前罪判決執行完畢后發現因司法機關怠于行使職權而產生的漏罪如何處理

顧明

一、基本案情

2006年5月，被告人馬某某在A市甲區伙同他人冒充軍警人員搶劫被害人王某現金1萬元（以下簡稱“第一起搶劫事實”）。同年9月，馬某某在A市乙區伙同他人冒充軍警人員搶劫被害人閆某某重型自卸貨車一輛，經鑒定價值人民幣7.5萬元（以下簡稱“第二起搶劫事實”）。乙區公安機關接被害人閆某某報案后，對閆某某被搶劫案立案偵查，并將馬某某抓獲。在案件偵查起訴直至法庭審理終結，馬某某僅供述第二起搶劫事實，未供述第一起搶劫事實。2006年12月，在案件的偵查期間，甲區公安機關兩名偵查人員在辦理同案犯劉某相關案件過程中，在乙區看守所訊問了馬某某，馬某某除供述了第二起搶劫事實外，還供述第一起搶劫事實。但甲區公安機關未將訊問筆錄移送乙區公安機關，導致乙區公安司法機關僅掌握馬某某第二起搶劫事實。2007年2月，乙區人民法院以搶劫罪判處馬某某有期徒刑13年，并處罰金4萬元。2016年2月，馬某某刑罰執行完畢予以釋放。

2019年3月，乙區公安機關在案件排查過程中，發現馬某某尚有搶劫被害人王某現金1萬元的犯罪事實未處理，遂啟動對馬某某“漏罪”的追訴程序。后經審判，乙區人民法院于2020年11月以搶劫罪判處馬某某有期徒刑10年6個月，并處罰金1萬元。馬某某不服，上訴至A市中級人民法院，上訴理由為其在2006年已經交待了第一起搶劫事實，不知因何原因未被偵查起訴，13年后再次對其起訴審判造成量刑畸重。

二、分歧意見

馬某某在2006年5月至9月先后實施了兩起搶劫犯罪。其中第二起搶劫犯罪在乙區人民法院審判，馬某某獲刑13年且服刑完畢。在馬某某刑罰執行完畢后，乙區公安機關對馬某某第一起搶劫犯罪啟動追訴程序。此時對第一起搶劫犯罪是否與第二起搶劫犯罪予以并罰，產生了兩種不同意見。

第一種意見認為，對馬某某分別起訴和審判有事實和法律依據。馬某某在乙區公安機關、檢察機關和審判機關始終只供述第二起搶劫事實，故乙區公安司法機關并不掌握馬某某的第一起搶劫事實，因此2007年僅就第二起搶劫犯罪作出判決并無不當。2018年，乙區公安機關發現馬某某另外一起搶劫的漏罪，啟動追訴程序亦符合法律規定。雖然馬某某曾經向甲區公安機關供述了第一起搶劫事實但僅有一次，其也明知甲區公安機關并非自己案件的辦案機關，足見其存在僥幸心理，未能真誠認罪。故兩起搶劫犯罪之所以在2007年未一并處理，責任在馬某某個人。

第二種意見認為，對前罪偵查階段已發現的漏罪應當予以并罰。盡管馬某某分別向不同的公安機關供述了其參與的犯罪行為，但不影響對其罪行在前罪偵查階段已經被“發現”這一事實的認定。從法律公平公正和上訴人權益保障的角度出發，對于被告人已經在前罪偵查階段如實供述所犯其他罪行而未及時處理的，無論是在前罪判決宣告后，刑罰執行完畢前，還是刑罰執行完畢后，均應當按照刑法第70條的規定，對被告人所犯“漏罪”適用數罪并罰并限制加重。

三、評析意見

本文同意第二種意見。本案兩次分別對馬某某發生在2006年的搶劫犯罪進行審判，兩次判決總和刑期達到23年6個月，如果在2007年第一次審理程序中一并審判，性質相同的兩起搶劫犯罪合并處罰，量刑則不會超過15年，而分別量刑對被告人馬某某來講明顯不公正。

