施工總承包企業防范實際施工人起訴法律風險探討

王燕瓊

（中國一冶集團有限公司公司，湖北 武漢 430081）

引言

《解釋》第二十六條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。但2004 年最高人民法院在發布《解釋》時，并沒有對實際施工人的認定進行明確的界定，也沒有明確的法律規定《解釋》第二十六條僅適用于實際施工人主張勞務費，導致各地法院執行的比較混亂，實際施工人濫用訴權現象比較嚴重。正是基于此，2011年全國民事審判工作會議中，最高人民法院就此問題作出紀要規定：“對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查；不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格依據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”。2015 年12 月24 日，最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文在第八次全國法院民事商事審判工作會議《關于當前民事審判工作中的若干具體問題》中指出，“對于建設工程司法解釋第二十六條規定，目前實踐中執行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用范圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關系中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任范圍。”以上會議紀要及講話是各級人民法院在審理實際施工人起訴法律糾紛案件的重要遵循。但理論界一直有一種觀點：允許實際施工人突破合同相對性原則向發包人主張權利，在當時保障農民工工資制度不太完善的情況下非常有必要，但現階段《保障農民工工資支付條例》等法規已經能夠充分的保障農民工工資的支付，該司法解釋已無存在的必要，部分學者認為在《民法典》頒布后，《解釋》第二十六條應被廢止，但2021 年1 月1 日施行的《解釋一》在第四十三條保留了《解釋》二十六條的規定，只是增加了“人民法院在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的內容。最高人民法院保留該司法解釋，應該是做了最充分的司法論證，論證其有存在的必要性。從會議紀要、講話再到《解釋一》四十三條的完善，我們可以深刻感受到最高人民法院在完善該司法解釋的適用所做的努力，但在司法實踐中，該司法解釋給施工總承包企業帶來的法律風險和挑戰仍然是顯而見易的。

一、實際施工人的定義

我國《建筑法》以及《民法典》之前的《合同法》中并沒有實際施工人的法律概念，實際施工人作為一個法律概念首次是出現在《解釋》中，實際施工人是《解釋》首創的法律概念，實際施工人是指無效建設工程施工合同項下實際承攬工程的企業或個人，一般指非法轉包合同中的轉承包人、違法分包合同中的分承包人、借用資質人，掛靠施工人等。在理論界存在兩種觀點：一種觀點認為，對于中間層級的轉包、分包人都可以被認定為實際施工人，另一種觀點認為，只有承發包關系末端的主體才是實際施工人。筆者的觀點是只有承發包關系的末端主體，實際投入了資金、材料和勞動力承擔了具體的施工任務的企業或個人才是實際施工人。

（一）實際施工人的特征

1.實際施工人與無效建設工程施工合同總是同時出現，實際施工人為無效建設工程施工合同的一方當事人，如轉包合同中的轉承包人，違法分包合同中的分承包人，借用資質人。

2.實際施工人在法律上獨立于發包人、承包人、分包人，實際施工人具有獨立的法律地位，可以以自己的名義起訴發包人、總承包人、轉包人、違法分包人。

3.實際施工人實施了具體的工程建設，并為了工程的建設實際投入了資金、材料和勞動力。

4.實際施工人與施工總承包企業沒有直接的合同關系，其一般是與施工總承包企業的分包人簽訂合同，并借助與分包人簽訂的無效施工合同參與到了工程的具體施工。

（二）實際施工人出現的背景。

2005 年國家出臺的《關于加快建筑業改革與發展的若干意見》指出，建筑業是國民經濟的支柱產業，就業容量大，產業關聯度高，全社會50%以上固定資產投資通過建筑業才能形成新的生產能力或使用價值，建筑業增加值約占國內生產總值的7%。建筑行業迅速發展的同時，由于投資不足、建筑業市場準入門檻低以及長期以來建筑市場供大于求的現狀，許多資質等級低、信譽較差的建筑施工企業，或者工頭帶領的沒有資質的零散施工隊伍，為應對激烈的市場競爭，采取傍大企業發展模式，以掛靠、聯營、內部承包等借名形式或者轉包、違法分包形式承攬建設工程，而大量的農民工又借助這類企業和工頭就業。因建筑市場的激烈競爭和監管手段不足，導致建筑行業拖欠農民工工資現場嚴重，為給解決拖欠農民工工資問題提供司法保障，最高人民法院在《解釋》中賦予了實際施工人法律地位。

