侵犯匯編作品著作權的司法認定

趙銳　湯志娟

摘 要：獨創性是認定著作權法意義上作品的關鍵，對于匯編作品而言，其獨創性體現在對內容的選擇或者編排上。辦理侵犯題庫等匯編作品著作權的案件，先要綜合審查其在內容刪減比例、分類排序標準等方面是否具有“個性化”以及是否存在違法阻卻事由。在確認其系著作權法意義上的作品前提下，還需要重點關注電子數據取證的規范性、侵權人獲取該作品的方式以及涉案金額等事實細節，綜合考量后合理作出是否入罪的司法認定。

關鍵詞：匯編作品 數據庫 獨創性 個性化

習近平總書記在中央政治局第二十五次集中學習時的重要講話，把知識產權保護工作提升到了國家戰略的高度，引起了社會各界的熱烈反響。伴隨著中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于強化知識產權保護的意見》的發布和《著作權法》的第三次修改，強化知識產權保護已經成為了當前司法理論界的熱點課題。著作權作為知識產權的一大門類，其技術與法律交織、刑事與民事交叉等特點使得相關案件一直是司法實務研究的重點、難點。本文從題庫的性質、特征等入手，分析侵犯匯編作品著作權刑事案件的認定邏輯和審查重點，以期為辦理此類案件提供思路和借鑒。

一、問題的提出

[基本案情]A信息技術有限公司于2015年3月15日創作完成特種設備作業人員網上培訓平臺題庫（以下簡稱“A公司題庫”）并完成作品登記，后以此為核心競爭力迅速成為特種設備作業人員培訓行業的“領頭羊”。

犯罪嫌疑人張某先后擔任A公司的技術人員（參與A公司題庫開發項目）、銷售人員，伙同A公司另一名銷售人員即犯罪嫌疑人邱某，在未經該公司許可的前提下，私下成立了B信息技術有限公司并注冊某在線學習平臺網站，復制A公司題庫作為該網站的后臺題庫，供購買其學習卡的用戶登錄使用。至案發為止，犯罪嫌疑人張某、邱某通過上述手段非法獲利共計人民幣120余萬元。

經工業和信息化軟件與集成電路促進中心知識產權司法鑒定所鑒定，A公司題庫和犯罪嫌疑人張某、邱某經營的某在線學習平臺網站有對應關系的題庫平均相同比例高達99.86%（不相同部分僅系選項順序調換和標點符號差別）。

本案系全國首例侵犯網上培訓平臺題庫著作權案件，審查辦理受到最高人民檢察院主要領導和知識產權理論界的高度關注，為此，檢察機關專門組織了由知識產權檢察業務專家和該領域知名學者參加的聯席會議，圍繞數據庫專業知識、入罪標準把握、行為性質認定等多個議題就本案展開研討。

結合研討情況來看，爭議焦點主要集中在以下方面：（1）涉案題庫中占比較大的一部分系通過收集既有題目的方式產生，上述題目也僅僅是對客觀知識的反映，由其組成的題庫是否具有獨創性、是否可以認定為著作權法意義上的作品存在分歧，甚至有觀點認為將其作為商業秘密加以保護更為合適;（2）即使題庫可以視作著作權法意義上的作品，但難以直接歸入《著作權法》第3條規定的任一作品類別，同時《著作權法》第14條又未明確列明認定匯編作品獨創性的具體原則、標準和方法，是否可以將題庫認定為匯編作品存在分歧;（3）本案電子證據的提取和收集是由偵查人員以外的人員具體實施，侵權人亦存在后臺銷售記錄“不實”的辯解，本案是否符合證據收集要求、是否達到入罪處罰標準存在分歧。