第一，甲區公安機關未及時移送線索材料，是導致馬某某同一性質的犯罪兩次審判的原因。甲區公安機關民警在辦理劉某等人在甲區搶劫被害人王某1萬元的案件中，劉某供述還有馬某某參與此案。甲區公安機關民警獲悉馬某某因另案在乙區羈押受審，即通過乙區公安機關協調，到乙區看守所訊問了馬某某，馬某某除供述了伙同他人實施的第二起搶劫事實外，還供認了第一起搶劫事實。按照刑事訴訟程序的相關規定，甲區公安機關民警在明知乙區司法機關正在對馬某某第二起搶劫事實進行偵查和起訴的情況下，應當將其涉及的第一起搶劫事實的有關材料移交乙區公安機關，一并偵查起訴和審判。在甲區和乙區原案全部偵查卷宗中，未發現2006年12月甲區公安機關民警訊問馬某某的筆錄。由于相關筆錄未及時移送，導致馬某某在2006年所犯的兩次搶劫分別處理。

第二，馬某某也應承擔一定責任，但不能苛責其必須如實供述全部犯罪事實。乙區公安機關在偵查階段先后訊問馬某某四次，在其后的起訴、審判階段，馬某某均未供述第一起搶劫犯罪事實，僅供述了第二起搶劫事實，可見其仍心存僥幸。但是，即便馬某某在第一次訴訟程序中心存僥幸，未供述全部犯罪事實，但只要其向公安機關供述過一次，即應視為向司法機關如實供述。對于馬某某而言，其也沒有責任和義務區分審訊他的偵查人員屬于哪個公安機關。基于人趨利避害的本性，其因僥幸心理未向乙區公安機關全面供述，不應過于苛責。

第三，本案應當認定為馬某某的“漏罪”已被發現，應當享受刑法第70條所規定的數罪并罰的量刑優惠。刑法第70條規定：“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期之內。”鑒于馬某某涉及本案犯罪事實在前罪偵查期間已經被公安機關立案偵查，且相關犯罪已經被人民法院查證屬實并且對同案犯作出刑事判決，應當認定犯罪分子的“漏罪”已經被發現。筆者在類案檢索中，也發現類似案件，如北京海淀區人民法院（2018）京0105刑初1789號判決在類似案件中亦認為“前罪執行期間發現漏罪，前罪執行完畢后對漏罪判決時，仍應當并罰”。

第四，馬某某分別審判的實際服刑期限遠遠超過了同案主犯李某某，全案量刑失衡。本案另一名同案犯李某某伙同馬某某既參與了第一起搶劫犯罪，又參與了第二起搶劫犯罪，但2007年因故并未被處理，直至2019年才將李某某抓獲，最終乙區法院以搶劫罪判處李某某有期徒刑15年。在兩次搶劫犯罪過程中，李某某地位和作用明顯高于馬某某，系主犯。而李某某在一個訴訟程序中一并處理，其刑期為15年，馬某某前后兩次判決期限加起來為23年6個月。縱觀全案，犯罪事實完全相同的兩名被告人，從犯的實際刑期大大高于主犯的刑期，全案量刑失衡，導致馬某某不服判決。

綜上所述，甲區公安機關偵查人員未移送馬某某其他搶劫犯罪事實的材料，存在過錯，基于公民對司法機關和公權力的信賴，要求司法工作人員必須堅持客觀公正的立場，嚴格謹慎行使職權，而其怠于行使職權而產生的對行為人的不利后果，不應由行為人承擔。本案中，上訴人已經如實供述了兩次搶劫的犯罪事實，在乙區法院就第二起搶劫事實判決后長達十幾年的時間內，司法機關均未對第一起搶劫事實偵查起訴和審判，直至2019年已經刑罰執行完畢后又再次提起公訴并單獨判決，對其明顯不公平。為堅持有錯必究的司法原則，維護公平正義和司法公信力，本案應當對馬某某的兩次搶劫犯罪予以并罰。

*天津市人民檢察院第一分院第二檢察部檢察官[300101]