指導性案例制度形成中的權力互動機理研究

■徐 靜

伴隨著指導性案例制度的實施，中國司法場域中的案例指導行為如火如荼。制度形成及其影響力發揮的關鍵在于制度形成背后的權力主體及其權力關系，其中權力主體及其分布關系到制度內部的權利義務結構和制度運行的邏輯，而權力關系及其配置則關系著制度的運行機理與效能。從司法判例制度的實際運行情況來看，它受到來自國家、地方與社會三方主體及其力量的影響，這些權力主體及其權力關系不僅影響制度的實施效果，也推動著制度從略帶松散型悄然走向嚴整規范型。

2010年，最高人民法院頒布施行《關于案例指導工作的規定》。十多年來，大量的指導性案例進入中國司法場域。與此同時，地方各級人民法院也效仿最高人民法院的這一做法，大量典型案例紛紛進入地方法院的司法場域，指導地方法院的司法裁判活動。伴隨著指導性或者典型性案例在司法場域中反復實踐，其在裁量基準、司法說理等環節扮演著越來越重要的角色。因為不僅從形式上看，指導性案例是最高人民法院通過遴選并頒布的，要求各級人民法院在審理類似案件時應當予以參照；而且就內容而言，指導性案例往往都是疑難復雜或者新類型案件的裁判。與此同時，就地方法院所頒布的典型案例而言，它不僅面向地方司法場域且體現地方法院的司法立場與裁判導向，表達地方法院的司法行動方向，也是地方法院確保國家法律適用統一性的一種司法努力。這意味著，指導性案例或者典型案例對于案件裁判而言，無論是在保證法律的統一適用上，還是在糾紛的實質性化解上，都發揮著重要的作用。

基于指導性案例的大規模適用以及典型案例在地方司法適用中頻繁發揮指導功能，各級法院法官在司法裁判中運用案例的司法習慣正在悄然形成，在此基礎上，指導性案例制度也在逐步顯現并在當下中國司法制度發展進程中起到越來越重要的作用。盡管這一制度尚處起步階段，但其性質和功能以及未來的走向都需要在我國司法場域中結合權力主體和互動機理深入探討。只有厘清制度形成過程中的主體結構和權力關系，才能夠判斷出制度的形成軌跡及其未來影響力的發揮范圍，而不應把任何一種制度的形成都簡單地看成是一種國家權力的單方面規劃或者社會主體自發性法權需求的唯一性聚集演化。

一、制度形成背后的權力主體及其結構關系

（一）制度形成的國家權力基礎

任何一種國家制度的形成，背后都深刻地反映著國家權力的印記，指導性案例制度亦是如此。就一般意義而言，從制定法轉向制定法與判例法相結合的模式形成的背后，本質上來說是國家權力法治化運行的結果，是國家法治建設的總體需要。［1］(P20)伴隨著法治中國建設的縱深推進，尤其是社會轉型所帶來的對法治需求的日益多元化，使得司法制度需要動員一切制度性資源來滿足社會的法權需求。

1.立法權與司法權的互相關系。伴隨著法治中國建設的推進，國家的立法權與司法權逐步從分工走向合作，權力的功能從分化走向整合。從法律形成與適用的過程來看，由于立法權與司法權是分離的，因而司法者在適用法律的過程中有可能對已存在的法律產生疑惑或者誤解。與此同時，由于立法先天存在滯后性和局限性，一些情況下現有立法已經無法應對社會中產生的各種新類型、疑難型案件，導致司法者無所適從。故在法律適用過程中，往往會出現司法權不受法律制約也即不受制于立法權的情形，必須通過司法解釋填補法律漏洞甚至通過司法裁判在法律空白地域創造新規則的現象。

