網絡消費仲裁協議要件的司法審查研究

文/黃弘（華南理工大學）

在近日頻頻登上熱門的ofo小黃車押金申退潮中，以格式條款形式出現的仲裁協議成為理論界與實務界關注的焦點，北京拜克洛克科技有限公司在ofo小黃車手機程序注冊首頁下方，以黃色文字鏈接的形式提供了《用戶服務協議》格式合同的入口，并用小字提及“爭議解決條款”。《用戶服務協議》中明確約定了仲裁條款，以致于多名消費者力求通過訴訟索回押金時，不僅受到格式仲裁條款的阻礙并且還承擔了400元的訴訟費用，可謂是得不償失。以“北京拜克洛克科技有限公司”以及“仲裁協議效力”為關鍵詞在中國裁判文書網上進行檢索，共找到6份判決書，但是沒有一份裁判文書支持了消費者的主張。根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十四條第二項規定“依照法律規定，雙方當事人達成書面仲裁協議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁”可知，有效的仲裁協議可以排除法院管轄。雙方當事人對達成的仲裁協議效力有異議的，可以請求人民法院或仲裁機構進行效力認定，仲裁協議被認定有效的，法院將喪失相關爭議的管轄權，而如果仲裁協議被認定為無效，爭議則不能提交仲裁機構解決。由此，仲裁協議的有效與否成為決定案件主管的關鍵。本文通過檢索考察更多的案例，反思當下網絡消費中仲裁協議要件的司法審查模式所存在的問題，揭示背道而馳的兩類判決背后是怎樣的理念碰撞，重申人文關懷主義下消費者權益保護理念，力求建立電子仲裁協議有效性要件的合理審查機制。

一、我國網絡消費仲裁協議的理論與實踐

（一）電子仲裁協議的理論介評與實踐分析

網絡消費中，消費者一方在與網站平臺本身或依附于其的商事主體一方達成網絡消費合同之前或同時，以點擊方式表示其同意由對方事先所擬定的電子格式合同以及其中的仲裁協議①。理論研究方面，部分學者主張首先應當承認電子仲裁協議的效力，再從條款提示程度、仲裁地的選擇以及費用分擔標準等對電子仲裁協議進行限制。在其看來，“輕易否定電子格式仲裁條款的效力，不僅違背當事人之間可能達成的仲裁合意，更與支持和鼓勵仲裁發展的基本政策背道而馳。”②而持另一種態度的學者認為，一般消費者在網絡消費中很難注意到爭議解決條款的約定，即使注意到了也沒有能力去判斷電子仲裁協議對其未來權利的影響，實質上是剝奪了消費者利用訴訟維護合法權益的機會，由此持該態度的學者主張，應直接否認消費者訂立此類電子格式仲裁協議的資格③。司法實務方面，針對網絡消費仲裁協議的效力認定糾紛，法院間的態度更是迥然不同，通過案例的檢索整理可以發現，絕大部分法院認為電子仲裁協議滿足《仲裁法》第十六條和第十七條的要求或《中華人民共和國合同法》④（以下簡稱《合同法》）《消費者權益保護法》對格式條款的要求，進而承認了網絡消費中仲裁協議的效力。有的法院在裁判理由中表示，與訴訟方式相比，仲裁解決糾紛具有高效快捷，一裁終局的特點，選擇仲裁方式解決糾紛，對合同各方主體均是平等的，不能認為是對一方當事人主要權利的排除。同時，也存在少數法院通過判定網絡消費中的仲裁協議限制了消費者提起訴訟的權利或沒有進行合理提示義務等否定了仲裁條款的效力。通過查閱上述對網絡消費仲裁協議的約定概況可以看出，實踐中經營者采取的約定方式以及仲裁條款的內容設計差異并不明顯，但是司法實務中極為相似的電子仲裁協議在效力認定上卻會出現背道而馳的兩種判決，這是不同裁判者在司法實踐中形成的司法理念不同所致。

