危害珍貴、瀕危野生動物罪的認定

何天秀

摘 要：關于珍貴、瀕危野生動物的認定，聚焦爭議點在于人工繁育國家重點保護野生動物是否都屬于刑法打擊的犯罪對象，司法解釋明顯表現出擴大刑法打擊的趨勢。從文理解釋和目的解釋看，應該區別對待珍貴、瀕危野生動物和商業性人工繁育物種。違法性判斷是對符合構成要件的事實進行法益侵害性的價值判斷，危害珍貴、瀕危野生動物罪的傳統秩序法益存在“法益性的欠缺”，同時其空白罪狀挑戰著罪刑法定原則，應結合法益侵害說判斷行政違法和刑事不法“質”與“量”的區別。法定犯時代，危害珍貴、瀕危野生動物罪為代表的環境犯罪，前置法規定具有高度專業性、行政管理色彩，法條具體的適用應考察行為人有無違法性認識錯誤。

關鍵詞：珍貴、瀕危野生動物 法益 違法性判斷 違法性認識

一、問題的提出

危害珍貴、瀕危野生動物罪規定在刑法第341條第1款，與一般自然犯的刑法評價不同，其屬于環境刑法分支，是一種典型的法定犯，犯罪認定需要雙重的違法性評價，首先是行政違法的認定，最后進行刑事違法性的實質判斷。刑法第341條的罪狀是簡單罪狀，以空白罪狀“非法”表述獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物犯罪，只簡單規定罪名與刑罰，但是構成要件中的行為對象、禁止內容則委之于有關野生動物保護法律法規。因此，審視該罪前置法設置的科學性以及與刑法的銜接關系具有重要的理論意義。

[深圳鸚鵡案]2016年4月初，被告人王鵬將其孵化的2只小太陽鸚鵡（經鑒定，系綠頰錐尾鸚鵡，列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄二，人工變異種）販賣給朋友;同年5月17號，公安機關在王鵬宿舍查獲該種綠頰錐尾鸚鵡35只（人工變異種）、和尚鸚鵡9只、非洲灰鸚鵡1只（前述鸚鵡都被列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》）。王鵬以犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，在法定刑以下被二審法院判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣3千元。[1]

[大學生掏鳥窩案]2014年7月，被告人閆嘯天分兩次非法獵捕燕隼及隼形目隼科動物共16只，購買鳳頭蒼鷹1只（經國家林業局鑒定均系國家二級保護動物），被法院判處非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑10年，并處罰金人民幣5千元;犯非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣5千元，數罪并罰，決定執行有期徒刑10年6個月，罰金1萬元。[2]

近年來，珍貴、瀕危野生動物犯罪數量增多，引發社會廣泛關注，尤其是經媒體披露的“深圳鸚鵡案”“大學生掏鳥窩案”，爭議焦點集中在對珍貴、瀕危野生動物的認定標準以及“不知法能否免責”。司法如何尊重常識、常情、常理引發學界爭議。

二、珍貴、瀕危野生動物的認定

（一）基于規范層面的認定

危害珍貴、瀕危野生動物罪責任形式是故意，無論行為內容表現為何種形態，都要求行為人明知是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物。刑法和《野生動物保護法》對何為珍貴、瀕危野生動物都沒有明確規定，法律規范層面的認定源于最高人民法院2000年發布的《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規定，“珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄（以下簡稱《名錄》）的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種。

我國現行有效的《名錄》有部門規章《國家重點保護野生動物名錄》和《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄》，CITES公約附錄一應包括所有受到和可能受到貿易影響而有滅絕危險的物種，附錄二應包括目前雖未瀕危滅絕，但如對其貿易活動不嚴加管理，以防止不利其生存的利用，就可能變成有滅絕危險的物種。根據《解釋》第10條，公約附錄一、二中所列的原產地在中國的物種，按《名錄》所規定的保護級別執行，非原產于中國的，根據其在附錄中隸屬的情況，分別按照國家一級或二級重點保護野生動物進行管理。

