責任主義視角下確定刑量刑建議的困境與突圍

沙錦瑞 鐘帥 鄭小佩

摘 要：隨著認罪認罰從寬制度的全面推開，確定刑量刑建議成為決定認罪認罰案件辦理成功與否的“最后一公里”。但在司法實務中，確定刑量刑建議制度也存在許多問題，如量刑基礎理論應用不足妨害刑罰公正性、確定刑量刑建議內容失衡妨害刑罰統一性、適用形式化現象嚴重等。為此，建議從責任主義出發重構量刑建議基礎理論應用規則、加強量刑規范化依據的合理性和可操作性、推行更具合理性的量刑步驟、保障量刑建議實質化、提升檢察官量刑能力、轉變控訴權力越界理念、實現量刑合力協作等，進一步提升確定刑量刑建議的適用成效。

關鍵詞：確定刑量刑建議 認罪認罰從寬 責任主義 量刑指引

一、問題的提出

量刑建議是在刑事訴訟中，檢察機關向審判機關就被告人應被判處的刑罰、執行方式等提出有關量刑的具體建議的一種訴訟活動。根據建議判處刑罰的明確程度，一般將量刑建議區分為概括的量刑建議、相對確定的量刑建議和絕對確定的量刑建議，也可以分為確定刑量刑建議和幅度刑量刑建議。目前，最高人民法院發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《意見》）、兩高三部《關于規范量刑程序若干問題的意見》等是最主要的量刑規范化依據。

在認罪認罰從寬制度改革試點之前，檢察機關以提出幅度刑量刑建議為主，較少提出確定刑量刑建議。2018年10月，全國人民代表大會常務委員會修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》，確立了認罪認罰從寬制度。1年后，最高人民法院、最高人民檢察院等聯合發布《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，明確要求檢察機關辦理認罪認罰案件一般應當提出確定刑量刑建議。目前，確定刑量刑建議成為適用認罪認罰從寬制度的重點和難點，也成為決定認罪認罰案件辦理成功與否的“最后一公里”。確定刑量刑建議一經推開，即在司法實務中引起巨大爭議，加之《意見》存在內容粗疏、規則不明確、不合理等問題，確定刑量刑建議制度難以發揮應有的效果。本文力圖發掘確定刑量刑建議的理論根基，深度分析確定刑量刑建議適用的困境所在，重構實體應用理論基礎，結合實踐需要提出具有針對性、系統性的實務應用途徑，以期有益于完滿實現認罪認罰從寬制度的制度期待，切實提升司法公信力，有效化解社會矛盾，促進國家治理能力和治理體系現代化。

二、確定刑量刑建議理論的透視

確定刑量刑建議制度的確立，在理論層面上是以點刑罰理論為依據的，根據點的理論，與責任相適應的刑罰只能是確定的某個特定的刑罰（點），是一種唯一的存在。行為的違法性與行為人的責任決定了刑罰的輕重。違法與有責本身不是一個幅度，而是一個確定的內容。而量刑作為刑罰的核心內容，當然得受刑罰的正當化根據的制約，因而要實現精確量刑必須遵循并合主義的要求，依照量刑規則綜合考量責任刑與預防刑。[1]

目前，主流觀點認為，并合主義是刑罰的正當化根據，即報應刑論與預防刑論共同組成刑罰的正當化根據。與報應刑論、預防刑論相對應的兩組概念分別是行為責任與行為人責任、社會危害性（法益侵害性）與人身危險性（預防必要性），現代刑罰理論認為刑罰的適用不僅需要考慮行為，即不法，也要關注行為人主觀上的非難可能性。即刑罰種類、長短不僅取決于行為的社會危害性，同時也由行為人人身危險性決定。此刑罰觀既符合人們的樸素認知，易為包括犯罪人在內的社會情感所接受，又利于實現罪刑相適應，維護正義理念。量刑理論作為刑罰理論的重要組成部分，自然受刑罰正當化根據的制約。因此，量刑必然需要考量責任刑與預防刑。在刑罰正當化根據中，報應是指責任報應，即犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性。[2]報應刑就是責任刑，是與行為責任相對應的刑罰。基于預防犯罪目的所裁量的刑罰，屬于預防刑。[3]在責任刑與預防刑的關系上，根據責任主義的要求，為了防止過度偏向預防刑，侵犯犯罪人人權，刑罰的程度不能超過責任。因此，預防只能是報應中的預防，責任刑是刑罰的上限。