（二）人文關懷主義下構建民事訴訟制度理念

無論是理論研究層面，還是司法實務中，對網絡消費中的電子仲裁條款效力產生的分歧大多源自理念與價值取向的差異。而法律價值取向與一個時代社會環境條款密切相關，尤其是民法與民事訴訟法。由近代時期進入到現代社會，經濟、文化和生態等方面都發生了巨大的變化，為了適用新環境，民法與民事訴訟法的制度與思想理念也發生了轉變。相比于20世紀平穩發展的市場經濟水平，21世紀顯得更為動蕩、起伏，各種社會矛盾凸顯，社會問題層出不窮，尤其是交通事故、食品安全、環境污染以及缺陷產品導致人身財產損害等嚴重問題頻頻發生。同時，由于互聯網技術的疾速發展，提高了生產力水平又帶動了許多行業經濟突飛猛進式的增長，社會生活中人與人之間能力、知識和財富等方面的差異被拉大，出現了“勞動者與企業主的對立，生產與消費者的對立”等兩極分化問題⑤。社會各行各業都在強調以人為本、人文關懷等注重人全面發展的理念，尤其是《民法典》的編撰過程中更是堅持以人為本，將人文關懷的理念置于最為核心和關鍵的地位。人文關懷理念正是解決當下社會分化所帶來的問題的最佳選擇，其使我們回到人本身，重新構建可以實現人的全面發展的理念路線，人文關懷所蘊含的對人的自由和尊嚴的充分保障以及對弱勢群體的特殊關愛都深刻影響著《民法典》與《民事訴訟法》的價值基礎變遷。

二、網絡消費中仲裁協議效力一般要件的司法審查

“首先應該適用與其所在合同相同的準據法,來判斷其作為合同中的一個普通條款是否成立和有效,然后再適用仲裁協議準據法從特殊有效要件的三個方面來判斷其作為仲裁條款是否有效。”⑥通過在“中國裁判文書網”上以“網絡購物合同糾紛”為案由，以“仲裁協議”為關鍵詞進行案例檢索，共檢索到52篇裁判文書。對裁判文書進行一一梳理之后，除去爭議焦點與仲裁協議效力無關的案例以及不符合本文要求的其他的案例，共得到有效裁判文書27篇。這 27篇裁判文書中，只有5份裁判文書中法院裁定了格式仲裁條款無效，占比僅為 19%；而裁定格式仲裁條款有效的裁判文書有22份，占比高達81%。⑦結合當下熱門的“小黃車”事件，不論是實踐還是司法中，仲裁協議以格式條款的形式出現不僅成為經營者的常用手段且法院對其的認同幾率是非常大的，這對普通的消費者來說無疑是維權路上難以逾越的一道坎。且在這27份裁判文書中，有9份文書里的法院沒有對格式條款問題進行討論，即使當事人提出了否認格式條款效力的主張，法院也未進行回應，默認了以格式條款的形式制定仲裁協議對其效力沒有影響，使得裁判的說服力降低，并且也在一定程度上體現對實質公平理念的忽視。

司法實踐中審查格式條款是否有效主要考察兩個方面，一是涉案格式條款是否屬于“免除或者限制其責任的條款”，目前立法對“免除或者限制其責任”的標準還不明晰，因此司法審查難點就在于認定一方提供的格式條款是否已經到達免除或限制其責任的程度；二是提供格式條款一方是否履行了提示或者說明義務，介于訂立合同的過程復雜多變，提供格式條款一方是否進行了合理的提示或說明也難以認定，多數時候法院根據一般情理以及格式條款的標注位置以及方式進行判斷，而網絡時代的易動性與多變性更是加大這一認定難度。由于網絡技術的日新月異，格式消費合同及其條款的呈現形式也在不斷地變化著，設定一個精確標準地審查“合理提示義務”履行程度的標準是難以實現的，所以結合個案進行分析是必然的選擇。“因此，如何在合同更自由的體制下，規制不合理的合同條款，維護合同正義，是經濟上的強者不能借合同自由之名壓榨弱者，是現代法律所應負擔的任務。”⑧王利明教授主張“民法的適用更應貫徹以人為本的理念”，也即在司法實踐的過程中，當所適用的法律規定還不夠明確與全面時，在不違背法律原則的情況下，應當采用傾向于相對弱勢一方的解釋方法⑨。因此，對經營者合理提示義務的事實進行實質分析并突出弱勢消費者保護理念的案例以最高人民法院指導案例的形式發布出來，引導司法實踐中將審查“合理提示義務”的思考角度和出發點都放到實質平等與實質正義理念上，拉近經營者與消費者之間在地位、實力上的差距，使得最終裁判更加接近實質正義。