可見，司法解釋為我國加重了國際公約義務，尤其是司法實務中有爭議的人工繁育物種，不加區分都被納入國家重點保護野生動物管理，保護力度相較于公約執行得更加嚴格。

（二）基于解釋學立場的分析

立足于文理解釋角度，“珍貴、瀕危”野生動物首先必須是野生動物，然后要求是珍貴或者瀕危的物種。根據《現代漢語詞典》釋義，“野生”與“家養”相對，是指“生物在自然環境里生長而不是由人飼養或栽培”[3]，是一種天然的、未經人類馴化的野生狀態，從詞典文本語義角度看，其與“人工馴養繁殖”涵義互斥，司法解釋將人工馴養繁殖的物種納入“野生動物”管理保護，超出了“野生動物”含義的范圍。

危害珍貴、瀕危野生動物罪是典型的法定犯，“行為的違法性以違反行政法律法規為前提”[4]，但現有的行政法律規范并未把人工馴養繁殖的動物包括在“野生動物”概念之下。《野生動物保護法》規定了野生動物和人工馴養繁殖動物棲息地、資源普查、致害補償的區別對待;將國家重點保護野生動物和人工馴養繁殖物種分別納入不同的名錄管理，列入人工繁育國家重點保護野生動物名錄的可以排除在國家重點保護野生動物名錄之外，實行不同的管理措施。可見，人工馴養繁殖的野生動物并非當然就屬于國家重點保護的野生動物。

全國人大常委會法工委編寫的《中華人民共和國刑法釋義》對“珍貴、瀕危野生動物”有一個權威的解釋[5]，并未把人工馴養繁殖納入“珍貴、瀕危”語義范圍。經過人工馴養繁殖的國家重點保護一、二級野生動物，如果經過多代人工繁育后，技術成熟穩定，產生明顯的進化變異，數量上也已能夠商業化開發利用，其珍貴性和瀕危性面臨拷問，對其收購、運輸、出售的社會危害性并不如純野生動物資源那樣嚴重。《解釋》對“珍貴、瀕危”概念的界定，超出了刑法用語可能的含義，不當地擴大了刑法打擊范圍。

（三）合理界定珍貴、瀕危野生動物范疇

珍貴、瀕危野生動物的認定難題主要在于人工繁育物種是否都屬于刑法第341條規制范圍。鑒于司法實務中該法律適用問題突出，2016年最高人民法院研究室出具了《關于收購、運輸、出售部分人工馴養繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》，提到野生動物的定罪量刑標準應區別于數量規模大大增加的人工馴養繁殖物種。雖不是正式的司法解釋，但表明國家有關部門已經注意到應區分野生動物的珍貴瀕危性、野生性和規模數量的不同，采用不同保護措施。此外，人工馴養繁殖野生動物內部也有差異。《浙江省陸生野生動物保護條例（2004修正）》第44條規定，“陸生野生動物，包括已經人工馴養繁殖但未產生進化變異的陸生動物”，其以“是否產生進化變異”作為區分關鍵。今年2月1日，國家林業和草原局、農業農村部聯合公布新調整的《國家重點保護野生動物名錄》中，有60余種動物被標注“僅限野外種群”，精細區分背后是對野生動物分級分類保護理念的貫徹。

因此，馴養繁殖的國家重點保護野生動物并不全然都屬于珍貴、瀕危野生動物范疇，其與珍貴、瀕危野生動物的界限在于是否有刑法意義上的珍貴性、瀕危性。人工繁育物種如果系商業性經營利用，經家養狀態出生或多代馴養后繁殖，且在生物學意義上產生了明顯的基因、形態進化變異，繁殖技術成熟并且種群數量極大增多的，不再面臨稀缺性和瀕危性，應被排除在“珍貴、瀕危野生動物”范疇之外。有的人工繁育物種雖系家養狀態下出生，但基因、形態沒有發生明顯變化，種群數量亦沒有大幅增加，不具備野外自主生存條件的，如公益性園養動物、野生動物收容救護機構動物仍然屬于珍貴、瀕危野生動物。基于《野生動物保護法》的分級分類保護理念和刑法規范保護目的，《解釋》的修訂工作應早日提上日程，以更好實現罪責刑相適應。

