雙邊投資協定中投資者與東道國利益平衡法律問題研究

文/何夢茹（煙臺大學法學院）

雙邊投資協定中主要由兩個主體組成，一是投資者，二是東道國，在其出現之始就是為了對投資者在東道國投資時進行一定的保護。通常而言，早期的雙邊投資協定主要是由發達國家與發展中國家簽訂，在協定的簽訂中，發展中國家為了促進經濟的發展往往會對發達國家的投資者放低要求，例如環保要求、勞工要求等，但隨著一些國家經濟實力的增強以及對環保等各方面的意識增強，雙邊投資協定的條款發生一些變化。

一、投資者與東道國利益平衡問題的提出

雙 邊 投 資 協 定（Bilateral investment Agreement）是指資本輸出國與資本輸入國之間簽訂的促進投資，并對雙方權利義務進行規制的協定。自雙邊投資協定產生起，其一個重要任務就是對投資者在東道國的投資進行保護。1960年以來，雙邊投資協定的內容、格式、條款都發生了不同程度的變化，但變中蘊含著不變，即是上文中提到的對投資者的保護。

（一）問題提出的原因

雙邊投資協定主要是由發達國家進行主導，也就是作為資本的輸出國，發展中國家作為資本的輸入國，為促進經濟發展對發達國家主導的雙邊投資協定條款予以比較寬松的接受。但是隨著經濟全球化的進程不斷加深，全球環保意識的增強以及發展中國家的國力增強，國際資本不再是一個“單向流動”的樣態。在這樣的情況下如果仍然在雙邊投資協定中對投資者進行更加偏重的保護，那么讓東道國的權益就會有一定的損傷。因為投資者與東道國二者就像天平的兩端，一端過于重要，天平勢必要失衡。

學界對這個問題重視的原因有二，一是技術背景原因，隨著點對點網絡借款（peer to peer lending，簡稱P2P）技術和數字信息技術的發展，雙方談判的方式更加便捷，定價也有了更強硬的技術支撐，尤其是在“多哈會談”陷入僵局之后，更多的注意力被吸引到雙邊投資協定上來；二是直接原因即利益的失衡問題，在雙邊投資協定中基本上是適用國際仲裁來解決國際投資爭端問題，但是在雙邊投資協定條款中對于投資者的傾向性保護使得在仲裁過程中東道國的保護空間受到擠壓變小?；诖?，使得雙邊投資協定中投資者與東道國利益平衡問題為人重視。

（二）中國的立場

投資者與東道國利益平衡問題對于中國來說具有特別的重要性。早期在中國與他國簽訂的雙邊投資協定中，中國是處于一個資本輸入國的地位，響應改革開放，經濟發展等口號，對于外國投資者的保護十分偏重，一是需要吸引外資，二是為了促進經濟發展。伴隨著經濟實力的強大，中國由單純的資本輸入國轉變為具有資本輸入國與輸出國的雙重身份。這種雙重身份要求中國在簽訂新的雙邊投資協定或者修改已有的雙邊投資協定過程中對于投資者與東道國的利益進行平衡，既做到對投資者進行保護，也做到維護東道國自身利益。

二、投資者與東道國利益平衡實體條款爭議

（一）“投資”的寬與窄

雙邊投資協定中關于投資定義的條款可以說是雙邊投資協定的基礎條款或者說是核心條款。因為不論是在實體條款還是程序條款中，關于投資的定義都是起到基礎性作用的。

1.“投資”的定義模式

投資定義決定著東道國對于外資的管轄范圍，雙邊投資協定中投資定義的范圍越寬就意味著東道國可管轄的部分越少，投資范圍與東道國的管轄范圍成反比，與投資者受保護的范圍成正比。也就是說現有的雙邊投資協定中側重于對投資者的保護，那么東道國的管轄范圍較小。投資定義條款也關系到仲裁的范圍，只有符合雙邊投資協定定義的投資，才可以將投資爭議提交仲裁解決。

國際上關于投資的定義模式主要有三種，分別是以資產為基礎的定義，以企業為基礎的定義，基于資產和企業的混合定義。隨著雙邊投資協定的發展，關于投資的定義模式也愈發趨向自由。

2.“投資”定義模式存在的問題

投資的定義趨于自由化和寬泛化，這對投資者來說是一種利好，但是對于東道國來說則是不利。首先，投資定義的寬泛化，使得投資者有機會將投資擴大解釋，從而侵害到東道國的權益。從中國的角度而言，中國作為資本輸出國時，我們對外輸出的投資以基礎設施建設為主，而基建工程是否屬于投資的內容，沒有明確，那么當投資發生爭端時，對我們的投資者可能不能提供較為全面的保護。

隨著經濟的快速發展，重視商品的包裝成為企業的一種重要營銷手段，為了吸引顧客的眼球，他們不惜花費巨資對產品進行包裝，追求產品醒目化，這就在一定程度上可能會造成包裝著作權侵權問題，所以需要對著作權進行保護，保證市場經濟的良好秩序，以利于商業活動的正常進行。

