中國古代戰爭法溯源*

★ 姬 娜

刑起于兵，是法起源的中國路徑。它表明中國古代法形成于戰爭或與戰爭有關的環境。其具體內涵，學界一般有兩種說法：一種認為戰爭（征伐）就是刑罰，如“大刑用甲兵”；另一種則認為刑罰是在攻打異族過程中創設的。①參見韓國磐：《中國古代法制史研究》，北京：人民出版社，1993年，第12 ～18 頁。《尚書·舜典》載，舜帝“流共工于幽州，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服”；《尚書·呂刑》載：“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓刵椓黥。”刑起于兵說明了法律與戰爭之間千絲萬縷的聯系。三代時期，軍事打擊與法律制裁還沒有明確劃分，人們普遍把用兵看作是最嚴厲的刑罰，所謂“兵刑合一”。此后隨著階級分化、國家建立，兵與刑逐步分離，軍事打擊的對外性與法律制裁的對內性之間的差異不斷強化，適用于本族的刑罰、禮制，與對外的戰爭行為規范，從內容到形式都顯著不同，形成了各自不同的發展軌跡。據考證，這種具有對外屬性的軍事打擊活動，演變至西周末期到戰國末年之間的諸侯國戰爭時，受到了類似于今天戰爭法規則的約束。這一時期的思想家們關于戰爭的思想和理論，以及史書記載的諸侯國戰爭活動中的一些習慣性做法，成為當代學者研究中國古代戰爭法的重要資源。這些與現代戰爭法某些方面看上去頗為類似的思想理論和實踐做法，是如何產生發展的，以及為何只是在春秋戰國時期大放異彩？對這些問題的回答，需要追溯中國古代戰爭法的起源。

一、兵刑合一：戰爭的法律性緣起

“刑”字在許慎《說文解字》中有兩個：一個在“刀”部，作“刑”，“刑，剄也”，段玉裁注：“刑者，剄頸也。”②［東漢］許慎撰，［清］段玉裁注：《說文解字注》，杭州：浙江古籍出版社，1998年，第182 頁。即用刀割脖子。另一個在“井”部，作“?”，“罰罪也。從井從刀。《易》曰：‘井者，法也。’”據此可知，刑從“井”部時，與法同義。《說文解字》亦說：“法，刑也。”段玉裁對此解釋說：“刑者，罰罪也。《易》曰：‘利用刑人以正法也。’”①［東漢］許慎撰，［清］段玉裁注：《說文解字注》，第216 頁。中國古代，戰爭（征戰）通稱為兵。上述兩種“刑”在遠古時代和三代時期都與“兵”有密切聯系：從“刀”部的刑就是形成于戰爭中的肉刑。根據《尚書》的記載，作為禹刑核心內容的肉刑，最早是苗民攻打異族時創設的，在舜帝鎮壓三苗后，把它吸收過來，發展為剕、劓、殺、宮、墨。到夏啟奪取帝位時，因發生叛亂而引起戰爭，夏作禹刑，即“夏有亂政，而作禹刑”；湯刑也是在亂政引起的戰爭中形成的，“商有亂政，而作湯刑”；西周的九刑，也是來源于戰爭，“周有亂政，而作九刑”。②《左傳·昭公六年》從“井”部的刑，強調刑是一種戰爭中用于懲罰異族的法律制裁。

法與兵的關系，大體可以說是刑與兵的關系。遠古時代，兵刑不分、兵刑同制、兵刑合一已是學界共識。從現存的古代典籍看，相關論證不勝枚舉：杜牧《注孫子序》：“兵者，刑也。”《國語·晉語》：“夫戰，刑也。”《論衡·儒增》：“武、法不殊，兵、刀不異，巧論之人，不能別也。……刑之與兵，全眾禁邪，其實一也。”《通典·刑法序》：“黃帝以兵定天下，此刑之大者。”錢鐘書考察了古代典籍中關于兵與刑的關系后，得出的結論也是：“兵之與刑，二而一也。”③錢鐘書：《管錐編》，北京：中華書局，1981年，第285 頁。刑起于兵、兵刑合一，不但可以用來說明中國古代法起源的特殊路徑，④當然，關于刑起于兵能否被看作中國古代法的單一起源，學界仍有爭論。如徐忠明認為，中國古代法起源于訴訟審判。參見徐忠明：《明鏡高懸：中國法律文化多維觀照》，南寧：廣西師范大學出版社，2015年，第10 頁。而且也可以印證中國古代戰爭所蘊含的法律屬性，進而用以考察中國古代戰爭法產生的根源。

