販賣復方曲馬多片行為的定性

諸夢鶯 李曉雯 趙曉煒

一、基本案情

秦某等20名犯罪嫌疑人于2019年1月至2020年6月期間，以牟利為目的，在明知販賣的藥品復方曲馬多片（國藥準字H22025465）含有國家管制的精神藥品成分曲馬多的情況下，仍從網絡渠道購入復方曲馬多片，通過快遞郵寄或現場交付的形式，多次大量販賣給濫用復方曲馬多片的吸毒人員，共計販賣復方曲馬多片7.6萬余粒，公安機關偵查完畢后，以上述犯罪嫌疑人涉嫌販賣毒品罪移送江蘇省J市人民檢察院審查起訴。

二、分歧意見

本案在審查起訴過程中形成了三種意見：

第一種意見認為，復方曲馬多片屬于毒品范疇。曲馬多屬于國家管制的精神藥品，扣押的復方曲馬多片中均檢出曲馬多成分，且《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中規定了販賣毒品曲馬多數量大、數量較大的認定標準，司法解釋并沒有對曲馬多的單方制劑、復方制劑做區分，實踐中也并沒有純度100%的毒品，均摻雜了其它物質，作為曲馬多復方制劑的復方曲馬多片與常見的曲馬多單方制劑就成分曲馬多含量來看，并無本質的區別，販賣復方曲馬多片等同于販賣曲馬多，故檢察機關應當對上述犯罪嫌疑人以涉嫌販賣毒品罪提起公訴。

第二種意見認為，復方曲馬多片不屬于毒品范疇。其理由為曲馬多位列《精神藥品品種目錄》（以下簡稱《目錄》）第二類第79項，且下注第1項特別明確“上述品種包括其可能存在的鹽和單方制劑（除非另有規定）”，第2項注明“上述品種包括其可能存在的異構體、酯及醚（除非另有規定）”，《目錄》并沒有將曲馬多的復方制劑收納在內，故作為曲馬多復方制劑之一的復方曲馬多片不屬于毒品范疇，法無明文規定不為罪，故檢察機關應當對上述犯罪嫌疑人作絕對不起訴處理。

第三種意見認為，復方曲馬多片屬于毒品范疇，但完全不贊同第一種意見的認定思路，而認為應當吸納第二種意見的部分內容，嚴格對照《目錄》中已列管的曲馬多單方制劑，比較兩者的有效成分、服用后產生的效果，得出服用復方曲馬多片與服用已列管的曲馬多單方制劑產生的效果相同的結論，由此認定復方曲馬多為毒品，上述犯罪嫌疑人販賣復方曲馬多片的行為嚴重侵害社會管理秩序，造成的社會危害性較大，應當對其以涉嫌販賣毒品罪提起公訴。

三、評析意見

上述分歧意見中，筆者贊同第三種意見，主要理由如下：

（一）相關司法解釋宜作為量刑依據，不宜作為入罪依據

關于第一種意見的入罪邏輯是否自洽，筆者用該入罪邏輯試對選取的國家管制的精神藥品咖啡因進行驗證。咖啡因位列《目錄》第二類第69項，司法解釋也早已對販賣咖啡因的量刑規定了具體標準，通過查詢國家藥品監督管理局官方網站得知，含有咖啡因并獲得國家批文的咖啡因制劑有1000余種（含咖啡因原料藥），除咖啡因原料藥外均為咖啡因復方制劑，常見的去痛片每片含咖啡因50mg，復方乙酰水楊酸片每片含咖啡因35mg。[1]然而需要注意的是，咖啡因在日常的許多食品飲料中也被廣泛添加，如特濃咖啡、某些功能飲料中，每份飲品咖啡因含量在200mg以上，其余調制咖啡、奶茶、巧克力中的咖啡因含量也并不低。按照上述入罪邏輯，上述藥品食品中均含有國家管制的精神藥品咖啡因，并且具體數量也可以按需要計算得出，那么由此將咖啡因復方制劑甚至食品咖啡、功能飲料、奶茶販賣給“癮君子”的行為也應當以販賣毒品罪論處，這顯然是超出了人民群眾的日常認知，同樣的邏輯推導出了完全相反甚至有些荒謬的結論，因此不能因司法解釋對國家管制的精神藥品作出了具體量刑的指導就將司法解釋作為入罪依據。當已經確定要對販賣對應復方制劑的行為以販賣毒品罪予以處罰時的，司法解釋相關內容可作為量刑的依據。

（二）復方曲馬多片與已列管的曲馬多單方制劑產生的效果相同

首先，曲馬多存在已經列管的單方制劑。國家藥品監督管理局公布了列管的多款曲馬多單方制劑（原料藥除外[2]，以下同），而關于咖啡因，國家藥品監督管理局未公布列管的咖啡因單方制劑，咖啡因復方制劑無法找到與其可以進行比照的咖啡因單方制劑，故目前所有的咖啡因復方制劑均無法認定為毒品。

其次，復方曲馬多片發揮主要作用的成分為國家管制的精神藥品曲馬多。根據《藥品命名原則》第19條第1款規定，復方制劑可以主藥命名，前面加“復方”二字，如CompoundIodine Solution復方碘溶液。故可由此推斷藥品復方曲馬多片中發揮主要作用的成分為曲馬多，江蘇省J市人民檢察院邀請的藥理學專家們也出具了專家意見，同樣認為復方曲馬多片中發揮主要作用的成分為曲馬多。

最后，復方曲馬多片中的其它有效成分不影響主要成分曲馬多的效用。江蘇省J市人民檢察院邀請的藥理學專家們對復方曲馬多片中的另一有效成分安洛小皮傘菌提取物進行了釋明，即其系中成藥，起輔助鎮痛作用，與主要成分曲馬多系物理合成，不影響主要成分曲馬多的效用。江蘇省J市人民檢察院經審查后，認為服用復方曲馬多片與服用已列管的曲馬多單方制劑產生的效果相同，進而認定復方曲馬多片為毒品。

（三）大量販賣復方曲馬多片行為嚴重侵害社會管理秩序，造成的社會危害性較大，應予以刑事打擊

該案中的吸毒人員為追求精神刺激將復方曲馬多片作為冰毒、海洛因等傳統毒品的替代品服用，而販毒人員從藥房、醫藥銷售公司購入復方曲馬多片后在各類網絡交流平臺大肆販賣，吸毒人員下單后，由販毒人員對復方曲馬多片進行簡單偽裝后寄遞至吸毒人員處，嚴重侵害了國家對管制藥品的生產、銷售、運輸的管理秩序。同時上述人員販賣復方曲馬多片的行為引發了大量衍生違法犯罪行為，如醫藥銷售公司業務員因違規銷售大量復方曲馬多片，被以非法經營行為追究相應責任。而在個體診所、藥房坐診的醫師也因非法提供精神藥品行為被追究相應責任，吸毒人員中也多有走上以販養吸違法犯罪之路，造成的社會危害性較大。

綜上，本案中犯罪嫌疑人秦某等人所販賣的復方曲馬多片應當認定為毒品，且販賣復方曲馬多片的行為嚴重侵害社會管理秩序，同時具有較大的社會危害性，應當以販賣毒品罪追究上述人員的刑事責任。