三、危害珍貴、瀕危野生動物罪的違法性判斷

珍貴、瀕危野生動物的認定是構成要件該當性中行為對象的識別問題，以“深圳鸚鵡案”為例引發的爭議還在于，司法解釋尚未對珍貴、瀕危野生動物認定作出修改之前，能否從違法性層面予以出罪？刑法禁止的是侵害法益的行為，構成要件該當的事實只有經過違法性的評價，才能成為不法類型;違法性判斷是對符合構成要件的事實再進行法益侵害性的價值判斷。[6]

（一）秩序法益的糾偏

刑法第341條位列于第六章“妨害社會管理秩序罪”第六節“破壞環境資源保護罪”之中，基于同類客體的共同屬性，危害珍貴、瀕危野生動物罪侵害的法益，通說認為是珍貴、瀕危野生動物的保護管理制度，是一種秩序法益。這些秩序通過《野生動物保護法》《陸生野生動物保護實施條例》和《水生野生動物保護實施條例》等行政法律法規構建，意味著刑法的管理秩序法益有賴于前置法所確立的秩序或管理制度。因此，秩序法益侵害就被定義為義務違反，可能落入法定犯是單純違反禁止規范的犯罪、存在“法益性的欠缺”困境。[7]

行政違法和刑事不法難以區分。理論界關于行政違法與刑事不法的界分主要學說有“質的區別說”“量的區別說”和“質與量的區別說”三種，或是“質的價值差異”，或是法益損害性與行為危險性量的差別。無論采取何種學說，至少行政違法性和刑事違法性的判斷是有本質區別的。采納秩序法益，一旦違反前置法規定的管理制度，就符合犯罪構成進入刑事不法的評價，那么一般輕微的行政違法行為與有嚴重法益侵害、社會危害性的刑事犯罪就難以區分。比如《野生動物保護法》第27條規定國家重點保護野生動物的出售利用需要經省級政府野生動物保護主管部門批準;第28條規定人工繁育類只需憑人工繁育許可證即可銷售利用，兩者的保護管理制度對比起來一嚴一松。如果認為珍貴、瀕危野生動物犯罪侵犯的法益是保護管理制度，那么一旦有未取得人工繁育許可證就出售野生動物的行為，即構成刑法第341條的“非法”進而入罪，這模糊了行政違法與刑事犯罪的界限，更可能導致行政權力的不當擴張。

在環境犯罪的法益保護問題上，學界形成對立的觀點是“人類中心主義法益觀”和“生態中心主義法益觀”。[8]前者認為環境保護的目的在于保護人類自己，環境犯罪是以環境本身為行為對象、人身和財產為法益載體的犯罪，將生態環境法益視為人類存在的工具予以間接保護;后者主張環境自身就是環境犯罪的保護法益。兩種法益觀都有一定片面性，前者拘泥于與人類相關的傳統法益保護，后者可能陷入法益的虛無，而且并非所有環境要素都值得被刑法保護，避免造成抽象危險犯的擴張。

基于上述兩種主張固有的缺陷，學界逐漸在接納“生態的人類中心主義法益觀”，兼具生態法益和傳統法益，將獨立于人身、財產利益但又與人類社會核心利益緊密相關的生態利益作為其保護利益。生態利益是一個復合概念，不同的環境犯罪侵犯的具體生態利益并不全然相同，回歸危害珍貴、瀕危野生動物罪保護的法益，自然不應局限于管理制度或者秩序，而應是珍貴、瀕危野生動物資源、物種多樣性和生態環境，以防止珍貴、瀕危野生動物物種滅絕，這也與刑法第341條行政前置法《野生動物保護法》第1條傳遞的立法精神保持著法秩序的統一。