三、網絡消費中仲裁協議特殊要件的司法審查

電子格式仲裁條款作為合同的一部分，其本身也具有特殊性，在滿足《合同法》《消費者保護法》等關于格式合同有效性規制要件的基礎上，還需要適用《仲裁法》對其進行考察，本文將《仲裁法》中有關仲裁協議效力的規定視作是電子格式仲裁條款效力的特殊要件。通過在“中國裁判文書網”上以“網絡購物合同糾紛”為案由，以“仲裁協議”為關鍵詞進行案例檢索，共得到有效裁判文書27篇⑩。對這27篇裁判文書進行了特殊要件審查的梳理后發現，首先，高達19份裁判文書中法院沒有引用《仲裁法》第十六條、第十七條對仲裁條款效力進行審查，而是直接承認案涉電子格式仲裁協議的效力，或援引《民訴法》第一百二十四條有關仲裁與訴訟銜接關系的規定而變相默認案涉電子格式仲裁協議的效力；其次，在沒有進行特殊要件審查的19份裁判文書中，有4個案例的法院事先對仲裁協議是否屬于格式條款并是否滿足格式條款的要求進行審查，并以條款內容對消費者不公平且沒有進行合理提示為由否定了仲裁條款的效力，從而不再進行特殊要件審查也實屬應當；再次，剩余5個駁回消費者主張的案例中，法院則是以《仲裁法》第十六與第十七條來考察仲裁條款是否具備完整內容以及不存在無效情形，徑直認定涉案格式仲裁條款有效，而后忽略了格式條款的審查問題。

司法實踐中特殊要件審查主要援引的法條是《仲裁法》第十六條與第十七條，其中第十六條規定了仲裁協議必備的三個要件，即提交仲裁的意思表示、仲裁事項以及選定的仲裁機構。在檢索到的網絡消費仲裁協議的效力確認裁判文書中，消費者一方是否存在提交仲裁的意思表示成為討論與審查的重點，案涉爭議是否屬于仲裁事項范圍偶爾提及，而仲裁機構選定問題幾乎沒有涉及到。司法實踐中多數裁判文書也以認定消費者存在提交仲裁的意思表示進而裁定仲裁協議有效，不再對其他特殊要件進行說明。《仲裁法》第十七條對仲裁協議的無效情形進行了規定，在檢索到的案例中，消費者沒有在提交的事實與理由里引用到該法條，法院在援引其進行說理時也是一筆帶過，但是基于互聯網交易環境的復雜以及網絡用戶年齡普遍偏低等問題，《仲裁法》第十七條中規定的民事行為能力消極要件必將引起理論與實務中的關注。

人文關懷提倡實質平等理念，其重點在于先承認民事主體之間的不平等，必須承認消費者在現代市場交易中實際是處于弱勢地位的，立法與司法上對其進行特殊關照，是特殊意義上的“差別對待”，是法學自然正義精神的體現?。在網絡消費主體低齡化趨勢越來越明顯地當下，格式仲裁效力的認定一味地否定限制民事行為能力人訂立的格式仲裁協議，或是全面放寬原先對限制民事行為能力人的要求，實質上都是不合理的。當下低齡化網民數量眾多，一味否定限制民事行為能力人訂立的格式仲裁協議會讓格式仲裁協議在網絡消費環境中難以生存，同時全面放寬行為能力的限制會帶來“低齡化的網民是否能夠一定作出同意仲裁的真實意思表示”的質疑。當然，如果堅守仲裁協議簽訂的當事人必須是完全民事行為能力人也不貼合現實需要。有學者建議放寬當事人行為能力的限制的同時區分不同的情況作出不同的處理。首先，當格式仲裁條款對于限制行為能力人來說屬于純利益的條款時，則認定格式仲裁條款對其產生約束力，其次，限制行為能力的法定代理人可以對格式仲裁條款進行追認，最后網絡經營者可以對限制行為能力人的法定代理人進行催告，并且可以在法定代理人追認前主張撤銷格式合同，并特別規定此時格式仲裁條款無效?。從實踐角度來看，此種方式具有一定可行性，不僅與《民法典》的民事行為能力制度銜接，同時也強調了司法實踐中個案審查的必要性。