根據《意見》的規定，既有的量刑過程應當分為三個步驟，即“量刑起點——基準刑——宣告刑”，由于我國存在數量繁多的司法解釋，對于量刑起點的判斷一般不會出現偏差，故量刑的關鍵便在于基準刑中責任刑部分的裁量，因為預防刑只能在責任刑之下的點予以考慮，如果責任刑的裁量出現偏差，即便預防刑的裁量非常精準，最終的宣告刑也難以做到罪刑相適應。而責任刑的判斷除了取決于基本犯罪構成事實外，還取決于責任刑的情節。根據責任主義的觀點，影響責任刑的量刑情節包括兩方面的內容：一是法益侵害的事實;二是表明責任程度的事實。[4]前者指的是增加或者減少法益侵害的犯罪事實，如盜竊金額10萬元的法益侵害性明顯大于盜竊金額5萬元，故意殺人未遂的法益侵害性明顯小于故意殺人既遂;后者則體現在犯罪的非難可能性。根據如今的通說規范責任論，唯有在能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為（具有期待可能性）的，才能夠考慮責任非難。[5]例如對生命的緊急避險中，因為行為人完全不具有期待可能性，我們便不能對其加以非難，此時他便不負有責任。[6]

雖然《意見》在調節基準刑的方法中指出，具有部分量刑情節的，先適用該量刑情節對基準刑進行調節，在此基礎上，再適用其他量刑情節進行調節。看似將責任刑與預防刑情節分離，但《意見》中列舉的優先情節均是刑法總則部分規定的從輕或減輕處罰的法定量刑情節，既沒有區分責任刑與預防刑，也忽略了酌定量刑情節。值得注意的是，雖然學界并未在責任刑下進一步區分法益侵害程度降低所減少的責任刑與非難可能性降低所減少的責任刑，但依本文之見，二者仍然存在一定差異。因為責任必須是對不法的責任，沒有不法就沒有責任，故對行為人進行非難的依據在于其實施了不法行為并造成了法益損害，對行為人的非難不可能超過法益損害的界限。應當在違法責任刑的基礎上，根據行為人可歸責的程度計算責任刑，將二者進行區分，更加能夠實現量刑規范化和精細化。

三、確定刑量刑建議制度面臨的現實問題及原因

經過近幾年認罪認罰從寬制度的推行，我國確定刑量刑建議全面鋪開并取得了一定成果。從全國數據上看，[7]雖然確定刑量刑建議在適用率、采納率以及上訴率等方面都取得了較大成績，但通過研究判例和實踐調研可以發現，確定刑量刑建議在司法實踐中的適用仍存在諸多難題亟待解決。本文采用問卷調查、實地座談的形式，對檢察官、法官、律師和被告人開展調研。其中，收到已經判決的被告人有效問卷114份，檢察辦案人員有效問卷165份，法官有效問卷113份，刑事辯護律師有效問卷134份。具體分析如下：

（一）確定刑量刑建議的內容失衡問題及原因

實踐中，提出確定刑量刑建議的案件出現不同方面和程度的量刑建議失衡，且同類案件確定刑量刑建議內容失衡呈現出逐漸擴大的趨勢。有些案件犯罪類型和性質相同，量刑情節相當，但最終的判決卻因為采納確定刑量刑建議而出現相差較大的情形。究其原因，《意見》《關于規范量刑程序若干問題的意見》等對于確定刑量刑的規定仍存在很大的模糊性，理論基礎也存在缺陷，要依據相關量刑指導意見得出統一的確定刑結果仍較為困難。