（二）刑事違法性的判斷

違法性判斷的起點，要看行為是否對法益造成侵害或威脅。法定犯是雙重的違法性評價，首先是依據前置法判斷行政違法性，最后進行刑事違法性的實質判斷，不僅是指違反國家規范即法秩序的命令、禁止， 實質上是對法益的侵害與威脅。

1.罪刑法定原則下保障前置法效力位階

刑法第341條簡單罪狀表述中“非法”是空白罪狀，犯罪構成要件中的行為對象、禁止內容委之于有關野生動物保護法律法規。該刑法條款行政前置法律有《野生動物保護法》，行政法規有《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》，部門規章有經國務院批準發布的《國家重點保護野生動物名錄》和國務院林業主管部門直接核準的《人工繁育國家重點保護陸生野生動物名錄》。

刑法第96條已對空白罪狀“國家規定”的效力位階層次做了明確要求，即不得低于國務院發布的行政法規和措施，2011年最高人民法院發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》規定以國務院辦公廳名義制發的文件，符合條件的也視為“國家規定”。前述部門規章《名錄》是否屬于刑法空白罪狀可以直接援引的行政規范引發爭議，畢竟其制定主體、過程和審查的嚴格程度都不及法律和行政法規，在一定程度上沖擊了罪刑法定原則。《解釋》將珍貴、瀕危野生動物的認定直接委之于《名錄》而未作出明確解釋，如果不熟悉《名錄》，普通民眾也難以明確認知何為珍貴、瀕危野生動物，犯罪構成要件的該當交于部門規章《名錄》，沖擊著罪刑法定原則的實質側面明確性原則。《名錄》決定了珍貴、瀕危野生動物犯罪的構成要件行為對象“珍貴、瀕危野生動物”，其效力位階屬于部門規章，可以考慮的是經國務院批準或國務院林業主管部門核準后，以國務院辦公廳名義制發，以此不僅形式上符合刑法第96條“國家規定”的效力位階和范圍約束，而且其立法主體、制定過程、審核程度更加嚴格，《名錄》對“珍貴、瀕危野生動物”物種的納入和刪減調整也更加審慎。

2.區分行政違法與刑事不法

法定犯中刑事違法性以行政不法為前提，應遵從法益保護立場對法定犯刑事違法性進行獨立判斷。司法者的目光要在事實與規范之間反復流轉，空白罪狀的適用僅強調形式上的罪刑法定原則是不充分的， 要從實質上判定是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害。[9]行政違法與刑事不法的區別在于，前者僅僅侵犯行政管理秩序，后者侵犯了值得刑法保護的法益。判斷行為是否具有刑事違法性，可結合我國刑法第13條“但書”規定，具體分析行為的危害程度是否符合刑法對犯罪行為社會危害性的“質”與“量”的規定。

行政違法與刑事不法“質”的區別，在于行為是否侵害法益。危害珍貴、瀕危野生動物罪侵犯的法益是珍貴、瀕危野生動物資源、物種多樣性和生態環境，“深圳鸚鵡案”中王鵬出售的是自己繁殖的變異種鸚鵡，雖違反行政許可規定未持有人工繁育許可證，但沒有達到破壞野生動物資源的程度，且通過繁殖增加了物種數量，不具有法益侵害性，只是行政違法行為。“量”的區別，在于法益侵害的程度差異，如果行為具有法益侵害性但并未達到值得科處刑罰的程度可以出罪。刑法處罰嚴重的法益侵害行為，我國犯罪概念強調定量因素，體現在刑法總則“但書”和刑法分則條文量刑情節“情節嚴重”“數額較大”“多次”等方面。刑法第341條中有結果加重的“情節嚴重”“情節特別嚴重”規定，但是第一檔量刑并無犯罪情節考量。對于該條款沒有明文規定情節作為量刑因素的，判斷刑事不法可以考慮犯罪情節是否符合“但書”規定，如果情節顯著輕微危害不大的不宜以犯罪論處。“情節嚴重”的判斷，除了參照《解釋》的數量標準，還應綜合考慮是否損害生態環境、破壞生物多樣性。總之，判斷法定犯是否有刑事違法性，司法人員必須以法益為指導解釋具體犯罪構成要件，不得將行政違法的結論直接作為刑事不法的認定依據。