四、余論

以人文關懷中的弱勢群體特別關愛理念來指導網絡消費仲裁協議要件的司法審查是公正合理的選擇，符合司法為民政策的要求。網絡消費仲裁協議的效力認定中，效力要件的司法審查問題只是一部分，仲裁協議的效力擴張以及仲裁協議與前置程序的關系等問題也是與消費者權益密切相關，其中的司法理念亟待梳理分析以期更周全地維護弱勢消費者群體的利益。正如張衛平教授所倡導的那樣，作為私法的民法更能反映社會發展所需要的精神支撐與理念原則，民事訴訟法應當追趕上民法的發展步伐，通過民事訴訟法與民法的實質對接，使得民法精神理念貫徹到民事訴訟法中，并保障法律良好地回應社會需要?。民法的適用是專屬于法院的職能，民事訴訟法規范著民法的適用程序，程序雖然具有正義、正當性，但程序將復雜的社會關系割裂開了，具有一定的操作與判斷上的機械性與局限性，加之法官在法律規定不夠明晰的地方都具有較高的自由裁量權，在諸多問題事實的判定上都容易受到自身在實踐中所形成的司法理念的影響。司法實踐中，法官應當秉持一種人文關懷的理念，給予弱勢群體特殊的司法關愛，堅持形式平等與形式正義等傳統民法理念的同時，不斷追求實質平等與實質正義，使得現代法律真正實現包括弱勢群體在內的法律主體的平等、公正、正義等價值，將民法的人文關懷貫徹到實踐中，將司法為民落實在每一個案件上。

注釋

① 參見王偉：《電子仲裁協議的形式與效力研究》，載《重慶科技學院學報(社會科學版)》2004年第6期，第30頁。

② 參見鄧杰：《論電子仲裁協議的實質有效性》，載《重慶郵電大學學報(社會科學版)》2007年第1期，第67~68頁。

③ 參見劉哲瑋：《字節v騰訊案管轄爭議評述》，載《中國法律評論》微信公眾號2021年2月26日，鏈接地址：https://mp.weixin.qq.com/s/3n3Cw7-RHU3daxgfWSmC8Q。

④ 2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，自2021年1月1日起施行，《中華人民共和國合同法》同時廢止。

⑤ 參見梁慧星：《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》，載《中外法學》1997年第2期。

⑥ 喬仕彤、何其生：《電子格式合同中仲裁條款的效力——以中國消費者市場中Microsoft軟件最終用戶許可協議為例》，載《武大國際法評論》2007年第二期，第91頁。

⑦ 訪 問 網 址：https://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問時間為2021年3月5日。

⑧ 劉德良：《網絡消費者合同中的格式條款與管轄問題研究》，載《河北師范大學學報(哲學社會科學版)》2003年第2期，第15頁。

⑨ 參見王利明：《人文關懷與人格權獨立成編》，載《重慶大學學報(社會科學版)》2016年第1期。

⑩ 訪 問 網 址：https://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問時間為2021年3月8日。

? 參見李祖軍：《簡論訴訟權利平等原則》，載《西南政法大學學報》2002年第2期，第73頁。

? 參見鄧杰：《電子仲裁協議的實質有效性探析》，載《北京仲裁》2007年第3期，第58~59頁。

? 參見張衛平：《雙向審視：民事訴訟制度建構的實體與程序之維》，載《法制與社會發展》2021年第2期，第148頁。