從司法活動的現實需要來看，糾紛的復雜化超出了法律擬定的范圍，對案件裁判提出了更高的要求。在某種程度上來說，這阻隔了立法與審判的實際聯系，增大了司法調整社會關系的難度。因為從本質上來說，基于“法院不得拒絕裁判”的基本原則，大量的新型糾紛出現在急劇轉型的社會場域，最終都會涌入法院并進入裁判流程。如果因法律漏洞所帶來的、新型糾紛無法在法院這一權力容器中順暢合理的處置，那么社會壓力就會急劇增加，社會結構以及社會秩序就會受到挑戰。因此，通過創設指導性案例，規避因由法律漏洞所帶來的裁判不及時，無疑是制度功能的重要考量。

這一制度設置意味著，法官不僅承擔裁判案件、解決社會糾紛、維護社會安定的任務，而且在一定情況下也需要在審判活動中“創設”法律規則，以彌合立法與法律運行之間的空隙。特別是過去的”權威“已經無法在現有的社會結構中運行，這就出現了立法留白、立法沖突或含義不明的情況，“法官造法”就成為處理新型案件、疑難案件、具有重大社會影響型案件的必然之舉。可見，“法官造法”的權力實際上是從司法權中衍生出來的準“立法權”，此種“立法”也僅僅是司法裁判的副產品。不可否認的是，立法需要通過立項、起草、提案、審議、表決、通過等一系列復雜的程序，而“遲來的正義非正義”，法院通過判例指導制度創設規則顯然不失為一種有效且高效的行為。

2.法律解釋權與案例形成權的關系。如果把視野放得寬一些，那么指導性案例制度形成的背后，也是法律解釋權與判例形成權關系互動的結果。因為從實踐來看，司法解釋盡管從制度設計的初衷來看，具備填補法律漏洞的功能，但客觀地說，它并不能有效地緩解成文法滯后和留白的現狀，當現有的法律在審判實踐中出現應用障礙時，法官必須提供接洽法律與案件事實的方法。另一種具有法律“適用辦法”特征的制度就是案例指導制度。指導性案例對于之后發生的同類案件將產生重要的“規范”作用。與此同時，從指導性案例的形成過程來看，其又是在一種極為審慎的流程中形成的，也正是因為這一過程的審慎性，指導性案例的重要性不斷被附加，案例的指導意義也隨之不斷形成，最終確保這一制度在法院系統內的運行得以有效開展。

這意味著，基于案例的大規模適用所形成的指導性案例制度，從根本上來講是一種回應當下中國司法場域現實需求的制度創新，它旨在拓展法院的制度供給方式與內容，確保社會的法權需求能夠在法院系統的裁判流程中得到有效規范。

（二）制度形成的社會權力基礎

如果把指導性案例制度的形成僅僅看成是權力及其主體互動過程中所形成的，顯然還不足以揭示這一制度形成過程中的復雜邏輯。客觀地說，制度形成的背后，還有來自社會的權力及其主體的法權需求。

1.社會需求所形成的權力基礎。一般來說，案件裁判既是一種解決社會糾紛的司法行為，也是法官對處理法律關系的公開和權威的回答。因此，社會公眾對司法裁判最基礎的要求就體現為“類案同判”，至少是“同案同判”，否則就有違司法權威和司法公正的要求。但從實踐來看，我國目前在一定范圍內還存在著“同案不同判”的現象。從制度規范層面來看，這一現象形成背后的主要原因有：一是法律規則本身不夠完善；抽象、模糊和粗疏的問題引起了法官對于同一規則的多元理解。［2］(P42)二是法官對“同案”的事實認定有所不同，因而適用了不同的法律規則。三是由于司法資源的匱乏或司法體制的問題，法官的自由裁量權在裁判中受限。四是法律規范的普遍意義使得它對于具體案件的裁判，尤其是案件自由裁量權上的管控，缺乏足夠的力量。因此實踐中，往往會出現案件裁判上的差異化格局。