二、侵犯題庫著作權行為入罪的認定邏輯

要厘清上述問題，必須從題庫的性質和特征入手，準確定義其所屬的作品類別，進而對“是否存在獨創性”“是否達到入罪標準”“是否存在違法阻卻事由”等要素進行逐層論證。

（一）題庫應當納入著作權法規定的匯編作品加以考量

要歸入著作權法保護的作品，是否具有獨創性是認定的關鍵。簡單來說，獨創性中的“獨”可以理解為“獨立創作、源于本人”，“創”可以理解為“有一定水平的智力創造高度”[1]。這其中既包括從無到有的原創，也包括使用已存在作品的“二次創作”，匯編作品就屬于后者。根據我國《著作權法》第14條的規定，匯編作品是指匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品。結合本案來看，如果把單個題目看做為文字作品的話，采用具有獨創性的手段將單個題目匯總編寫成的題庫就具備了匯編作品的基本屬性，其本質上是使用已存在作品的“二次創作”。

具體到本案而言，A公司的經營模式是向全國各地的特種設備作業人員培訓機構銷售培訓軟件，而涉案的特種設備作業人員網上培訓平臺題庫系其開發并提供給購買該軟件的培訓機構使用，本質上看，該題庫系培訓軟件的數據庫，即“經系統或有序安排的、以現有的或將來開發的任何形式或介質體現出來的作品、數據或其他材料的集合、匯集或匯編”[2]，簡而言之，數據庫就是內容與對內容的選擇和編排的有機統一體。[3]數據庫的基本概念與匯編作品的法條表述如出一轍，均是將選擇或者編排的方式作為關注的重點。

實踐上看，將題庫納入匯編作品加以保護的觀點有相關判例支持，比如北京市海淀區私立新東方學校與（美國）研究生入學管理委員會著作權和商標專用權糾紛案件中，判決書就涉案試題的性質作了如下論述：從考試試題的內容來看，在每一道考題設計、創作上，每個部分的試題中每一道考題的選擇、編排方面，整套試題中每個部分的試題的選擇、編排方面，考試試題具有獨創性，屬于我國著作權法保護的作品范疇。[4]不難發現，該判決書使用的“整套試題”概念基本等同于題庫、數據庫概念，判決書的論述與我國《著作權法》第14條中關于匯編作品的描述也高度一致，由此可見，將題庫納入匯編作品的考量范疇符合《著作權法》立法原意和一般的司法認知。

（二）涉案題庫因具有內容選擇的獨創性而成為匯編作品

如何認定匯編作品在選擇或者編排上的獨創性，《著作權法》未作具體規定，從比較法研究的角度來看，不同國家對此亦存在不同判例和標準，筆者傾向于美國和法國的認定標準，即“投入了作者個性化的具有創造性的智力勞動”。[5]簡而言之，題庫是否可以定義為匯編作品，關鍵是看其對已存在題目的選擇或者編排是否體現了作者的“個性化”。

本案中，A公司題庫中使用的題目系通過聘請專家按照大綱要求進行原創、受聘專家在長期教學過程中匯總整理以及制作題庫過程中多方收集等三種途徑獲取并形成初稿，之后根據A公司制定的知識點六層細分法進行歸類，再組織受聘專家按照個人的專業素養和不同的教學認知對題目進行多次選擇、優化，最終由A公司刪減保留初稿中百分之八十左右的題目形成最終題庫。其中，受聘專家原創題目具有獨創性當無異議，而收集已存在題目形成的題庫是否具有獨創性，這是處理本案的核心問題。

一方面，認定是否具有選擇上的獨創性，關鍵要看選擇刪減的比例和是否采用“個性化”標準。本案中，A公司題庫初稿和最終稿在題目數量上有較大差異，說明選擇的情況系客觀存在。在此基礎上，題目入選題庫的標準主要是“客戶使用的反饋意見”“不同類別的題目數量”“考試難度的合理設計”等等，上述標準均不是該行業領域考試的常規選擇標準，而實際選擇結果與A公司內部要求、不同客戶個性需求、專家本人獨特認知有很大關聯，簡而言之，即使針對同樣的題庫初稿，其他人選擇后的結果與A公司依據上述標準選擇后的結果不可能一致，因此，該題庫體現了A公司的獨特認知、個性創造和智力成果，“個性化”特征十分明顯，可以認為該題庫存在題目選擇上的獨創性。