二、實際施工人可突破合同相對性向總承包人主張權利給施工總承包企業帶來的法律風險。

（一）法律允許實際施工人突破合同的相對性向總承包人主張權利，導致施工總承包企業的法律糾紛案件數量激增。

按照目前的建筑市場分工，施工總承包企業作為工程總承包人承接項目后，一般會通過分包的方式，將部分專業或勞務工程分包給具有相應資質的分包人施工，而實際施工人再與分包人簽訂轉包、違反分包或掛靠協議。實際施工人雖實際參與了工程項目的施工，但其與施工總承包企業之間并沒有直接的合同關系。在《解釋》施行前，因實際施工人與總承包企業之間并沒有直接合同關系，實際施工人較難通過訴訟的手段向施工總承包人主張權利，實際施工人只能向其有合同關系的分包人或者借分包人名義向施工總承包企業主張權利，實際施工人起訴施工總承包企業的通道并不暢通，而《解釋》實行后，直接賦予了實際施工人可以突破合同的相對性原則向施工總承包企業主張權利，打通了實際施工人起訴施工總承包企業的通道，實際施工人擁有獨立起訴施工總承包企業的權利，其起訴施工總承包企業變得容易和簡單，而且施工總承包企業的綜合實力、履約能力和社會信用等級會明顯優于分包人，實際施工人明顯更傾向于要求施工總承包企業承擔責任，以前苦于沒有通道，現在通道被打通后，實際施工人仿佛拿到了法律賦予的尚方寶劍，一旦向分包人追要工程款不能，就會通過訴訟手段向總承包人主張權利，這直接導致總承包企業被實際施工人起訴的法律糾紛案件數量激增，據筆者統計，僅2020 年一年，筆著所在公司因工程分包發生的法律糾紛案件，實際施工人起訴的案件超過了一半，法律糾紛案件數量的激增，施工總承包企業一方面需要投入大量人力、物力處理，增加了訴訟成本的支出，另一方面也給企業的法律風險管理和內控管理帶來巨大壓力。

（二）因相關法律界定不清，導致施工總承包企業承擔重復付款責任。

這是筆者曾經遇到的一個真實案例，A 公司為某大型施工總承包企業，B 公司為A 公司某項目的分包人，在項目施工過程中，B 公司因借款糾紛被C 公司申請法院強制執行，執行法院向A公司下達協助執行通知書，要求A公司停止向B公司支付工程款，按照法院要求A 公司停止了對B 公司的支付，但不久后A 公司又被D 起訴至法院，A公司才發現B 公司又將案涉工程轉包給了D 施工，D 要求A 公司對B 公司欠付的勞務費承擔連帶清償責任。執行法院在D 起訴的案件尚未審結的情況下即從A 公司銀行帳戶強制將相關款項劃扣。而受訴法院認為A 公司被法院協助執行劃扣的款項不能等同于支付給B 公司的工程款，B 公司欠付D 工程款是事實，從而判決A 公司對B 公司欠付D 的工程款承擔連帶責任，最終因B 公司沒有支付能力，D 選擇了執行A 公司，這樣就導致就一個工程，A 公司被迫支付了兩遍工程款，給A 公司造成了巨大經濟損失。雖然在法律層面上就法院協助執行劃扣的款項A 公司仍然有權向B 公司追償，但因B 公司沒有履約能力，A 公司也只能面臨勝了官司拿不回錢的尷尬局面。本案的發生，A 公司在主觀上并沒有過錯，首先在D 起訴前，A 公司并不知道B 公司將案涉工程轉包給了D，B 公司違法轉包工程與A 公司無關，A 公司和D 之間并沒有合同關系；其次A 公司停止向B 公司付款并不是自己的主觀意愿，而是因為法院的止付通知。筆者分析認為此案發生的根本原因在于相關法律界定不清，關于實際施工人的工程款是否可以排除法院的協助執行法律并沒有明確規定，在司法實踐中，一些執行法院一般也不會采納A 公司關于實際施工人的工程款不能被強制執行的抗辯理由，而D又可以向A 主張權利，這直接導致A 公司這樣的施工總承包企業承擔重復付款責任。