上古時代的兵刑合一，使得兵為刑注入了暴力性，“戰爭征伐、誅殺之血，滲透到刑罰中”⑤趙曉耕：《罪與罰：中國傳統刑事法律形態》，北京：中國人民大學出版社，2012年，第43 頁。；刑則為兵注入了罰罪性，《尚書》收錄有夏啟、商湯、周武王率軍出征前發布的軍令“誓”，這些誓文中均有強調己方執掌正義、以戰懲惡的表述。夏啟之《甘誓》：“有扈氏威侮五行，怠棄三正，天用剿絕其命，今予惟恭行天之罰。”商湯之《湯誓》：“有夏多罪，天命殛之。今爾有眾，汝曰：‘我后不恤我眾，舍我穡事而割正夏。’予惟聞汝眾言。夏氏有罪，予畏上帝，不敢不正。”周武王之《泰誓》：“商罪貫盈，天命誅之。予弗順天，厥罪惟鈞。”

戰爭具有的罰罪功能，使戰爭的發動者不得不進行必要的戰爭的合法性論證，以此聲明自己的正義和敵人的非正義，這與之后形成的中國古代戰爭法中強調正義戰爭的理念不無關聯。

二、兵刑分離：兵與刑的內外異用

兵刑合一，是從法的生發意義上而言的。隨著軍事首領權力的強化和國家的形成，兵與刑混同狀態的分化是必然的。人類社會最初的戰爭起源于血族復仇，表現為被害者氏族全體成員對侵害者所屬氏族成員的報復。“假使一個氏族成員被外族人殺害了，那么被害者的全氏族就有義務實行血族復仇。”⑥《馬克思恩格斯選集》第4 卷，北京：人民出版社，1995年，第95 頁。這種復仇缺少程度上的限制，往往引起氏族間連續不斷的征戰。隨著以血緣為紐帶的家庭關系，取代以氏族為單位的生產生活方式，血族復仇演化為血親復仇。⑦這一時期大致處于從氏族時期向部落時期過渡。因血族復仇導致的戰爭，逐漸被掠奪性戰爭取代，而復仇則沿著血親復仇、同態復仇的發展軌跡，與戰爭日漸遠離，成為犯罪與刑罰的原始形態。與血族復仇引起的戰爭不同，掠奪性戰爭是在氏族成員間的血緣關系日漸松弛的情況下發生的部落或部落聯盟間戰爭，很難再以維護“親親之道”⑧《呂思勉讀史札記》，上海：上海古籍出版社，1982年，第382 頁。作為戰爭目的。掠奪性戰爭主要目的是對維系部落生存資源的爭奪。掠奪的資源在部落內部分配的不平等促使階級產生；在外部，掠奪與被掠奪戰爭則加劇了部落之間的不平等。部落聯盟軍事首領的權力正是在這個過程中得以確立，并不斷擴張和鞏固。史書中記載的發生在部落聯盟時期的幾場戰爭，明顯可見部落聯盟軍事首領權力的日益強大。《史記·五帝本紀》載：“軒轅乃習用干戈，以征不享，諸侯咸來賓從。”《左傳·哀公七年》載：“禹合諸侯于涂山，執玉帛者萬國。”萬國是指當時的眾多部落，他們需執禮見禹。《國語·魯語下》載：“禹致群神于會稽之山，防風氏后至，禹殺而戮之。”這時，部落聯盟軍事首領禹已擁有了生殺專斷之權。到帝堯后期，部落聯盟體制走向邦國體制，酋長之權走向了邦君之權，國家以及王權的雛形出現。①有學者稱顓頊、帝嚳、堯、舜、禹時期的聯盟為“族邦聯盟”或“邦國聯盟”，以區別“部落聯盟”；并認為，“族邦聯盟”發展到大禹的時候，禹的身份開始具有雙重性，即本邦的國君（邦君）和執掌聯盟的盟主，這就是王權的萌芽。參見王震中：《中國古代國家的起源與王權的形成》，北京：中國社會科學出版社，2013年，第429 頁。

