我國企業合規第三方監管實證探析

談倩　李軻

摘 要：檢察機關在開展企業合規改革試點工作時使用第三方監管機制，契合檢察官客觀公正立場，體現了程序正義，也符合企業現實需要。第三方監管在實踐中呈現為檢察機關聯合行政機關監管模式、獨立監控人或者合規監督員模式，以及第三方監管人+企業合規監督管理委員會模式。為建設好、使用好第三方監管機制，檢察機關應在明確第三方監管人的程序定位、工作原則及其與相關主體關系的基礎上，在多個刑事訴訟階段開展企業合規工作;明確第三方監管人的選任及管理方式、費用支付方式，并確立可量化和差異化的企業合規管理情況審查標準;改良單位意志因素，并給予涉案企業相應激勵。

關鍵詞：企業合規 第三方監管機制 企業合規監督管理委員會

一、使用第三方監管機制的正當性及必要性分析

推動構建企業合規制度是檢察機關以檢察履職助力法治化營商環境建設，參與社會治理的重要方式。2020年，最高人民檢察院（以下簡稱“最高檢”）啟動涉案違法犯罪依法不捕、不訴、不判處實刑的企業合規監管試點工作，在全國確定了6個基層檢察院作為試點單位。[1]將刑事司法的理念及處遇機制引入企業合規中，幫助企業消除刑事犯罪風險，是檢察機關推進司法改革又一新的著力點。

在企業合規改革試點工作中，檢察機關對于符合一定條件的企業犯罪案件，通過事先或事后設立一定的考察期限，督促企業建立健全合規管理體系，經考察合格后，對涉嫌犯罪企業、犯罪嫌疑人作出不起訴、從寬量刑等寬緩處理。最高檢張軍檢察長在企業合規試點工作座談會上指出，“企業的合規承諾想要落實落地，就必須建設好、使用好第三方監管機制”[2]。對于檢察機關而言，在企業合規改革試點中使用第三方監管機制，具有正當性和必要性，也有很強的現實意義。

首先，使用第三方監管機制契合檢察官客觀公正立場。2019年修訂的檢察官法規定，檢察官具有客觀公正立場。“堅持客觀公正立場，‘重在提升能力，全體檢察官必須踐行公平正義要求，不斷提高客觀公正辦案能力，追求最佳辦案質量、效率、效果。”[3]檢察官除了全面收集證據外，還應對證據中立審查，給予被追訴方訴訟關照，保障其合法權益。在企業合規改革試點中，檢察官在作出起訴或不起訴決定前，須將企業合規建設情況作為評價依據，有利于檢察官正確充分行使不起訴裁量權，而將第三方監管機制引入企業合規中，則能夠擴充專業力量，對企業合規建設情況進行專業評價，避免檢察官簡單將案件一訴了之或不訴了之。

其次，使用第三方監管機制能夠體現程序正義。德國當代哲學家尼科拉斯·盧曼在他的《通過程序的正統化》一書中指出，“通過程序獲得合理性，無需尋求實體解釋、結果即可被接受為正確”。[4]程序正義的理念源自英美法系的正當程序，其強調的是過程的公開、裁決者的中立、獲得結果的及時有效。檢察機關在開展企業合規改革試點工作中使用第三方監管機制，在一定程度上避免了檢察機關既當“裁判員”，又當“運動員”問題的出現。同時，也能夠拓寬公眾參與司法的渠道，更能體現企業合規試點工作的價值。

最后，使用第三方監管機制符合企業現實需要。要做好涉嫌犯罪企業的合規管理工作，需要檢察機關、涉罪企業等共同發力。檢察機關因人員和專業的局限性，在實踐中難以單獨對公司經營管理中所涉及的合規風險問題作出專業評價。企業涉嫌犯罪后，刑事上的從寬能夠激發其整改動力，促使其在污染防治、環境應急監控、安全生產、資源利用、稅收繳納、財務管理、合規文化塑造等方面加強制度建設。但是如何進行內外部的風險防控和消除犯罪的不良影響，使企業真正將合規承諾變成現實，杜絕“紙面合規”，就需要引入專業力量，即第三方監管。如審計、會計等方面的專業機構或者人員，不僅熟悉企業的經營、運作規律，了解企業的真實需求，而且能夠精準掌握企業運營的內外部風險，真正符合企業現實需要。