四、危害珍貴、瀕危野生動物罪的違法性認識

“深圳鸚鵡案”和“大學生掏鳥窩”等典型案例的刑法適用疑難還集中在行為人是否有“違法性認識錯誤”以及“違法性認識”判斷標準的適用問題。

（一）違法性認識及其理論面貌

1.違法性認識錯誤

“違法性認識”，是行為人對其行為具有違法性的一種主觀上的認知，大陸法系中，因為德日刑法并沒有明確規定故意概念，故在討論違法性認識問題上一般不從正面討論，而是討論“違法性認識錯誤”的問題，指行為人對自己的行為是否為刑法所禁止存在著認識錯誤，又稱為法律認識錯誤。[10]

“違法性認識”問題的研究有著特定的時代背景。傳統的刑事犯罪比如財產犯罪、人身權利犯罪等自然犯，刑法樸素的價值判斷與社會倫理具有一致性，行為人直接借助倫理規范就能知道行為的違法性，違法性認識是一種道德直覺的“知法推定”。現行刑法隨著經濟社會變遷，“犯罪形態在數量變化上由傳統的自然犯占絕對優勢演變為法定犯占絕對比重。”[11]相對于自然犯，法定犯的犯罪構成特點、行政從屬性決定了其社會倫理評價的弱化，一些行為僅憑生活常識難以知曉是否為刑法所禁止，尤其是我國經濟發展地區差異大，法定犯的“法盲”數量劇增，“不知法者不免責”的法諺沖擊著刑法責任主義原則。

2.違法性認識的體系定位

當前，基于德日階層犯罪體系的知識背景，學界關于違法性認識的屬性之爭主要是“故意說”和“責任說”。“故意說”認為違法性認識是故意的構成要件，理論內部有“嚴格故意說”和“限制故意說”區分，前者主張無違法性認識則阻卻故意;后者主張有違法性認識的可能則不阻卻故意，違法性認識錯誤不可避免則阻卻故意。“責任說”認為故意和違法性認識是獨立的責任要素，欠缺違法性認識影響罪責但不影響故意。近年來，由“限制故意說”和“責任說”發展而來的“違法性認識可能性說”逐漸成為學界主流。[12]刑法第341條“珍貴、瀕危野生動物”是規范構成要件要素，行為人僅僅認識到野生動物而沒有認識到系珍貴、瀕危的，應排除故意;認識到珍貴、瀕危性，但存在不可避免的違法性認識錯誤的，阻卻責任而不構罪。

（二）違法性認識錯誤的實踐判定

理論建構的關鍵在于何種情況下不追究行為人的刑事責任是合理的，應建立能為司法實踐接納的判斷有無違法性認識錯誤的技術方案。有學者根據羅克辛教授對違法性認識可能性的三個決定條件論述，總結出違法性認識錯誤不可避免的判斷標準有客觀事實條件的不允許和行為人已充分發揮主觀能動性但仍受限于客觀條件兩方面，“一是行為人沒有機會或客觀條件去認識相關法律、法規;二是行為人已經充分努力查找、咨詢相關法律、法規（態度），但受自身能力或客觀條件限制，仍無法取得正確認識（能力）。”[13]

筆者認為，判斷行為人的違法性認識錯誤不可避免，系阻卻責任事由進而出罪的標準有：

（1）行為人客觀上確實不知法，也沒有查明法律的機會，如行為人所處地域環境閉塞偏僻，孤絕遺世或行為人系文盲、社會交往少;

（2）法規范沖突風險如前置法系新修訂，行為人短時間內不知一直信賴的法律規范已失效;

（3）權威機關已對相關問題的法律適用有答復形成官方背書，行為人基于合理信賴不能對法規范有正確判斷;