權力是有空間限制的。②參見王震中：《中國古代國家的起源與王權的形成》，第244 頁。軍事首領的權力在超越本氏族、本部族、本部落聯盟，邁向邦君之權、王權的過程中，如何維持其在更大空間范圍內的有效性是一個關鍵問題。恩格斯說：“政治統治到處都是以執行某種社會職能為基礎，而且政治統治只有在它執行了它的這種社會職能時才能維持下去。”③《馬克思恩格斯選集》第3 卷，第523 頁。因此可以說，當部落聯盟軍事首領的權力不斷擴張時，這個權力就必須在更大范圍內承擔起社會管理職能，領兵征伐的軍事權與之成為內外有別的兩種不同權力。“君人者，刑其民成，而后振武于外。”④《國語·晉語》。兵與刑的內外之用成為強化軍事首領權力的重要途徑。用征伐對待異族，對內則嚴格執行刑罰，在執行效果上就是禁惡于內、振武于外。⑤據考證，在部族時期，“刑”可能就已存在內外之別。如日本學者小島祐馬認為，中國古代的刑罰起源可以區分為族外制裁和族內制裁。五刑（墨、劓、剕、宮、大辟）原來是作為對付異族人使用的刑罰而產生的，對同族人的制裁是由另一個放逐刑與贖刑構成的刑罰系統。參見劉俊文主編：《日本學者研究中國史論著選譯·法律制度》第8 卷，北京：中華書局，1992年，第22 頁。當然，也有持一元論觀點的學者，如日本學者滋賀秀三認為，戰爭時事態緊急、群情激昂的環境，很容易造成不用放逐刑而動用五刑這種直接制裁手段，受刑對象除了戰俘，也包括己方的軍紀違反者。兵、刑分離已成定勢。《遼史·刑法志》描述了這一變化：“刑也者，始于兵而終于禮者也。鴻荒之代，生民有兵，如蜂有螫，自衛而已。蚩尤惟始作亂，斯民鴟義，奸宄并作，刑之用豈能已乎？帝堯清問下民，乃命三后恤功于民，伯夷降典。折民惟刑。故曰刑也者，始于兵而終于禮者也。”文一戈先生也認為：“隨著私有制的發展，戰爭就從血族復仇的手段，變成掠奪的手段。這時，氏族間的戰爭，不但加強了軍事首領的權力，促進了國家的形成，也促進刑罰的發展，使刑與兵逐漸分開，并適應國家制度日益發展的需要而產生了專門的刑法。”⑥文一戈：《我國古代法中的五刑》，《法學》1983年第5 期。使用“刑”“兵”時區分對象、范圍或順序，在古代典籍里十分多見。如，《商君書·畫策》曰：“內行刀鋸，外用甲兵。”《史記·律書》曰：“故教笞不可廢于家，刑罰不可捐于國，誅罰不可偃于天下。”

三、中國古代戰爭法的形成

“刑者，政事也。”⑦［唐］杜牧：《樊川文集》卷7《注孫子序》。兵刑分離，“刑”朝著治理國事的方向發展為國家法度。⑧西周早期，刑字出現了動詞“效法”的義項。西周中期后，增添了名詞“法度”的新義項。參見王沛：《“刑”字古義辨正》，《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2013年第4 期。而作為曾與刑同樣具備罰罪性質的“兵”，在經歷血族復仇、部落聯盟戰爭，直至中國古代國家形成后的諸侯之戰的過程中，由于相對獨立的政治實體的出現、宗法觀念向戰爭領域的蔓延，以及戰爭參與者共享文化理念的形成，逐漸具備了一種自我限制的品質，約束戰爭的各種理性化規范，被戰爭各方所遵守。中國古代戰爭法至此形成。

（一）相對獨立的政治實體。現代戰爭法調整交戰各方之間、交戰方與中立國及其他非交戰國之間的關系，以獨立平等的民族國家的存在為前提。中國古代國家不是民族國家，但從夏代國家建立到秦完成大一統這段時間里，政治制度經歷了夏商兩代的氏族封建制、周的宗法封建制。①參見晁福林：《夏商西周的社會變遷》，北京：北京師范大學出版社，1996年，第229 頁。所謂封建，即封土建國，封建制政權系統中的邦國、方國、諸侯國等政治實體，對于處于“天下共主”地位的夏、商、周王朝而言，具有一定的獨立性。這些相對獨立的政治實體的存在，為中國古代戰爭法的形成奠定了主體方面的基礎。