從制度的功能規劃來看，案例制度旨在通過案例適用的示范作用，引導法官在案件裁判過程中形成統一性的裁判結果，確保同案同判。因為遵循先例是司法裁判的一項基礎性原則。它在審判實踐中形成了“同一法院的判決對其以后同類案件的判決具有約束力”“上級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力”的原則。［3］(P48)更重要的是，從案例形成的過程來看，指導性案例制度不僅能夠保障最高法院在案例形成上的主體地位與權威意涵，也能夠確證地方各級法院和社會各界人士對于案例的推薦權。這既是一種司法民主的體現，也反映了社會主體享有制度形成的參與權。這意味著，指導性案例制度的施行，不僅能夠有效地統一法律適用，緩解“同案不同判”的現象，也能夠強化上級法院對下級法院的監督效能，還能夠促進法學研究中的理論知識生產。

2.法律職業共同體的權力需求。從思維方式來看，我國法官在參照指導性案例的司法裁判中，基本遵循的是“先判決案件，再確立規則”的審理思維模式，即對同類型的特殊案件所表現出來的相同要素進行總結歸納，再通過這些要素提煉出一般性的法律規則（這些要素、規則之由指導性案例總結出來）。之后，審理同類型案件的法官就可以運用演繹推理的方式參照規則進行裁判。案例指導制度實際上體現出了法官在裁判類似案件的過程中對“先例”的訴求。

實踐中，案件的相似度并沒有理想中的那么高，尤其是案件事實要素的差異化更加明顯；但是通過對案件事實進行分析歸納，可以提煉出案件的法律關系，從而形成相應的裁判規則。首先，這些“類型化事實”與“類型化規則”可以在很大限度上節約司法資源，提高解紛效率，也能在一定程度上避免因自由裁量權過大引發的審判失誤。具體而言，這也是法官對指導性案例制度的客觀需求，也即法官應用指導性案例的需求。［4］法官在審判活動中不免存在許多自由裁量的空間，這就需要尋找一種來自上級法院的權威性、安全性的審理依據，以妥善地解決糾紛。其次，法官依指導性案例充分說理論證后案的需求。為了實現“勝敗皆服、案結事了”的司法目標，法官需要在裁判文書中進行嚴密且令人信服的說理，這就需要指導性案例的各個裁判要點都能夠為后案提供充分的論據，且法官據此也能邏輯嚴密、條理清晰將前后案合理地聯系起來。最后，參與制作指導性案例的需求。［10］許多基層法院的地方法官活躍在審理裁判案件的第一線，是許多新型、疑難案件的探索者與發現者，但目前我國指導性案例的發布者僅為最高人民法院，基層法院推薦案例又需要“層層上報”，無形中限制了其與指導性案例的參與和聯系。

有學者以北京高院和中院、南京中院和基層法院、鄭州中院和基層法院為調研對象，記錄了近年來法官對案例指導制度的實踐狀況。大部分法官在審理裁判的過程中都有尋找相似判例的習慣，尋找判例的文件包括但不限于《最高人民法院公報》《參閱案例》《民商事審判指導》《人民司法》《刑事審判參考》等。還有法官在大數據系統、法院局域網等網絡或數據庫上尋找相似的判例。參照的判例主要有新類型案件、疑難型案件、自由裁量空間較大的案件。民事方面的案件有：集體土地上的房屋買賣、承攬合同與雇傭合同的認定、經營單位的安全保障義務、套牌汽車買賣、擔保追償權的認定、侵權之訴與合同之訴的合并審理、行使法定解除權的民事賠償責任、利用ATM機詐騙案件中銀行與儲戶的民事責任認定等；刑事方面的案件有：對一起盜竊案件作無罪判決、刑事犯罪中數額和次數等量刑情節的認定等。［10］地方法院的法官在形成內心確信地過程中較為關注判例的說理論證環節。北京法院的調研總結到，“已發布的部分案例說理性不強，不注意總結和歸納適用法律的規律，一定程度上影響了其參考和借鑒價值”［5］(P353-354)。因此，法官也較為關注如何明確地概括裁判規則，如進行典型性、示范性、論證性的說理來進行概括，可以盡量避免因法官提取、理解等主觀行為的差異而錯誤應用了指導性案例的裁判要點。［10］由此可見，地方法院的法官實際上處于審判實踐的第一線，對于指導性案例的需求和運用都是顯而易見的。地方各級人民法院也為指導性案例的制作、收集、上報做出了很多努力。