現階段檢察機關提出確定刑量刑建議主要依賴于傳統“經驗估堆式”和“與法官溝通式”的量刑方法，雖然各地也嘗試“大數據量刑”“量刑建議表”等各種方法，但因不具備普遍的操作性，并未在全國推廣適用。檢察機關缺少對法定量刑情節減輕或者加重基準刑幅度的明確認識，量刑能力不足，而且有些案件具有數個加重或者減輕的情節，同時又具有酌定的從重或從輕情節，這些情節加大了形成確定刑量刑建議的難度，導致出現不同的確定刑量刑建議，妨害刑罰統一性。

（二）確定刑量刑建議的適用形式化問題及原因

司法實踐中，各省檢察院設計了各項工作機制以促進確定刑量刑建議的適用，并將確定刑量刑建議的適用率和采納率作為檢察官業績考核的依據，但是這些做法卻導致確定刑量刑建議的適用形式化問題。

1.量刑協商不充分。在確定刑量刑建議形成過程中，較大程度上存在控辯雙方量刑協商不充分的問題，主要表現為具結活動形式化特征顯著。檢察機關強勢的主導地位，使釋法說理、量刑協商等更趨于程序化，加之值班律師很少閱卷，難以提供有效的法律幫助，提出確定刑量刑建議成為檢察機關的“表面工作”。對已判刑被告人的調查結果顯示，28.9%的已判刑被告人表示檢察官“只是讓我在具結書上簽字”。

2.片面追求確定刑量刑建議的提出率和采納率。有的檢察人員為應付考核，確保量刑建議被法院采納，選擇先不簽署具結書，等到法院閱完卷有了量刑意見時，再與法院溝通確定量刑建議，最后在判決前或判決當天才簽署認罪認罰具結書。與此同時，一味追求高采納率也導致調整量刑建議被濫用。調研發現，檢察機關提出確定刑量刑建議的案件中，提出調整量刑建議的占相當比例，多在判決宣告前或判決當天調整。因未將調整后采納的量刑建議排除在采納率統計范圍之外，部分檢察院為達到考核目標，利用“二次量刑”的機會調整量刑建議，采取提出量刑建議后在判決之前或判決當日調整的方式達到提高法院采納率的效果，對法院提出的量刑異議不加考慮一律調整，使“二次量刑”成為確定刑量刑建議發揮成效的桎梏。

3.確定刑量刑建議適用缺失有效監督和救濟途徑。剛性監督機制缺位也在一定程度上加重了確定刑量刑建議形成中的形式化問題。調研結果顯示，55.97%的受調查檢察辦案人員提出確定刑量刑建議為檢察官自己把關，只有1.69%的受調查人員表示單位有專門的監督部門審核，其余調查人員表示確定刑量刑建議由部門領導監督把關。在部分案件量較大的基層檢察院，更是存在確定刑量刑建議審核不細致甚至走過場問題，缺乏相應的審核、監督、評查等剛性制約機制。

（三）確定刑量刑建議的業務協同力薄弱問題及原因

1.確定刑量刑建議制度的適用中潛存審判權與公訴權的邊界沖突。法官視野下的審判權包括定罪與量刑。我國刑事訴訟法規定，在認罪認罰案件中，非法定情形，法官應當采納檢察官的量刑建議，該規定意味著檢察官分享了量刑決定權。[8]實踐中，部分法官用微調量刑建議的方式抵觸確定刑量刑建議的推行。有些法官在無明顯量刑不當法定情形下，完全不理會檢察機關的確定刑量刑建議，還是根據以往一貫的經驗進行量刑。究其原因，主要是法官認為確定刑量刑建議侵犯了其刑罰裁量權和法官對檢察官量刑能力的不信任。[9]這種分歧、排斥和沖突，嚴重影響了確定刑量刑建議的采納及其司法實踐的應用功效。

