間，以保障勞動者的健康與安全。

上述限制均應(yīng)以用人單位履行勞動者的工作時(shí)間記錄義務(wù)為前提。對此，應(yīng)做如下兩方面的理解：第一，自主性勞動者的工作性質(zhì)雖決定了其適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制確有困難，但并不意味其工作時(shí)數(shù)客觀上難以計(jì)算，事實(shí)上通過電子打卡設(shè)備與數(shù)字化工作系統(tǒng)的使用，用人單位更容易對勞動者的每日工作時(shí)數(shù)與最低連續(xù)休息時(shí)數(shù)進(jìn)行記錄。第二，用人單位對工作時(shí)間的記錄和限制不應(yīng)與勞動者工作時(shí)間的自主性相沖突。用人單位對工作時(shí)間的記錄義務(wù)不能等同于用人單位的考勤權(quán)力，前者是在保障勞動者健康安全的視角下，用人單位有義務(wù)確保勞動者合理的工作量和必要的休息時(shí)間，后者則是強(qiáng)調(diào)用人單位是否掌握對勞動者工作任務(wù)的具體安排和工作時(shí)間分配的主動權(quán)并將工作時(shí)間與工資收入掛鉤。當(dāng)然，如何在客觀上確保工作時(shí)間的記錄不影響自主性勞動者在工作時(shí)間方面的自主權(quán)，仍需通過自主性勞動者實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)，即如果用人單位通過工作時(shí)間的記錄以實(shí)現(xiàn)考勤目的，那么不符合自主性勞動者的判斷標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)對象勞動者并不符合適用不定時(shí)工作制的主體范圍，仍應(yīng)適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，則用人單位仍需向勞動者支付相應(yīng)的加班費(fèi)及賠償金。

（二）遠(yuǎn)景展望：建構(gòu)新的自主性勞動者工時(shí)制度

首先，如果未來頒布《特殊工時(shí)管理規(guī)定》或出臺勞動基準(zhǔn)法，就需重新反思自主性勞動者的工作時(shí)間制度在我國工作時(shí)間法律框架中的制度功能與體系地位。我國不定時(shí)工作制目前存在的一個(gè)顯著問題就是主體適用范圍中的勞動者差異很大，未能實(shí)現(xiàn)更有針對性的法律保護(hù)。〔89〕同前注〔9〕，趙紅梅文，第45-46頁。承前所述，在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外制度中自主性勞動者有其特殊性。一方面，其受到的法律保護(hù)程度應(yīng)高于高級管理人員。雖然高級管理人員也屬于廣義的自主性勞動者，但其本身可以行使全部或部分用人單位的管理決策權(quán)，可視為與用人單位具有一體地位的人員，〔90〕高級管理人員是指“對企業(yè)經(jīng)營管理負(fù)有決策、指揮等領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的高級管理崗位”的人員。參見人力資源和社會保障部：《關(guān)于〈特殊工時(shí)管理規(guī)定（征求意見稿）〉的說明》，載中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/gzdt/2012-05/09/content_2132947.htm，2021年1月15日訪問。而自主性勞動者雖然在工作任務(wù)執(zhí)行和工作時(shí)間安排方面具有一定的自主裁量權(quán)，但用人單位仍能通過對工作數(shù)量和質(zhì)量的要求在實(shí)質(zhì)上把控勞動者的工作時(shí)間。另一方面，自主性勞動者的工作時(shí)間靈活性高于其他基于工作性質(zhì)不宜適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的體力勞動者。《審批辦法》所明確列舉的職工類型中，絕大多數(shù)都是工作強(qiáng)度大且勞動報(bào)酬相對較低的體力勞動者，如長途運(yùn)輸人員、出租車司機(jī)以及鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員等，這些勞動者適用不定時(shí)工作制的主要原因是從事外勤工作或間歇性、斷續(xù)性工作而致工作時(shí)間計(jì)算困難，而且工作自主性較低，所以應(yīng)當(dāng)提高這部分勞動者的保護(hù)程度。

其次，針對自主性勞動者的工作特性，引入具有可操作性的用人單位健康保障義務(wù)。第一，為不適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的自主性勞動者提供補(bǔ)充性的休息安排原則上應(yīng)在年度內(nèi)為勞動者提供與適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制相當(dāng)?shù)男菹⑷仗鞌?shù)。第二，設(shè)置以保障勞動者健康安全為目的的連續(xù)休息時(shí)間最低基準(zhǔn)，包括每日最低連續(xù)休息時(shí)數(shù)與每周最低連續(xù)休息時(shí)數(shù)，該設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以健康醫(yī)學(xué)的測算數(shù)據(jù)為依據(jù)。第三，確保勞動者的工作量分配和工作時(shí)間安排的合理性。該義務(wù)又可細(xì)化為：（1）用人單位有義務(wù)在不影響勞動者工作自主性的前提下，以客觀的方法對勞動者的工作時(shí)間進(jìn)行記錄；（2）對于工作時(shí)間總量超過一定數(shù)值的自主性勞動者，用人單位有義務(wù)及時(shí)作出如下應(yīng)對：一是為勞動者提供有針對性的健康咨詢與體檢服務(wù)；二是為勞動者提供額外的補(bǔ)償性休息與休假；三是在必要時(shí)將勞動者調(diào)動至適當(dāng)?shù)牟块T與崗位，取消不定時(shí)工作制的適用。

此外，法律還應(yīng)當(dāng)明確用人單位違反上述法定義務(wù)的法律后果并加強(qiáng)勞動行政機(jī)關(guān)的事后監(jiān)管義務(wù)，切實(shí)保障勞動者的休息與休假時(shí)間以及工作與生活的平衡。

五、結(jié)語

我國工作時(shí)間法治面臨的困局不在工作時(shí)間基準(zhǔn)的高低，而在工作時(shí)間法律制度滯后與規(guī)則設(shè)計(jì)缺乏操作性，如何實(shí)現(xiàn)工作時(shí)間法制的現(xiàn)代化與精細(xì)化，如何對工作時(shí)間法的理論與體制度展開系統(tǒng)性反思，已進(jìn)入我國勞動法學(xué)界的研究視野。

工作時(shí)間管制的放松最應(yīng)當(dāng)解決的問題是如何將這一放松限制在正當(dāng)、合理和必要的限度內(nèi)。對自主性勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)適用除外來說，僅討論排除適用標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)的適格主體還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，制度建構(gòu)的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)該放在如何真正落實(shí)保障勞動者的身心健康與確保勞動者休息休假的權(quán)利上。自主性勞動者的特殊性決定了在工作時(shí)間制度的建構(gòu)中應(yīng)當(dāng)兼顧三個(gè)制度目的：其一，為企業(yè)經(jīng)營管理提供必要的靈活性；其二，最大程度地發(fā)揮勞動者的工作自主性與積極性；其三，確保勞動者休息權(quán)，實(shí)現(xiàn)與工作、家庭平衡之底線。