二、制度形成中權力主體的互動方式

（一）中央與地方的雙重互動

就中央與地方的雙重互動而言，實踐中又可以分為三種類型：

一是最高人民法院/檢察院對判例的主動發現。最高人民法院對于案例指導制度的探索由來已久。自1950年起，最高人民法院就開始了案例的編選工作，以此來總結審判經驗并指導各級法院的審理實踐。1985年起，最高人民法院經審判委員會討論決定在公報上刊登初具司法解釋性質的案例，這些在公報上刊登的案例實際上被各級法院和理論界視為具有指導性意義的案例。1992年，中國應用法學研究所在最高人民法院的支持下設立，負責《人民法院案例選》的編輯工作，并以此為全國各級法院司法裁判提供參考。此后，最高人民法院各審判業務庭基于司法審判業務的實際考量，編輯出版了《刑事審判參考》《刑事審判案例》《行政執法與行政審判》等，為法院系統的業務開展發揮了巨大作用。2010年，伴隨著最高人民法院《關于案例指導工作的規定》的頒布施行，指導性案例制度正式確立。2011年，最高人民法院發布了四個指導性案例。這四個指導性案例分別由兩個刑事、兩個民事的指導性案例構成。［6］(P4)由此，指導性案例制度不僅從形式上已然正式在司法實踐場域出場，而且從內容結構上看也基本確立。可見，案例指導制度的發展不能離開中央司法機關的推動。

二是地方法院、檢察院對判例的逐步謀劃。應當說，在建立指導性案例制度的過程中，地方法院也通過試點工作做出了一些努力，如：2002年，河南省鄭州市中原區人民法院建立了“先例判決制度”，天津市高級人民法院在民商事審判中實行“判例指導制度”；2003年，河南省鄭州市中級人民法院建立“典型案例指導制度”，四川省成都市中級人民法院實行“裁判規則制度”，江蘇省高級人民法院也推出“典型案例指導制度”；2004年，四川省高級人民法院建立“典型案例發布制度”。［7］(P105)

三是最高人民法院、最高人民檢察院與地方法院、檢察院對判例形成的協同合作。理論上看，最高人民法院沒有參與下級法院的審理，卻有權將下級法院審理的案件列為指導性案例。［8］事實上，未來案例指導制度的構建也離不開中央司法機關與地方司法機關的協同合作，以解決該制度在理論和實踐上的困難。根據《關于案例指導工作的規定》，各級人民法院可以向最高人民法院推薦指導性案例，再由最高人民法院經過篩選后確定并發布。這意味著，基于指導性案例的生產主體來看，不同的法院之間盡管最終貢獻的都是具有普遍意義的、全國各法院在司法裁判中需要參照考量的裁判案例，但就知識生產的屬地而言，無疑具有一定的地方性。如果把視野放得寬一些，這種知識產地的地方性與知識功能的普遍性之間的沖突，需要在司法實踐中進一步化解。而在這種化解與調和之中，法院之間，尤其是上下級法院之間所存在的、制度功能上的審級救濟功能，就難以有效發揮作用了。［9］(P11)應當注意的是，因為指導性案例需要經過最高人民法院的選編，被選中的指導性案例實際上可能并非代表作出裁判的法院的立場，而是代表了最高人民法院對該案例的見解。