（三）分包人缺乏誠信和契約精神，與實際施工人合謀侵害施工總承包企業利益。

由于建筑市場競爭激烈，一些小型施工企業為了搶占分包市場，在施工總承包企業分包招標過程中故意低價中標，此類分包人在與施工總承包企業簽訂《分包合同》后又不自己組織施工，而是將工程再行轉包或違法分包，自己只收取管理費，將風險向下轉移，有的工程幾經轉包，層層剝皮后，實際施工人已經沒有利潤空間，有的甚至會發生嚴重虧損導致工程中途停工，在此情況下，分包人為了保證自身利益，就會積極鼓動實際施工人向施工總承包企業主張權利，企圖可以推翻《分包合同》約定增加相關費用，而實際施工人在經濟利益的驅使下，很容易與分包人達成合意。分包人和實際施工人為達到施工總承包企業承擔連帶責任的目的，往往合謀虛列，多列勞務費。在當前保護農民工工資的高壓態勢下，施工總承包企業經常會被法院判決承擔連帶責任。

三、施工總承包企業防范實際施工人起訴法律風險探討。

從筆者接觸的大量案例來看，施工總承包企業被實際施工人起訴均跟工程分包相關，要根本防范此類法律風險，施工總承包企業必須嚴格和規范對工程分包的管理。

首先，應嚴格分包人的選擇，加強對分包人資信調查和履約能力評估，選擇信用好、誠信度高，綜合實力強的分包人，并嚴禁分包人轉包和再行違法分包工程，一旦發現分包人有轉包工程、違法分包和掛靠施工現象，應當立即采取果斷措施，解除分包合同，從源頭上控制實際施工人出現的可能性。

其次，施工總承包企業應當嚴格執行分包人履約擔保制度，筆者分析相關案例發現，分包人之所以不怕施工總承包企業向其追償，是因為很多分包人名下并無資產，不怕施工總承包企業的追償，而建筑行業的準入門檻較低，過一段時間，換一個項目，同一批人又會以另一個施工企業的名義出現。而一旦分包人向施工總承包企業交納了履約保證金或提交了履約保函，忌憚于保證金被扣留，分包人不會肆無忌憚將工程違法分包或轉包。

再次，施工總承包企業選定分包人應避免最低價中標。工程項目施工有其合理的成本，如果分包人的報價明顯低于正常的市場水平，分包人為了轉移風險會選擇將工程轉包或違法分包，而實際施工人拿到的價格根本不能夠含蓋工程項目的施工成本，實際施工人承攬工程是為了追逐利潤，在沒有利潤甚至虧損的情況下，難以保證工程的正常施工，容易出現糾紛，因此施工總承包企業應避免單純以價格作為衡量標準選定分包人。

最后，應嚴格執行《保障農民工工資支付條例》等保障農民工工資支付的相關法律法規。我們可以看到實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張權利司法解釋出臺的背景是為了給解決農民工工資問題提供司法保障，而且最高人民法院也一再強調，承包人在欠付工程款的范圍內承擔連帶責任應僅限于勞務費，因此如果施工總承包企業在施工過程中，能多嚴格執行《保障農民工工資支付條例》，優先支付農民工工資，保證勞務費不拖欠，就不會出現被實際施工人起訴，即使被起訴也不會被判決承擔連帶責任。

總結

實際施工人與分包人有合同關系，且施工總承包企業承擔連帶責任一般與勞務費相關聯，因此要根根防范被實際施工人起訴的法律風險，施工總承包企業應嚴格和規范對分包人的管理，并加強項目管理的過程控制，嚴格執行《保證農工工資工資支付條例》，在施工過程中，將農民工工資落實到位。