關于夏朝的國家結構，學界有“方國聯盟”說、“城邦聯盟”說、“早期共主制政體”說、“早期共主制下的原始聯盟制”說等。這些理論至少有一個共通之處，即夏代的國家結構脫胎于“前國家”時代的酋長制和邦君制，是較為松散的結構形式。不同之處是夏王朝成為眾多族邦的“共主”。“夏后氏五十而貢”②《孟子·滕文公上》。，夏代出現的貢賦制度，說明了夏族的王邦地位與其他族的屬邦地位。但是這些屬邦擁有固定的“國土”、穩定的人口，以及相對獨立的權力系統，構成了夏王朝中的“國中國”。這些要素與今天戰爭法中國家的形式要素已經比較接近了。

商滅夏取而代之，從夏的一個屬邦成為新的“天下共主”。其國家結構實行內服、外服制。《尚書·酒誥》記載，商王屬下分為內服、外服：內服為百僚、庶尹、惟亞、惟服、宗工和百姓、里君；外服為侯、甸、男、衛邦伯。內服即為商王直接控制的地區，后世稱為“王畿”。外服即甲骨文中商的“四土”，是王畿之外諸侯邦國分布的區域。商王在王畿內實行直接統治，外服的屬邦有向商王納貢的義務，但商王對外服屬邦只能實行間接統治。③參見王震中：《商代都邑落結構與商王的統治方式》，《中國社會科學》2007年第4 期。可見，在商代，屬邦相對于商王朝而言，同樣具有相對的獨立性。根據考古發現，到了商晚期，商王對王畿內某些貴族的城邑都只能是間接性支配。

周王朝的建立打破了上述夏商兩代的國家政治格局，出現了“以分封制為核心的嶄新政治局面”④晁福林：《夏商西周的社會變遷》，第138 頁。。分封在夏代就已出現，而成為正式的國家制度則在周代。周公平定“三監之亂”后，總結歷史經驗，“吊二叔之不咸，故封建親戚，以藩屏周”⑤《左傳·僖公二十四年》。。古書記載周代分封的國家數量很多，“周之所封四百余，服國八百余”⑥《呂氏春秋·觀世》。。分封制大大強化了王權對諸侯國的控制，但“西周這種對天下的最高統治權實際上是被分割了的，由天子分別授予了庶邦的邦君。所謂‘授民授疆土’就是指這種統治權由天子到邦君的轉移。而邦君一旦被賦予這種統治權，在領地之內就有相當大的獨立性”⑦趙伯雄：《周代國家形態研究》，長沙：湖南教育出版社，1990年，第94 頁。。

（二）共享的文化理念。法的出現，在文化層面上意味著一定群體對某種秩序的共同想象和期待。戰爭法的產生，是一定區域范圍內相對獨立的政治實體對戰爭的理性化訴求，這背后需要共享的文化理念的支撐。美國學者阿瑟·努斯鮑姆分析古希臘城邦國家間“國際規則”（包括戰爭規則）產生的根源時認為，盡管有政治上的分離與不和，但希臘人強烈地感覺到他們屬于同一種族、文化、語言和宗教共同體。從這一情感與實際政治情勢的沖突中演化出了希臘城邦國家之間的宗教—法律紐帶的復雜關系，這個體系抵消和減弱了由分裂與對抗帶來的嚴重后果。所以，蘇格拉底曾說，若希臘人之間的戰爭不可避免，那么也應以有節制的方式進行。共同的宗教文化讓古希臘人在城邦之間的戰爭中，對敵人的攻擊有了一定的克制，形成了若干規則。雖然阿瑟·努斯鮑姆認為這些規則與國際大家庭無關，與現代國際法的相似也只是巧合。但他承認，這些規則是一種種族和文化上的統一性的一種表達。⑧［美］阿瑟·努斯鮑姆：《簡明國際法史》，張小平譯，北京：法律出版社，2011年，第9、12 頁。中國古代戰爭法的產生，就與這種種族和文化統一性的形成有關。