（二）征收條款的認定與補償

征收制度，是東道國基于國家公共利益對私人財產權益的限制，是最體現投資者與東道國之間張弛關系的關鍵點之一。投資者與東道國之間的利益關系與征收條款的設置具有重要的聯系。從東道國的角度而言，國際法規認為征收是東道國的一項主權權利，設置征收條款有利于保護東道國的權益；從投資者而言，如果東道國設置的征收條款可以讓其濫用征收權利，那么這對于投資者的資產保護是十分不利的。

1.間接征收條款認定模糊

征收分為直接征收與間接征收，目前直接征收已經很少被采用，由于無法進行直接征收，所以各國紛紛采用間接征收的方式對投資者資產進行征收。但關于間接征收的認定在雙邊投資協定中往往不太明確。設置為不明確的目的是，投資者在將投資爭端提交國際仲裁時，仲裁庭可以對條款進行擴大解釋，在投資爭端進行仲裁時，仲裁庭本身就更傾向于保護投資者一方，對征收條款進行擴大解釋，要求東道國對投資者財產征收的措施進行補償。東道國的立場是限制征收補償的范圍，這便形成了投資者與東道國之間的利益沖突。

2.征收補償標準的變化

征收補償標準是征收制度中的核心問題，也是直接涉及投資者根本利益之所在。征收補償標準，在國際上比較著名的是“赫爾三原則”。但在我國，改革開放初期，并不采用“赫爾三原則”，而是采取的“不應延遲”這樣的表述。隨著經濟實力的增強，尤其是在完成由資本輸入國到輸入國的角色轉變后，中國在雙邊投資協定中雖未明確采用“赫爾三原則”，但是在文本中已經體現出吸收了“赫爾三原則”的精神。

（三）例外條款的設置

上文中已經提到仲裁庭在投資爭端解決的過程傾向于作出有利于投資者的保護，在這一點上，例外條款就起到了極其重要的作用。例外條款的內容十分復雜，可以包括許多方面，例如環保、勞工、國家安全等。但是由發達國家主導下的雙邊投資協定，東道國的話語權是沒有很大空間的。事實上關于例外條款的設置是非常少的。直到東道國的公共管理措施接連被仲裁庭判定為構成間接征收，尤其是阿根廷經濟危機引發了針對東道國經濟管理措施的國際仲裁狂潮，國際社會才意識到絕對的、高標準的投資保護標準對國家安全和重大公共利益的危害。根據有些學者的觀點，例外條款可以分為一般例外條款和根本安全例外條款，本文僅討論一般例外條款。

1.例外條款數量少

我國在經濟發展過程中有一段時間是屬于粗放型發展模式，這種模式使得我國的生態環境遭受到了十分嚴重的破壞，與此相關聯的是該段時期內我國簽訂的雙邊投資協定中關于例外條款的設置數量非常少，并且表述不統一，表達方式多樣化。出于對外資引進的需求，出現這樣的情況可以理解，但是轉型的成果，例外條款的設置應當不斷完善。

對比發達國家的雙邊投資協定我們可以發現，我國雙邊投資協定中關于例外條款的內容設置有所欠缺，具體可以體現為以下兩個方面，一是例外條款的保護目標問題，我國的例外條款保護目標模糊，常使用“公共安全”“公共健康”等表述，而沒有將需要保護的具體方面表現出來；二是例外條款設置缺乏適用條件，這里也是過于強調例外條款的一個缺點，即是過多例外條款的設置導致外國投資者望而卻步，降低投資欲望，同樣，如果對于例外條款的適用前提不予明確，一樣會打消外國投資者的投資熱情。

（四）公平公正待遇條款的設置

公平公正待遇緣起于資本輸出國，其目的是保護投資者。資本輸入國對于公平公正待遇的態度是一個發展的過程，從早期的拒絕使用，到妥協，在雙邊投資協定中加入公平公正待遇，究其原因主要是因為資本輸出國在雙邊投資協定中的主導地位而造成的。同時公平公正待遇更像是一項原則，其本身就具有模糊性。正是由于這種模糊性，雙方都可以對該條款進行解釋。但實際上關于該條款的解釋更有利于投資者。由于資本輸入國的不斷發展，東道國也意識到該條款的局限，因此關于公平公正待遇的解釋逐漸受到東道國的關注。中國的雙邊投資協定中關于公平公正待遇同樣出現了相似的問題，表述多樣化，不統一，規定模糊，不具體，容易給仲裁庭、投資者留下擴大解釋的漏洞。

三、中國雙邊投資協定中關于利益平衡的完善建議

中國作為具有雙重身份的國家，在簽訂雙邊投資協定的過程中既要對作為東道國時對東道國的利益進行保護，同時又要對作為投資者時對投資者的權益進行保護。尤其是中國在“一帶一路”這樣的體系下，更加需要有針對性地作出一定的條款，例如針對中國對外投資的集中行業，以及環境等關乎到全人類命運的命題。