二、第三方監管的實踐模式

在各地企業合規改革試點工作中，第三方監管也呈現出不同的模式。在不同模式下，檢察機關的參與程度、角色定位、所起作用等也各不相同。

（一）檢察機關聯合行政機關監管模式

此種模式包括兩種具體操作方式，一種以寧波市人民檢察院（以下簡稱“寧波市院”）為代表，由檢察機關委托行政機關對涉罪企業開展合規監督工作;一種以遼寧省人民檢察院（以下簡稱“遼寧省院”）為代表，由檢察機關會同行政機關一同開展企業合規監督工作。

2020年9月，寧波市院出臺《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》，在合規考察中引入行政監管手段，將考察期間對涉罪企業合規建設情況的考察主要交由相關行政主管部門負責。[5]該種模式最大特點在于實現了行政執法與刑事司法的銜接，但同時也有學者提出“建議把司法局納入進來，由其建立人才庫”“對于合規建設評審可以考慮由行政主管部門、檢察機關、第三方評估機構等組成評估小組”等完善建議。[6]由此可知，部分學者認為單純依靠行政機關、檢察機關開展監督工作顯然后勁不足，主張建立“檢察機關-行政機關-第三方監管人”三角架構。

從遼寧省院試點情況來看，其在2020年12月與省市場監管局、省生態環境廳、省自然資源廳、省稅務局、沈陽海關、大連海關等9家單位聯合出臺《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》，明確檢察機關對涉民企犯罪擬作不起訴處理的，要會同行政主管機關督促企業加強內控機制建設，在考察期內經檢察機關、行政機關評估，并經公開聽證，達到合規要求的，檢察機關再作出不起訴決定。[7]該考察制度細化了行政監管的責任和范圍，并在省級層面清除了開展企業合規監管工作的障礙，解決了部分地方檢察機關擁有管轄權但本地行政機關沒有管轄權的案件如何對企業進行合規監管的問題。

在該模式下，行政機關作為第三方力量參與到企業合規監管工作中，為檢察機關作出最終決定提供參考。但是，該模式未解決行政機關與企業之間的關系問題，而且行政機關既是監督機關，也是執法機關，也面臨角色轉變和工作銜接的問題。

（二）獨立監控人或者合規監督員模式

2020年8月，深圳市寶安區司法局印發《關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定（試行）》（以下簡稱《刑事合規獨立監控人選任管理規定》），將刑事合規獨立監控人定義為“受犯罪嫌疑企業委托，對企業刑事合規情況進行調查、規劃、監督的律師事務所”。

《刑事合規獨立監控人選任管理規定》具體包括三個方面的內容。第一，關于選任的條件。在選任時，主要考察律師事務所的執業形象，成立年限，執業資質及相關從業經驗，有無處罰、處分記錄，與案件有無利害關系等。被確定為獨立監控人的，應向寶安區人民檢察院（以下簡稱“寶安區院”）出具保證書。第二，關于獨立監控人的主要職責。獨立監控人主要負責合規調查，協助制定合規計劃，監督合規計劃的執行并向寶安區院出具階段性書面監控報告。第三，關于獨立監控人的管理、懲戒。獨立監控人由寶安區司法局與寶安區院共同進行考核，對于有無違法違規情形，由兩機關共同調查核實。

此外，有些地方也將獨立監控人稱為“合規監督員”，如福建泉州洛江區人民檢察院（以下簡稱“洛江區院”）、浙江寧波岱山縣人民檢察院（以下簡稱“岱山縣院”），但在具體選任方式及管理上仍有所區別。如洛江區院自行向社會公開聘任“涉企案件合規監督員”，并于2021年2月公示了12名人員，其中包括律師、會計師、稅務師等。[8]而岱山縣院則是將“合規監督員”區分為專業合規監督員和普通合規監督員，并規定專業合規監督員應從律師事務所、會計師事務所、稅務師事務所等中選任，涉案企業有權推薦專業合規監督員;普通合規監督員則由岱山縣院與縣工商聯（商會）、司法局、各鄉鎮等協商在從事公務人員中確定。[9]