另一方面，認定是否具有編排上的獨創性，關鍵要看題目的分類、排序是否采用“個性化”標準并最終表現在隨機產生的試卷當中。涉案的A公司題庫在現實使用中體現為后臺數據庫，培訓考試軟件會根據預先設置的程序隨機抽取題庫中的部分題目形成一份完整試卷，即使A公司系采用其“獨創”的知識點六層細分法進行編排，也僅僅是在國家制定的考試大綱基礎上，按照培訓行業的常規方法對題目進行再次細分，同時，該細分方式在最終生成的試卷上又難以呈現。簡單來說，由于細分方式“個性化”程度較低，所以A公司題庫不宜認為存在題目編排上的獨創性。

綜合來看，A公司題庫中的原創題目具有獨創性，該部分題目可以視作《著作權法》規定的文字作品。同時，整個題庫的題目選擇體現了“個性化”特征，具有較為明顯的獨創性，故整體應當認定為《著作權法》規定的匯編作品。因此，犯罪嫌疑人張某、邱某以營利為目的，未經A公司許可而復制發行其題庫的行為，就符合侵犯著作權罪的構成要件。

（三）本案不存在“公有領域”“法定許可”等違法阻卻事由

侵犯著作權罪的認定除了要考量是否符合法定構成要件之外，還要注意排除與著作權相關的違法阻卻事由。在本案的辦理過程中，犯罪嫌疑人及其辯護人就提出類似內容的辯解，比如“知識是公有領域的東西，很多題目在A公司申請著作權之前就已經存在，故其不享有著作權”“題庫屬于國家考試題目，涉及公共利益，不應由A公司權利獨占”等等。

誠然，著作權法中有關不保護思想、事實、實用功能，以及“思想或事實與表達混同”等基本原理，構成了對作品范圍的限制，[6]《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）第9條第2款也對此予以明確。知識是公共領域的東西，屬于思想的范疇，其本身不受著作權法的保護，但知識的表達必須借助文字、圖片、影像等外在手段，如果表達具有獨創性則應當受到著作權法的保護。比如前文提到的北京市海淀區私立新東方學校與（美國）研究生入學管理委員會著作權和商標專用權糾紛案件中，TOEFL考試真題涉及的單詞、語法、句型等知識雖然屬于公有領域的范疇，但單詞組合、內容選取、題目編排等方面卻體現了作者表達的獨創性，故應當認定為著作權法保護的作品。同理，A公司題庫在對特種設備作業知識的表達和題目的選擇等方面均體現了獨創性，亦應受到著作權法的保護。

法定許可的確也是侵犯著作權案件中需要重點考量的違法阻卻事由。本案中，A公司題庫的運用場景是特種設備作業人員培訓和考試，該類培訓和考試的主管單位系質監部門，性質屬于職業技能認證的范疇，并非《著作權法》第23條規定的“實施九年義務教育和國家教育規劃”的范疇。同時，犯罪嫌疑人張某、邱某系非法獲取并使用A公司題庫，直至案發均未按照法條規定向A公司支付報酬并指明作者，其行為完全不符合法定許可的基本要求。

三、侵犯匯編作品著作權刑事案件的審查重點

以本案為基礎，在審查侵犯匯編作品著作權案件中，除了準確把握作品類別、獨創性認定、違法阻卻事由等基本要素之外，還要對作品產生過程、侵權方式、取證規范等內容加以重點關注。

（一）重點關注權利人作品的產生過程

認定侵犯著作權罪的前提，是侵權對象系著作權法意義上的作品，依法享有著作權。因此，侵權對象的產生過程對論證其是否系作品而受到著作權法保護至關重要，相比一般的文字作品而言，匯編作品的認定則更為復雜，其產生過程甚至細節更需要重點關注。