（一）改變“投資”定義條款

在前文關于投資定義的模式中，最有利于中國當下投資發展的是以企業和資產為基礎的混合型定義模式。不論是采用以企業為基礎的定義模式還是以資產為基礎的定義模式（這是中國眾多雙邊投資協定中使用的定義模式），都不是中國最好的選擇，前者使得投資的定義過于狹窄，不利于中國作為投資者時的權益保護，后者使得投資的定義過寬，對作為東道國的中國而言則不利于行使作為主權國家的保護權。因此，建議選擇以企業和資產為基礎的混合定義模式，更好地平衡投資者與東道國的利益。并且在關于“開放式”或“封閉式”的選擇上，中國可以借鑒美國2012年的BIT范本，采取封閉式的定義，減少當前開放式帶來的不明確因素。

另外，由于中國在“一帶一路”沿線國家投資的行業主要集中于基礎設施和能源設施等方面，在對于投資定義時應當注重對于貸款安全及投資者權益的規定。

（二）有限明確間接征收條款

對于間接征收認定模糊，征收補償范圍不完整的問題，筆者建議有限明確間接征收條款。間接征收條款的模糊性并不是全是弊處的，至少賦予其一定的模糊性有利于對投資者的保護，也有利于對東道國減少征收補償范圍。由于直接征收引起投資者及其母國的不滿，直接影響到東道國國內的投資環境，因此直接征收基本被摒棄了，如果間接征收也十分明確則可能也會導致上述后果。因此提出有限明確。何為有限明確呢？即在間接征收的認定上，對于容易被仲裁庭進行擴大解釋的部分進行充分的說明，將其擴大解釋限制在雙邊投資協定的規定中。這樣有利于對東道國行使征收權利，同時減少了投資者的疑慮，激發投資者的投資熱情。

另外對于征收補償范圍則需要明確。我國不論是作為投資者還是東道國，這一點的明確都是十分重要的。中國的雙邊協定中已經體現出“赫爾三原則”的精神，當中國作為東道國時，由于我們的政治環境穩定，確立這樣的補償原則，有利于吸引外資，但對補償的比例可以同締約國進行具體的協商。當中國作為對外投資者時，由于我們的投資對象國政治局勢多動蕩并且經濟發展較為落后，同時投資的項目時間長回報周期長，容易面臨征收風險，因此在雙邊投資協定中，關于征收補償范圍需要明確以充分保護我國的投資者，鼓勵投資者“走出去”。

（三）適當設置例外條款

例外條款的設置是需要我國重視的。一方面，保護我國的自然環境，勞工利益，促進我國經濟轉型，實現可持續增長；另一方面，維護我國投資者在境外投資的形象，樹立負責任的國家形象。我國早期因為在他國能源基礎建設投資導致當地環境遭到破壞，增添環境要求例外條款有利于我們的企業走出去。

首先，中國的雙邊投資協定中應當對例外條款進行專章專節的規定，讓我們的例外條款的設置更加體系化，同時將表述統一，減少仲裁庭肆意解釋的可能性。其次，明確我們的例外條款保護目標，不再使用“公共安全、公共健康”這樣的模糊詞匯，或者是采取例舉加概括的模式，使用明確的“環境”“勞工”等詞匯，并將“公共安全、公共健康”這類模糊詞匯作為兜底，以便投資者選擇是否在我國進行投資，同時可以保護我國投資者在海外投資的權益，因為在他國投資時，一般都會有一些當地成分要求，比如一定比例的當地員工，當地原材料等，我們在雙邊投資協定中提前作出此類規定，避免在投資爭端發生后出現“扯皮”情況。最后，我國一定要在設置例外條款的同時，設置適用例外條款的前提條件，否則例外條款的設置便成為傷害投資者的一把利劍，東道國可以肆意適用例外條款將會使我國的投資者權益受損，也不利于吸引他國投資者進入我國投資。

（四）限制公平公正待遇條款

在雙邊投資協定中使用統一表述，集中規定。首先明確公平公正待遇條款的地位與作用，公平公正待遇條款作為投資者的最低待遇條款的地位需要明確，這對我國投資者的海外投資有利；其次關于公平公正待遇條款的內容應當使用具體的規則進行明確，例如明確公平公正待遇的最低標準，是適用最惠國待遇還是國民待遇或者其他的標準，這里筆者建議該種標準需要與國際接軌，我國的雙重身份要求我們不僅需要保護投資者，也要保護東道國，因此需要適用最惠國待遇，與此同時設置相關的例外條款進行適當的限制。

四、結語

本文僅就實體條款的四個方面進行了分析，此外關于雙邊投資協定中投資者與東道國的利益平衡問題程序條款未做研究?！巴顿Y”的定義條款，征收條款、例外條款以及公平公正待遇條款是雙邊投資協定的四個重要組成部分，并且這四個部分對于投資者與東道國的利益平衡有著十分突出的作用。雙邊投資協定作為當今國際投資的主要方式，其完善是多方面的，如何平衡東道國與投資者的利益問題，是一項重要的議題，除了實體條款的修改以外，其程序條款也有許多可研究之處。另外由于投資仲裁對投資者保護傾向，在平衡二者利益上，還有很遠的路要走。本文僅從實體條款上進行研究以求減少仲裁庭傾向性的影響。