（二）社會主體的自發運用

1.律師與當事人對判例的運用。盡管制度施行只有短短的十年，但許多當事人對于案例指導制度的認識從較為初步的階段已經上升到應用指導性案例維護自己權益的程度。我國的司法裁判過程也呈現出日益開放的趨勢，許多當事人在論證說理的基礎上也會援引官方發布的指導性案例，充分表達其觀點，以說服法官支持自己的立場。

正當程序下的對話協商增進了指導性案例的影響力和適用率，也符合司法民主的基本規律。除由檢察機關提起公訴的刑事案件，大多數案件的開始都來自于案件當事人訴訟權利的行使，因此當事人的訴權保護應當貫穿訴訟的始終。有學者提議，如有法官在審理后案時，應當參照指導性案例而沒有正當理由不參照，使得審理結果與指導性案例大相徑庭的，應當納入法定的上訴理由，就可以更大程度地保護當事人的訴權。［10］(P44)這樣也就能夠實現當事人因法官對指導性案例應用不善時的自我救濟。

指導性案例制度的發展要求律師為當事人代理與指導性案例相類似的案件時，應當認真履行其職責，在法律意見中提出可以適用的指導性案例，進而維護當事人的訴訟權益，否則當事人就可以通過投訴或者在法律上追究律師的責任。事實上，案例指導制度的發展過程同時也是一個律師行業競爭、適者生存的過程。最高人民法院不斷地發布指導性案例就是要求律師與時俱進地提高自身素質和業務能力。如律師需要熟悉各種新發布的指導性案例的形式、內容、裁判要點，同時也要和自己代理的同類型案件進行承接，更應當提升自己在執業實踐中的判斷能力、推理能力和說服能力，以打動法官支持自己當事人的主張。律師的執業目標就是最大限度地維護當事人的合法權益，通過各種途徑來為其爭取利益，當然不能離開指導性案例這一重要的法律資源。

2.法學研究者對判例制度的知識期待。作為司法裁判的結晶和法官工作的重要成果，判例一直以來就是法學理論研究的重要內容。在指導性案例制度確定之前，許多學者都在爭論是否應當在我國建立判例制度，這一時期域外判例制度一直是一個研究參照的重點。自2010年11月26日最高人民法院正式建立案例指導制度以來，我國學者對于指導性案例制度的研究進入了一個從偏重理論到理論與實證研究并重的階段。

時至今日，我國學者關于判例制度和判例內容的研究取得了較為厚實的理論基礎。這無疑為案例指導制度下一步發展提供了選擇的方向。一是就案例指導制度與司法解釋的關系而言，從目前來看理論上對于二者的定位還是較為模糊，如何對它們進行區分或銜接，發掘案例指導制度的實質意義還需要進一步研究。二是就案例指導制度的產生與發展而言，其從誕生起就具備了濃厚的行政色彩，但并未提出如何“去行政化”的舉措。［11］(P115)三是就中國案例指導制度如何保留中國特色的重要問題。當然，在如何提升判例研究的地位、重新定位判例研究的功能、拓展判例研究的范圍、萃取判例中的司法經驗與理性、把握判例運用的具體時間及趨勢、綜合運用判例研究的方法、強化法學理論界與司法實務界的互動、構建中國判例的法理等問題上，學術界已經形成了一些基本共識。

三、制度形成中的權力互動邏輯

（一）制定法規則供給的不足

1.社會急劇轉型帶來制定法與社會需求之間的斷裂。由于制定法在法律的規范性指引方面具有先天的抽象性和滯后性，僅以立法來應對急速轉型的社會和紛繁復雜的社會糾紛有時不免捉襟見肘。特別是在刑事領域，當立法出現掛一漏萬情形，單純地等待立法推陳出新就難以實現個案公正，甚至影響廣大公民的法治信心。如家喻戶曉的佘祥林案、許霆案、鄧玉嬌案、趙作海案、于歡案、昆山殺人案、白恩培案、唐慧案、吳英案等，無一不是案件在推動法律規范的更新和法律制度的改革。這體現出中國在急速轉型時期，按部就班的立法已經難以滿足日益廣泛的社會需求。如法律條文規定中的“等”字，實際上就屬于立法者的留白；它的存在，意味著法律的實行者可以在未來的社會發展中予以填充。又如法律條文中的“其他情形”的規定，也是為立法留下社會發展所需的法律創制空間。