以本案為例，A公司先組織三十余名專家完成初稿編寫，其中約八成以上的題目為原創;再依據“個性化”的標準對題目進行選擇，刪減其中百分之二十甚至更多;最后還需要不定期根據“客戶反饋情況”進行修改、編排甚至重構，不斷形成新版本的題庫。實際辦案中，筆者以A公司題庫中的“起重機械”類題目為樣本進行了詳細審查，其題庫初稿涉及的題目為3000余道，A公司組織客戶試用后結合反饋意見進行題目選擇和修改，如此反復多次之后，最終入選題庫并正式使用的題目僅1500道左右。A公司按照上述標準和流程進行選擇后舍棄了一半的題目，從該部分試題的產生過程和取舍結果，能夠直觀地看出A公司投入的“智力勞動”具備“個性化”“創造性”的特征，從而補強A公司題庫系匯編作品的基本定性。

需要特別說明的是，匯編作品是使用已存在作品的“二次創作”，大部分是基于客觀知識和教學大綱編寫，表達空間有限，對其獨創性的要求應當低于小說、詩歌等文字、藝術作品。通常而言，產生過程只要能夠排除通用表達、唯一表達和現有表達，在選擇、編排方面體現出“與眾不同”，即可認為該匯編作品因具有獨創性而享有著作權。

（二）重點關注電子數據取證的規范性

知識產權案件常常存在取證瑕疵和證據混同的情況，辦理侵犯匯編作品著作權刑事案件尤其要避免上述情況的出現。以本案為例，是否存在取證瑕疵的確成為了控辯雙方爭議的焦點。

一方面，關于電子數據是否可以由偵查機關以外的人員進行提取的問題。本案中，用于比對的A公司題庫數據內容由A公司技術人員操作提取，辯方認為該電子數據的提取方式存在違法性。筆者認為，根據公安部《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第6條的規定，偵查機關可以指派專業技術人員在偵查人員主持下進行收集、提取電子數據，故由偵查機關以外的人員取證并不違法。同時，由于電子數據提取的技術難度往往較大，要確保數據提取的準確性和完整性，偵查人員往往難以勝任，基于上述法條和理由，收集、提取電子數據的具體實施人員可以是偵查機關以外的人員，但關鍵必須是在“偵查人員主持”的前提下進行，其內涵不僅是要求偵查人員全程見證，還包括調取證據的方式合法和手續完備。

另一方面，關于由權利人將檢材送檢是否影響證據效力的問題。實踐中大多數情況都是權利人首先發現其著作權被侵害，之后立即自行對侵權物品進行收集，并連同其享有著作權的作品送專業鑒定機構進行同一性鑒定，筆者認為，這種方式是否符合刑事訴訟證據要求應當結合不同情況具體分析。根據公安部《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第55條的規定，送檢主體并不限于偵查機關，參照該規則其他條款確定的原則，如果送檢過程系在偵查機關主導下進行，同時能夠排除證據被污染、證據流轉手續不完備等情形，將該鑒定結果作為刑事訴訟證據中的“鑒定意見”予以采納當無爭議;如果送檢過程存在一定的瑕疵，結合法院發布參考案例即顧娟、張立峰銷售假冒注冊商標的商品案的判決精神，權利人自行送檢形成的鑒定結果不宜歸為“鑒定意見”的證據類別，而作為“被害人陳述”納入刑事訴訟證據范疇更為合適。

（三）重點關注獲取他人作品具體方式

“接觸+實質性相似”是判定是否構成著作權侵權的基本公式，在侵犯著作權民事案件中，侵權人接觸、獲取作品的方式是否具有非法性往往不做考量，但是在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人接觸、獲取作品的方式是否具有非法性與行為的主觀意圖、惡劣程度緊密聯系，是認定其是否構成犯罪的重要依據，必須重點關注。