鑒于企業合規管理體系龐雜，且極具專業性，上述模式仍然未能解決如下問題：企業就合規計劃事項、評估結論與獨立監控人發生爭議時如何進行救濟;如何確保獨立監控人出具的監控報告客觀真實有效;如何對企業履行合規計劃情況進行實質驗收;如何防范檢察官在根據考察評估報告作出不起訴決定環節的廉政風險等。

（三）第三方監管人+企業合規監督管理委員會模式

此種模式以上海市金山區人民檢察院（以下簡稱“金山區院”）為代表，稱為“金山模式”。根據該模式，企業合規第三方監管機制的主體應包括第三方監管人和企業合規監督管理委員會（以下簡稱“監管委員會”）。第三方監管人即在刑事訴訟程序中受企業委托或者檢察機關指派，對涉案企業的合規工作進行調查、規劃、監督、咨詢的律師事務所、會計師事務所、審計事務所等專業化的機構或者人員。監管委員會則包括有關行政執法單位、工商聯等。

在“金山模式”下，第三方監管人負責對企業合規計劃落實情況進行監督、指導。在實踐中，金山區院通過建立標準化規范化工作流程，確保第三方監管人依法履行職責。[10]此外，金山區院聯合行政機關設立監管委員會，防范化解企業合規工作中可能出現的風險，并對第三方監管人的工作進行指導、監督。第三方監管人注重微觀的把控和監督，而監管委員會則負責宏觀的指導、監督、爭議解決。

監管委員會的設立具有三個方面的特點與作用。第一，促使第三方監管人更好履職。監管委員會設立后，可以為第三方監管人開展工作提供咨詢、指導，對第三方監管人按期出具的監管報告進行審核，更好督促第三方監管人正確履職。第二，保障涉嫌犯罪企業的合法權益。監管委員會可以對第三方監管人在工作中實施的違法違規以及侵害企業合法權益等行為進行調查，并作出處理，使第三方監管人承擔包括喪失監管資格在內的相應后果。第三，更好發揮行政機關作用。行政機關作為監管委員會成員，能夠對第三方監管人出具的監督考察報告發表“彈劾性”意見，并將在考察期結束后對企業整改情況作出評估，反饋至檢察機關，同時也可以參與檢察機關不起訴公開聽證程序并發表意見。

需要注意的是，該模式中的監管委員會雖然由檢察機關牽頭成立，但其與第三方監管并不矛盾。檢察機關主要負責日常事務性管理和溝通聯絡、組織工作，而合規計劃內容的考察、整改情況的評估、爭議的解決及問題的處理等工作，則由稅務部門、市場監管部門、生態環境部門、工商聯等其他相關第三方成員單位負責。具體表現為：第三方成員單位可以對第三方監管人的工作進行指導、監督;對第三方監管人提交的監督考察報告提出評估驗收意見，并向檢察機關反饋;根據案件情況設立監管專員或小組調查核實有關問題，解決爭議。

綜上，筆者認為，“金山模式”較好地解決了涉罪企業權益保障、企業合規實質驗收等問題，在實踐中具有極強的可操作性，能夠確保企業合規管理落實到位。

三、第三方監管人的邏輯構造

結合以上三種實踐模式，筆者認為，在開展企業合規改革試點工作時，檢察機關應明確第三方監管人的邏輯構造，為更好發揮第三方監管機制作用奠定基礎。

（一）第三方監管人的職責與作用

從參與主體角度來看，企業合規管理參與方至少應當包含涉罪企業、檢察機關、第三方監管人等。如前所述，盡管在各個模式下第三方監管人選任范圍、履職方式、選任條件等各有差異，但第三方監管人都應當具備兩方面的職責：一是監督職責;二是服務咨詢職責。第三方監管人的設立旨在幫助涉罪企業開展合規管理，監控、保障合規計劃切實履行到位，督促企業按期完成合規任務。第三方監管人既是合規計劃的實際參與者，也要對合規計劃的履行情況進行考察，其作為專業力量協助企業開展合規管理，彌補企業自身的短板，同時也要按期向檢察機關或者監管委員會如實、客觀報告合規進程。