還有許多情形是因為立法者在立法時難以預見，使得司法者“無法可依”，只能使用自由裁量權，卻使得相似個案的審判結果大相徑庭。以交通肇事案為例，由于《道路交通安全法》《侵權法》的疏漏，目前關于交通肇事案中受害人自身的疾患（實踐中亦有說法為“參與度”）對于其最終所獲賠償額度的影響還屬于空白狀態。因此，各地法院對待“參與度”的問題沒有統一的裁判標準，有的法院予以考慮，有的法院對此不予考慮，裁判結果差別很大。又如婚內強奸也是一個目前法律尚未規定完全的問題。根據《中華人民共和國刑法》第236條，不能判斷在婚姻存續期間以暴力、脅迫或者其他手段強奸妻子是否可以歸入強奸罪，但最高人民法院先后發表了關于白俊峰和王衛明強奸案的處理意見，為婚內強奸的問題提供了規則。［12］(P121)除此之外，還有許多社會需求也與目前的制定法存有一定的格差。比如“親吻權”“生育權”“貞操權”“送葬權”“悼念權”“動物權”等新興權利或利益的訴求出現，也表明社會急劇轉型需要重新界定立法與司法的權力架構和功能。

2.通過司法解釋填補法律漏洞的制度努力仍顯不足。在指導性案例制度出現前，司法解釋一直都是填補立法漏洞、彌補立法過于抽象的關鍵一環，正如凱爾森曾指出：“解釋、規定其意義的重要功能體現于法院所適用的一般規范。”但是司法解釋并非無往不勝的，美國的法學家夏皮羅就認為：“即使是歐洲大陸的法官聲稱他能夠在法典中得出概念、原則和結論，在裁判中他也是通過先前的案例來理解法典中寥寥數字構成的法律規則。”［13］(P190)事實上，司法解釋遠不能彌補法律規范規定不夠清晰的問題，裁判中涉及彼此沖突的法律規范如何選擇的問題，以及現有法律對某案完全空白、必要時需要創制規則來解決糾紛的問題。如近年來由于網絡科技的發展，出現了許多新興網絡主體對于其虛擬財產保護的訴求。這些用于網絡世界的“貨幣”屬于虛擬財產，具有交易形式，應當屬于廣義上的財產權。但立法對此沒有規定，法官也難以預設出完備的司法解釋。由于這類型案件是在大型網游出現之后產生的，法院處理這些案件缺乏經驗，也缺乏相應的規則，據此指導性案例通過其指導功能創制規則的作用就不容忽視。最高人民法院關于何立康、孟動網絡盜竊案認定的裁判理由指出，通過交易方式取得的虛擬財產價值是可衡量的，對這些具有財產屬性的虛擬貨幣應當給予法律保護，至于財產價值確定的難易程度不能成為是否給予法律保護的依據。［12］(P121)該案例為以后相似的以虛擬財產為客體的網絡犯罪案件提供了重要裁判指導。

可見，判例雖然不是司法解釋，但是也具有為制定法拾遺補闕、填補立法漏洞的功能。前文已有所述，司法解釋是“最高人民法院對屬于審判工作中具體應用法律的問題進行解釋”，而非創制規則的解釋。司法解釋對審判中疑難復雜性問題或許具有幫助，對新型案件的出現卻往往束手無策。即便法院可以通過事后出臺司法解釋規定處理某新型案件，但這與制定法的功能無異，也可能存在因為滯后而歪曲司法公正的風險。而指導性案例能夠適時地通過個案的裁判結果向社會大眾傳遞一種來自“官方的意見”，這種“官方意見”與個案的審理結果一起既向案件當事人交付了一份及時、合理的答卷，也為日后法官處理同類型案件提供了解決的辦法。因此，指導性案例的出現對于降低法官的執業風險，維護社會公平正義的法治理念具有重要的作用。