以本案為例，犯罪嫌疑人張某、邱某主要通過兩個途徑接觸、獲取A公司題庫：一是犯罪嫌疑人張某違規利用A公司技術人員權限，長期、多次侵入A公司數據庫中復制獲取;二是犯罪嫌疑人張某、邱某合謀，從A公司的客戶即各地培訓機構依據A公司題庫印制的內部培訓教材上復制獲取。無論采取上述哪種途徑，犯罪嫌疑人張某、邱某侵權題庫的來源都指向一個對象即A公司，而整個接觸、獲取過程均系秘密私下進行，非法性特征明顯。特別是第一種方式，犯罪嫌疑人張某利用在A公司任職的職務之便，接觸、獲取A公司題庫后私下用更低的價格賣給A公司的客戶使用，該行為不僅違反了法律規定，也背離了職業操守，造成了損害A公司商業利益和擾亂市場秩序的嚴重后果，其接觸、獲取作品方式的非法性增加了對其行為予以刑法規制的合理性。

（四）重點關注侵犯著作權的犯罪數額

從我國的刑事立法現狀來看，侵犯知識產權刑事案件是否能夠作刑事案件處理，關鍵點之一就在于犯罪數額是否達到了法定的入罪標準，以本案為例，實踐中要嚴格把握“違法所得數額”“非法經營數額”這類考量情節的“硬指標”，注意關注以下兩個問題：

1.嚴格把握認定涉案數額的基本依據。確保違法所得、非法經營等數額認定的準確性，找好基本依據是基礎，這不僅體現在取得基本依據的及時性和合法性上，更體現在對基本依據的判斷和選擇上。司法實踐中，最具客觀性和說服力的犯罪數額認定依據往往是犯罪嫌疑人的賬冊，理由是賬冊系其本人依據實際情況如實記錄，排除了第三方人為干預，同時在沒有更強理據的情況下其本人亦不具備推翻賬冊記錄真實性的條件。本案中，筆者即是以犯罪嫌疑人網站后臺管理系統的銷售數據即賬冊作為主要依據，確保了犯罪數額認定具備較高的真實性和客觀性。申言之，如果未取得賬冊作為基本依據，犯罪數額就應當結合犯罪嫌疑人供述、銷售對象的證人證言、轉賬記錄等其他證據綜合認定。

2.合理判斷犯罪嫌疑人關于犯罪數額的辯解。犯罪數額是定罪、量刑的主要參考，必然也是控辯雙方的主要爭議點，圍繞基礎依據不客觀、計算方法不準確等方面的辯解也普遍存在。以本案為例，犯罪嫌疑人就辯稱其后臺銷售數據中“有些學習卡僅已銷售，但并未實際收回銷售款”。針對該類辯解可以從下幾點加以把握：一是該銷售數據屬于客觀性證據，證明力遠高于犯罪嫌疑人供述、證人證言等主觀性證據;二是網絡銷售學習卡的基本模式是先付款后發貨，犯罪嫌疑人的辯解違背商業慣例，亦缺乏證據支持;三是依據2020年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規定，知識產權案件中的“銷售金額”應當涵蓋所得和應得的全部收入，即使犯罪嫌疑人辯解的情況存在，“已經銷售但未實際收回銷售款”的金額亦應計入犯罪數額。

注釋：

[1]王遷：《知識產權教程》，中國人民大學出版社2016年版，第26、30頁。

[2]董炳和：《數據庫的法律地位》，《知識產權文叢》（第1卷），中國政法大學出版社1999年版，第312頁。

[3]參見田國寶：《侵犯著作權罪疑難問題探究》，《法學》2004年第5期。

[4]參見北京市中級人民法院（2001）中民初字第35號民事判決書。

[5]姜穎：《作品獨創性判定標準的比較研究》，《知識產權》 2004年第3期。

[6]參見王遷：《論作品類型法定———兼評“音樂噴泉案”》，《法學評論》2019年第3期。