（4）同案、類案司法裁判認定不構罪，行為人已產生相關行為不違法的合理信賴。

危害珍貴、瀕危野生動物罪系環境犯罪，前置法規定具有高度專業性、行政管理色彩，而且名目瑣碎繁多，普通公民并沒有義務主動去認知國家制定法，尤其是遠離日常生活的管理規范。對于一般公眾而言《名錄》、國際公約、同案判決書等依法公開公布，普法宣傳教育的意義有限。裁判者應該俯下身去體察外行人對于法律的認知水平，行為人極可能因為沒有認識到野生動物“珍貴、瀕危”的法規范屬性而產生違法性認識錯誤。“大學生掏鳥窩案”中，媒體有報道被告人閆嘯天曾在百度貼吧上發布過買賣鷹隼信息，且都是“河南鷹獵興趣交流群”成員，如果報道屬實，再加之大學生身份，其知識和經驗足以表明其認識到自己捕獵、收購的鷹隼并非普通野生動物，則可以合理期待其對于自身獵捕收購行為屬于危害珍貴、瀕危野生動物罪具有認識，至少有違法性認識可能。同類案件中，法院應綜合考慮行為人社會地位、個人能力，在可以期待行為人運用其認知能力和法律、倫理價值觀的范圍內，判斷其是否能夠意識到行為不法。在行為人意識到行為可能違法時即負有查詢義務，怠于查明的，有違法性認識可能，不能阻卻責任;行為人因信賴權威機構意見的，該違法性認識錯誤不可避免，進而出罪。

五、結語

本文結合熱點案例分析危害珍貴、瀕危野生動物罪的構成要件該當性、違法性判斷以及違法性認識問題，從刑法解釋學角度出發對刑法第341條進行解釋適用。在構成要件該當性層面探討了司法解釋對犯罪行為對象的擴大適用及其修訂必要性，應該合理界定珍貴、瀕危野生動物和商業性人工繁育物種的界限。在違法性層面，對該罪舊有的傳統秩序法益糾偏，堅持生態的人類中心主義生態觀，法益應該是珍貴、瀕危野生動物資源、物種多樣性和生態環境，并分析法定犯空白罪狀與罪刑法定原則關系，立足“法益侵害說”區分一般行政違法與刑事不法。最后，在有責性層面結合責任主義原則，分析違法性認識內涵和判斷違法性認識錯誤不可避免的技術方案，“徒法不足以自行”，要考慮一般人的平均認知水平，避免刑事擴張風險導致刑法從社會的最后一道防線躍升為社會治理的“急先鋒”。

*本文系四川大學法學院研究生科研創新項目“突發公共衛生事件網絡輿情治理的法治進路”（sculaw20200112）的階段性成果。

**四川大學法學院刑法學碩士研究生[610207]

[1] 參見廣東省深圳市中級人民法院刑事判決書，（2017）粵03刑終字第1098號。

[2] 參見河南省新鄉市中級人民法院刑事裁定書，（2015）新中刑一終字第128號。

[3] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館2017年版，第1096頁。

[4] 葉良芳、應家赟：《人工馴養繁殖的野生動物屬于刑法的規制范圍嗎？—兼評〈關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉第1條》，《安徽大學學報》2019年第2期。

[5] 參見郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第596-597頁。

[6] 參見陳興良：《刑法階層理論：三階層與四要件的對比性考察》，《清華法學》2017年第5期。

[7] 參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，《比較法研究》2019年第1期。

[8] 田宏杰：《野生動物刑法保護的理念與完善》，《貴州大學學報》2020年第3期。

[9] 參見[日]前田雅英：《刑法的基礎——總論》，有斐閣1993年版，第37-43頁。

[10] 參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，《清華法學》2015年第4期。

[11] 劉艷紅：《刑法理論因應時代發展需處理好五種關系》，《東方法學》2020年第2期。

[12] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第322頁。

[13] 邵維國：《行政犯前置法認識錯誤問題研究》，《法商研究》2020年第1期。