（二）社會主體法權需求日益旺盛

1.新的社會主體不斷涌現。馬克思曾指出，一切歷史沖突都根源于生產力和交往形式之間的矛盾。自狩獵社會、農耕社會、工業社會、信息社會之后，我們或將進入智能社會。在智能社會，由于人工智能技術、大數據技術賦予了機器人或其他智能系統提供公共服務，甚至是參與社會生活的能力，它們通過自我學習和決策，一定意義上具備了“主體性”的地位。［14］(P59)這些人造設備逐漸趨向于主體化，已經不再是純自然意義或物理意義上的無生命個體，此模式深刻地改變了人類的個體行為和宏觀的生存法則。其實在智能社會時代，新的社會主體不僅是交通運營類的智慧系統參與或調節人類生活的存在，還有許多兼具自然屬性和社會屬性的無生命體試圖搶占人類的“國民身份”。比如將人體的重要器官（如大腦、神經系統等）移植給另一位主體，或者將神經元、生物芯片移植到人體使其與人的感知器官和思維器官連通，改變其認知和行動選擇的方式。甚至還有主體提出了與自己的性愛機器人締結婚姻，使其成為自己合法配偶的要求……可見，我們的社會生活正在被人工智能影響甚至是重塑。隨著5G技術的發展，進入物聯網時代后，人們的一言一行都與新的社會主體難舍難分，“冷凍胚胎”“克隆體”“人工大腦”“智能系統”等新社會主體的定位、訴求都急迫地需要法律予以規定。

2.新社會主體的法權需求日益凸顯。隨著大數據時代互聯網技術的發展，網約車是基于信息大數據、信息定位系統等高新技術的發展而產生的新型經濟模式。新型網約車行業的出現，在為人們帶來生活便利的同時，也引發了共享經濟中各個主體的法權需求。這就需要明晰在互聯網操控下網約車行業中各個利益主體的相關訴求，從而增進社會總體的福利。首先，乘客需要通過打車軟件在網約車平臺上發布自己的出行需求信息。其次，網約車司機也需要通過網約車預約平臺接單，提供車載服務來謀取收益。最后，網約車平臺作為一種信息交換的通道，為社會高效利用被閑置的車輛、降低空乘率提供載體，也需要謀取中間的利潤。這些需求在車載服務等法律關系中轉化成了各式各樣的新興權利，如“信息發布權”“信息交換權”“服務求償權”等［15］。除以個體名義提出新的法權需求外，新興社會主體也會以整體行動的方式展現其對于新興權利的要求。比如，隨著手術機器人、護理機器人、陪護機器人的出現，大數據基礎上的智能化公共服務資源需要精準的配置，智能交通設施、衛生防疫系統、行政服務系統也應當回應這些新興主體的客觀需求，以技術的推陳出新實現新興主體的權利需求。