2.確定刑量刑建議的形成機制缺乏配合。一方面，“明顯不當”標準的模糊化，[10]在法院對并無明顯不當的確定刑量刑建議作出微小幅度的改判情形下，檢察機關是否要因此提出抗訴、如何抗訴往往成為難題。如何實現控審有效溝通，建立確定刑量刑建議不被采納的救濟機制也值得深入思考。另一方面，在形成確定刑量刑建議的其他參與主體中，偵查機關參與度不高，值班律師難以出具比較有針對性的辯護意見，法院對認罪認罰具結成果存在一定程度的抵觸和排斥。總之，雖然在頂層設計上已明確了確定刑量刑建議以及認罪認罰從寬的制度要求，但在實踐中，該制度的實施推進卻是檢察院在唱“獨角戲”，未能形成公檢法司的合力。

四、提升確定刑量刑建議適用成效的對策建議

（一）推行更具合理性的量刑步驟

為實現精確量刑，應在違法責任刑的基礎上，根據行為人可歸責的程度計算責任刑，在此基礎上再對傳統的量刑步驟進行修正，以求實現更為準確的量刑，并將影響責任刑的情節細分為影響違法性的情節與影響歸責可能性的情節，進而賦予其在認定過程中不同的順位，在量刑過程中形成“量刑起點——違法責任刑——非難責任刑——宣告刑”的遞進步驟，進一步細化量刑程序，形成“法定刑→量刑起點→責任刑→預防刑→宣告刑”。

依照該量刑方法，應當在確定量刑起點的基礎上，根據影響責任刑的情節計算出行為人應當承擔的責任刑，而后根據影響預防必要性的因素計算出預防刑，從而得出擬宣告刑，最終在此基礎上確定宣告刑。但是由于影響預防刑的因素眾多，極有可以出現擬宣告刑超出責任刑的現象，此時便應當發揮責任主義及并合主義的作用，將最終的宣告刑控制在責任刑范圍之內，以免因預防目的而讓行為人遭受更重的刑罰。如此層層推進，先責任刑后預防刑，不會出現預防必要性高而突破責任刑的情況，有助于保障被告人權益。

（二）強化量刑規范化依據的可操作性

如前所述，《意見》難以為確定刑量刑建議工作提供充分依據與支持。為了保證確定刑量刑建議的準確性和適用的實質性，最高人民檢察院可以和最高人民法院共同總結精確量刑方法，進一步統一量刑標準，完善量刑規范化根據。具體可以在以下幾點進行細化：

1.提高量刑起點的確定性。通過提高量刑起點的確定性來增強量刑建議的可操作性、透明度和可得性，從而為控辯雙方協商提供堅實基礎。對于提出確定刑難度較大的經濟犯罪、共同犯罪、數罪犯罪、疑難重大復雜和新類型犯罪，可以就如何確定量刑起點和基準刑規定較為細致、明確的計算方法和依據。

2.分類細化、量化不同量刑情節的從寬幅度。將調整基準刑的量刑情節區分責任刑與預防刑，對不同從寬幅度對應的情形進行區分，再對量刑建議的從寬幅度進行量化和細化，給出對應刑罰量增減百分比，按照量刑步驟計算量刑方法，從而測算出確定刑量刑建議。

3.制定附條件確定刑量刑建議實施辦法。所謂“附條件量刑建議”，就是在認罪認罰案件中，檢察機關基于可能在提起公訴后出現的退出贓款、賠償損失、和解等影響量刑的新的事實、情節，在提出量刑建議時，將可能出現的事實、情節變化作為附加條件列明在量刑建議書、具結書之中，當這些事實、情節出現時即兌現相應的量刑從寬待遇。但具體如何使用附條件量刑建議還需要從頂層設計層面去把握，如果附條件量刑建議應用不規范會出現“以錢買刑”的亂象，需要對附條件量刑建議的適用范圍、適用條件、適用程序等方面進行具體規定。