（二）第三方監管人的工作原則

筆者認為，第三方監管人開展工作應當堅持三個原則。一是勤勉原則。第三方監管人的工作內容主要包括監督企業合規計劃的執行，對企業履職情況、合規建設情況出具書面監管報告等。二是獨立原則。第三方監管人雖然可以為企業提供服務、幫助，但其與企業自身聘請的律師并不能等同，其并不是企業利益的“代言人”，倘若失去獨立性，則第三方監管人所出具的監管報告就不具有參考性，此外，其對于企業經營中的違法違規問題有向檢察機關通報的義務。三是保密原則。企業在運營過程中，任何負面信息的流出都可能將企業置于巨大風險之中，企業涉刑事處理的相關信息尤其如此，因此，第三方監管人應恪守保密原則，不得隨意泄露案件信息，對于企業內部的商業秘密等也應予以保護。

（三）第三方監管人與相關主體的關系

1.與檢察機關的關系

筆者認為，檢察機關雖然擔負著刑事訴訟主導責任，但是在企業合規改革試點工作中，檢察機關是監督者、主導者，不是主辦者，不應“大包大攬”，不能過度參與、干涉企業的經營、整改活動。第三方監管人雖然受檢察機關委托或指派，但其具有獨立性，負有向檢察機關報告工作情況的義務。此外，檢察機關需依托第三方監管人合理把控合規工作進程，在必要時可以按照規定相應延長或縮短考察期限。

2.與行業組織的關系

從試點情況來看，第三方監管人一般是由專業化的組織機構或人員來擔任，比如由律師事務所、會計師事務所、審計事務所以及具有專業職稱的人員等。對于第三方監管人的日常管理，應由檢察機關和主管部門或者行業組織建立協作機制，對第三方監管人的選任、培訓、考核、監督、管理等加以規定，并由行業組織負責具體實施、推進等。

四、相關完善建議

就試點情況來看，要想建設好、使用好第三方監管機制，需從多個維度進行統籌安排。

（一）在多個刑事訴訟階段開展企業合規管理工作

當下檢察機關主要在審查起訴階段開展企業合規改革試點工作，筆者認為，可以借鑒認罪認罰從寬制度適用于刑事訴訟全流程的相關規定，在介入偵查引導取證、審查逮捕階段也可開展企業合規工作。

1.介入偵查引導取證階段

對處于偵查階段的企業涉嫌犯罪案件，建議檢察機關與偵查機關構建協作機制，對于符合條件的企業犯罪案件，偵查機關應在立案偵查后告知檢察機關，檢察機關以介入偵查的方式，了解案件情況，經初步評估可以開展合規工作的，及時告知企業負責人等盡快做好退贓、彌補損失、補繳稅款、修復環境等工作，做好企業合規建設，為后續第三方監管考察工作的開展做好準備。

2.審查逮捕階段

在審查逮捕階段，建議檢察機關要求涉案企業提交相關材料，對企業合規狀況初步評估審查，或通過制發檢察建議等方式來實現企業先行自行整改的目的。審查逮捕階段制發檢察建議的優勢就在于能夠為涉案企業建立和完善合規計劃預留較長的訴訟周期，也可以將涉案企業采納合規檢察建議的情況作為后續是否啟動羈押必要性審查等的依據。[11]

（二）細化第三方監管人相關規定

1.完善第三方監管人的選任及管理方式

如前所述，雖然目前第三方監管人區分為“機構”和“個人”兩種類型。但無論哪種類型，大多由基層檢察院來進行選任，這種試點模式必然由于地區資源的不均導致第三方監管人選任范圍過于狹窄，從金山區院、寶安區院試點來看，其均是將本區符合條件的律師事務所選任為第三方監管人。