3.新興社會主體法權需求的制度性滿足日益緊迫。以網約車行政法律規制為例，2015年10月10日，交通運輸部等多部門聯合頒布了《關于深化改革推進出租汽車行業健康發展的指導意見》《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》兩個征求意見稿，2016年11月1日《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》正式施行，至此關于網約車是否合法的爭議才剛剛結束，但是關于網約車的準入門檻、責任認定、規制方法還處于熱議中。《關于深化改革進一步推進出租汽車行業健康發展的指導意見》《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》 分別是交通運輸部制定的規范性法律文件和部門規章，雖然網約車行業已被納入國家法律規范性文件的調整范圍內，但網約車的規制思路和方式仍與出租車行業無異。因為我國地域廣闊，各個行政地區的經濟發展不平衡，城市交通狀況和市民的出行狀況存在很大差別，地方政府在《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》授權下，各自出臺了針對其地區的網約車規制辦法。但此因地制宜的立法模式也出現了諸如地方保護和權力尋租的情形。比如，北京、上海地區通過限制網約車司機戶籍的方式將大量外地戶籍的網約車司機排除在外，實際上是濫用行政權力嚴控了網約車的數量；再如，青島將《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》中網約車服務的“高品質、差異化”更改為“高價格、高負擔”，使得消費者難以承受日益高漲的網約車服務費。可見，網約車行政法律規制的完善還有很長的一段路要走，比如在降低市場準入門檻、減少隱形的價格管制、減少嚴苛的數量管制和避免“一刀切”的市場分配份額等方面還需要國家給予制度性的滿足。

從整體趨勢與司法實踐的實際經驗來看，伴隨著世界范圍內英美法系與大陸法系在法官裁判方法與技術上逐步融合的趨勢，目前中國的案例指導制度事實上承擔著指導性案例制度的許多功能。案例指導制度誕生于中國立法權與司法權特殊的國家權力架構之下，由于目前司法體制的限制，案例指導制度既不屬于“司法解釋”，又難以實現“法官造法”，處于一種夾縫求生的尷尬局面。但應當肯定，案例指導制度作為指導性案例制度的雛形，具有深厚的社會需求和國家權力基礎，中央與地方的司法機關也為案例指導制度的發展做出了諸多努力。在未來，隨著互聯網大數據技術的發展，案例指導制度應當通過訴訟主體的自發運用、國家司法機關智慧的匯集以及國家權力機關的支持來發揮更為現實與深刻的影響作用。

我們要認識到，將指導性案例引入法官的審理裁判來彌補成文法的不足，賦予指導性案例以事實上的約束力應當是司法改革的必然趨勢。一方面，中國自古以來的法典傳統制約了判例制度的發展，另一方面，我國法官的裁判技術是傳統的“大前提——小前提——結論”的三段論審理模式，與英美法系的歸納推理審判方式存有較大差別。但應當承認，隨著兩大法系法律文化的趨同，判例/案例在司法實務中的作用愈發不能忽視。第一，成熟的判例/案例制度能夠在很大程度上解決司法裁判不統一的問題，民眾所要求的“同案同判”不再是機會性事件，而是一件可確定、可預測的事情。第二，指導性案例制度能夠快速有效地解決司法實務中的新類型、疑難型、爭議型案件，而不必單一地依靠立法，從而靈活應對社會發展帶來的新變化、新需求。第三，即便指導性案例與司法解釋存有較大差別，司法判例/案例也可以有效地彌補大陸法系中司法解釋的滯后性和抽象性，從個案的解決過程中傳遞隱性的法律規則，通過示范性的經典案例使其具有事實上的拘束力，也為后續法官處理同類案件提供有益的指導。第四，指導性案例制度對于增強法律權威，及時息訟具有重要作用。第五，指導性案例制度對于提升法官的裁判水平，增強法官素質具有諸多益處。在司法實務中，民眾對于法官司法水平的認可往往來自于邏輯嚴密、論證合理、語言通暢的判決書。“遵循先例”就是一種既具有說服力、公信力又高效便捷的方式。

四、結語

客觀地說，我國指導性案例制度的發展還處于起步階段。在制度形成的過程中，國家權力和社會權利，內部需求、外部壓力和知識，都在制度形成過程中發揮著重要作用，它們都是制度形成的推動力。這種制度形成背后的多元權力主體格局提醒我們，要在司法改革中給社會以及市場化留下足夠的發揮余地和空間，使其積極承擔起司法改革的必要責任。唯有如此，才能充分調動國家與社會、政府與市場的積極性，推動司法改革深入且高質量地開展下去。