中國古代，隨著氏族向部落、部落聯盟、部族以及王朝國家的不斷演化，血緣關系被逐漸弱化，地域與文化上的差異成為新的標識。夏朝已經是一個多部族的王朝國家，到了周代，周公稱周族為“有夏”“區夏”，以表明周族與夏族的淵源。這基本可以說明，此時“夏”的涵義已經超出最早的僅指“夏族”的用法。夏民族，區別于夏部族的民族共同體已經形成了。它意味著本民族在衣冠服飾、禮儀典章與四夷的不同，更進一步講，意味著某種文化共通性。當有了這種文化共通性，在面對諸多問題時，才有了達成規則共識的前提，并自愿將其作為處理“國家間”關系的準則，包括戰爭法規則。正是因為這樣，“華夏”“諸夏”“諸華”這類強調華夏族一體性的用語在春秋戰國時期最為流行，①如，《左傳·閔公元年》：“戎狄豺狼，不可厭也；諸夏親昵，不可棄也。”《公羊傳》：“……內諸夏而外夷狄。”而中國古代戰爭法思想也正是在此時達到了它的鼎盛狀態。

（三）宗法觀念與戰爭禮的形成。卡爾·施密特在《大地的法》一書中分析了特定空間秩序對于戰爭法產生的意義。他認為，國家間國際法的邏輯基礎在于一個均衡的空間結構。但這一點用來分析中國古代戰爭法仍然是不夠的。在中國古代以中原地區為核心的地域空間中，各邦國、諸侯國之間在長期共存中，形成了一定的均衡態勢，它們意識到戰爭的必然性與殘酷性，為維持自身的生存發展希望規訓戰爭。更為重要的是，西周時的宗法制度創造性地發展了夏商兩代的等級結構，以國家正式制度的形式反復實踐，使依據等差秩序建構的權力、權利、義務觀念深入人心。如果戰爭可能破壞這一秩序，就會引發恐懼、不滿和反對，人們希望戰爭受到控制，規范戰爭的規則就應運而生了。

宗法制度早在氏族時期就有所萌芽，但作為“一種維系貴族間關系的完整制度”②晁福林：《夏商西周的社會變遷》，第360 頁。，則在周代。宗法制與分封制密不可分。周王朝對于分封出去的子弟，一方面希望他們擁戴周王朝統治，另一方面又希望他們相對自立，在宗族關系上建立新族，這就是《左傳·隱公八年》所說的“天子建德，因生以賜姓，胙之土而命之氏，諸侯以字為謚，因以為族”。按照晁福林先生對二者關系的闡釋，宗法是通過分封制的實施而形成的貴族間關系網脈絡。③參見晁福林：《夏商西周的社會變遷》，第266 頁。

為了維護宗法制，周王朝發展出一整套禮制。宗法制與禮的關系，類似于我們今天法所確認的社會關系與法的形式之間的關系，即法的實質內容與表現形式的關系。以禮為表現形式的宗法制度的本質，是依據血緣關系劃定的貴族內部的等級地位，并以此確定貴族的身份、土地、財產，目的是防止貴族間的爭奪。《呂氏春秋·慎勢》曰：“先王之法，立天子不使諸侯疑焉，立諸侯不使大夫疑焉，立嫡子不使庶孽疑焉。疑生爭，爭生亂。是故諸侯失位則天下亂，大夫無等則朝廷亂，妻妾不分則家室亂，嫡孽無別則宗族亂。”拋開現代民主國家產生于公民平等自決基礎上的法不論，僅從法作為調控社會秩序的手段這一性質出發，西周時期的禮制實際上就是在貴族內部設定處理社會關系的準則，無疑就是一種法律。禮被當時的人們認定為“法”，成為自身活動的準則并用以評判他人品行。春秋時，魯國新興的封建貴族違背周禮，擅自改變了一種叫做“觚”的禮器的形狀，孔子得知后氣憤地說：“觚不觚，觚哉！觚哉！”④《論語·雍也》。又，季孫氏身為大夫，違背禮制，以“八佾”的天子規格在自己的庭院中奏樂舞蹈。為此，孔子氣憤地表示：“八佾舞于庭，是可忍，孰不可忍也？”⑤《論語·八佾》。貴族改變禮器形狀、大夫僭用天子之禮樂都是違背禮制的行為，遭到孔子的批判。

當中國古人用宗法觀念去思考戰爭時，產生了許多關于正義戰爭、合法戰爭權以及作戰規則的認識。他們將這些認識應用于中國古代戰爭實踐，形成戰爭中約束己方和評判敵方的許多規則。這些就是中國古代戰爭法的早期形態。