筆者認為，試點中后期應當從三個方面重點推進。首先，建立第三方監管人名錄庫。各地市級檢察院應當統籌本地第三方監管人的選任、管理及使用，并逐步在省級層面推動建立第三方監管人名錄庫，由省級檢察機關與司法行政機關、行業組織等會簽文件，打通異地監督考察的壁壘，并實行隨機指定，甚至是聘請異地第三方監管人的方式開展監督工作，如此更能確保第三方監管人的獨立性。其次，應當將專業化的組織或機構確定為第三方監管人，檢察機關與組織機構簽訂委托協議書，由其指派具體監管人員，如此有利于加強對具體履職人員的監督、管理。從長遠來看，建議在國家層面對合規監管員實行專業化的資質考核，實現有關人員持證上崗，便于審核及管理。最后，建立對第三方監管人的科學評價體系。除了與行政主管部門一同進行日常及年度考核外，檢察機關還應建立“一案一評價”制度，由檢察機關根據企業反饋意見、第三方監管成效、監管委員會意見等建立檔案卡，對監管員履職作出評價，并作為其年終考核依據。

2.明確監管費用支付方式

關于監管費用的問題，應當從兩個層面予以解決。其一，明確費用來源。即費用是企業自身支付還是檢察機關支付，或者由國家財政支出。從目前試點情況來看，多數地方監管費用均是由企業自行支付，少數地方由政府財政支出。即使從美國合規實踐來看，監管費用也是由企業自行支付。這種做法的理論依據在于將企業的合規計劃支出視作是對企業的先行制裁和懲罰。[12]筆者認為，試點期間可以由檢察機關與主管部門協商確定符合本地實際的合理費用標準，原則上應當由企業自行支付，但是可以根據企業自身規模等情況制定差異化的收費標準。其二，明確費用支付的具體方式。筆者認為，企業合規監督考察是一個循序漸進的過程，那么費用也應分階段分批次支付。大致可以分為監管考察啟動、中期考核、結項評估三個階段，分別由企業按照一定的比例予以支付（分別為總費用的30%、50%、20%），這也與第三方監管人按階段提交報告相對應。

3.確立可量化、差異化審查標準

為使企業合規第三方監管機制真正取得實效，建議改變以往的形式審查、書面審查模式，確立明確、可量化、差異化的審查標準。2019年，美國司法部頒布的《公司合規程序評估》規定了檢察官對企業評估的要點，包括“公司的合規程序是否設計合理”“該程序是否得到誠實和充分地應用”“公司的合規程序是否在實踐中發揮作用”三個方面。[13]上述標準既有靜態的評價，也有動態的考量，側重考察合規計劃執行的實效性，可以為我們所借鑒。

筆者認為，應當重點針對企業涉及的刑事風險情況制定差異化的合規計劃審查標準，注重不同規模企業、不同涉案罪名、不同經營領域的分類審查。合規整改計劃應包含必選要素和可選要素，主要應包含風險評估機制，企業內部培訓及文化機制，調查及問責、懲戒機制，管理層承諾，第三方專業人員的參與等。此外，建議第三方監管人在出具評估報告時應為企業整改情況設定評定檔次，比如分為優（企業整改到位且富有成效）、良（企業整改到位）、合格（企業基本整改到位尚需完善）、不合格（企業尚未整改到位需延長、撤銷監督考察或存在違法違規情形）等4個等次。

（三）改良單位意志因素并給予涉案企業相應激勵

從入罪、出罪的角度來看，建議將企業合規管理作為企業犯罪主觀意志的考量因素，甚至可以作為阻卻其犯罪意志成立的因素。

從程序分流角度來看，檢察機關應當發揮審前主導責任，依托不起訴制度和認罪認罰從寬制度，利用好不起訴裁量權以及量刑裁量權，給予涉案企業合規管理“雙重激勵”。在試點期間，結合不起訴裁量權，將企業合規管理作為不起訴裁量依據;結合量刑裁量權，將企業合規管理作為認罪認罰考量因素，并逐步推動法院采納企業合規管理作為酌定量刑情節。