（三）提升檢察官精確量刑能力

由于現有的量刑依據、步驟、方法等存在各種弊端，即使法官之間也難以實現一致的量刑，但是通過提高檢察官的量刑能力，可以提升量刑精確度和采納率。

1.借鑒審判機關經驗。可以通過線上線下邀請資深法官授課教學的方式，學習法官量刑經驗、量刑思路和方法，可派駐檢察官、檢察官助理在法院學習體會，也可以采用檢法聯合集中培訓、搭建互助平臺等方式進行學習。

2.推進辦案專業化。量刑是更精細化的法律適用過程，重在實踐經驗積累。落實相對固定辦案組織、人員辦理類案，通過加大案件積累量，諳熟類案量刑規律。可以借鑒重慶實踐經驗成立“快速辦案組”。

3.開發應用智能量刑輔助系統。量刑智能輔助系統可以對大量判決進行數據收集、類案比對、量刑分析、典型案例推送等，為檢察官量刑提供相對準確的參考幅度，能夠快速有效提升量刑建議的精確度。例如，廣州市南沙區人民檢察院將量刑計算與大數據、云計算等現代科技相融合，研發出智能量刑輔助系統。

（四）推進量刑建議實質化

1.加強認罪認罰案件量刑協商的實質化。一是對于認罪認罰案件可以探索專門的證據開示制度。[11]證據開示的主體是檢察機關，可以通過制作證據清單尤其是量刑證據清單的方式，在具結環節向辯護人、值班律師以及被追訴人開示，展示指控犯罪的定罪與量刑的主要證據。二是落實律師閱卷權、會見權等，細化權利行使的程序性規范，促進值班律師開展具有實質意義的法律幫助。三是明晰并展示量刑建議形成的過程和理由，即在量刑建議書中明確增加確定刑量刑建議的計算理由和依據，具體包括量刑計算的過程，如量刑起點、量刑情節調節比例、量刑建議的計算公式等，有量刑計算表的可以將該表作為附件隨案移送。

2.完善確定刑量刑建議激勵與制約機制。一是應區分不同案件類型制定考核標準，并循序漸進實施。對于確定刑量刑建議的考核，在適用率上可以先考核主刑提出確定刑、再逐步考核附加刑適用確定刑等，考核不排名，同時應允許一定的容錯率。二是強化內部監督制約機制。建立量刑建議臺賬，定期分析同類案件量刑建議的統一性和平衡程度。三是通過升級“檢察機關統一業務應用系統”，嵌入量刑大數據輔助系統，根據檢察官錄入的基準事實和量刑情節，由系統自動比對一類案件的量刑和判決，對偏離正常范圍的量刑建議預警提示，要求檢察官修正量刑建議或作出說明，以起到監督作用。

3.加強對確定刑量刑建議規范性的審查。在審查案件全部證據材料時，注意甄別真誠認罪悔罪和虛假認罪認罰，對有供述反復、不認罪、情緒抵觸、認知能力差、精神狀態不佳的犯罪嫌疑人、被告人要增加審查的次數、訊問的針對性。可以設置專門的督查人員再次審查機制，確保認罪悔罪的自愿和合法。

（五）搭建公檢法司精準量刑協作平臺

確定刑量刑建議的實施和運用目前主要依靠檢察機關推動。為促使各方形成合力，避免檢察機關唱“獨角戲”的現象，共同實現確定刑量刑建議的制度期待，應加強溝通，統一思想認識。建議公檢法司聯合制定量刑工作中加強配合的指導意見，建立確定刑量刑建議系統工程。可以通過建立網上社會評估調查系統、考核值班律師參與度等方式來實現系統合作，實現確定刑量刑建議的多贏共贏。