從摩根大通案看美國《公司合規計劃評估》新近發展

莫麗華

判斷合規計劃有效性并不存在剛性公式，企業的規模、行業、地域分布、監管環境以及公司運營的內外部因素，都可能對合規計劃產生影響。[1]因此美國司法部（以下簡稱DOJ）發布了《公司合規計劃評估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs，以下簡稱《評估》），指引聯邦檢察官審查企業合規計劃的有效性。企業合規在DOJ和摩根大通公司簽訂的暫緩起訴協議里占據了不小的篇幅，反映出《評估》發展動態。[2]

一、摩根大通認罰近10億美元始末

2008年至2016年，摩根大通通過交易商下達成千上萬筆買賣黃金、白銀、鉑金、鈀、美國國債和美國國債期貨合約，卻在執行前取消訂單。摩根大通通過“幌騙”（spoofer）行為，即利用欺詐性訂單，交易員故意發送虛假供求信號，引誘其他市場參與者進行交易，違反了電匯欺詐的有關規定。涉案人員包括摩根大通位于紐約、倫敦和新加坡的眾多交易員和銷售人員。[3]美國時間2020年9月29日，摩根大通與DOJ欺詐司和康涅狄格州地方檢察官辦公室簽訂了暫緩起訴協議。摩根大通承認操縱與貴金屬及美國國債有關的期貨操作交易，并認罰約9.2億美元，包括約4.36億美元的民事罰款、1.72余億美元的刑事罰金和3.11余億美元的市場參與者賠償金。作為暫緩起訴協議的一部分，摩根大通及其子公司承諾，在必要和適當的環節加強公司合規，并向政府報告其改進后的補救措施和實施情況。

摩根大通簽署的暫緩起訴協議附件C為涉案公司的合規計劃。該合規計劃由“對合規的遵守”“政策與程序”“定期風險審查”“適當的監管和獨立性”“培訓和指引”“內部報告和調查”“執法與紀律”“并購”“監控、測試和整治措施”等部分組成，具體措施包括暫停或終止參與犯罪的個人任職，雇傭數百名合規官，改進企業反欺詐和反操縱的培訓以及政策，修改貿易和電子通訊監控程序，完善工具和流程以強化對交易者的監督，對員工的晉升和薪酬決策過程中要考慮他們對合規的遵守情況等等。[4]該些企業合規措施旨在滿足DOJ于2020年新修訂的《評估》要求，回應檢察官對合規有效性的判斷。

二、《評估》的發展沿革

（一）《評估》的出臺背景

“安然公司案”曝光于2001年10月，因安然公司高管團隊利用會計規范上的漏洞和低劣的會計報告等掩蓋公司合同與項目失敗帶來的數十億美元債務，造成公司破產，訴訟也只幫助安然的職工和持股者挽回了很小一部分損失。[5]該案促成了DOJ刑事執法理念變化：企業刑事執法目標是變革腐敗的企業文化，而不是起訴或懲罰企業，聯邦檢察官應把自己塑造成美國企業政策和監督方面的“新監管者”（New Regulators）。[6]2008年8月，時任聯邦副總檢察長Mark Filip簽署修訂《美國商事組織起訴原則》備忘錄，明確建立合規計劃旨在實現在企業管理過程中防止和發現不當行為，保證企業行為符合刑事、民事法律以及相關政策規定。DOJ曾聘請合規顧問，利用“專家之眼”協助檢察官開展合規計劃的評估和監督工作。[7]2017年2月，DOJ出臺《評估》，為檢察官決定是否對企業提起公訴提供重要參考。《評估》最初頒布時涵蓋了11個主題[8]、119個小問題，提示檢察官在開展合規調查和審查時應關注的要素，乃當時《美國反海外腐敗法》《聯邦量刑指引》等文件中關于企業合規的集大成者。[9]相較于此前的工作指南，《評估》中“分析和糾正潛在的不當行為”主題具有前瞻性。文件中諸如“企業使用什么方法識別、分析和解決其面臨的風險”“企業收集并使用何種信息或指標幫助檢測風險”等小問題，都是在企業風險不斷變化的背景下提出的，提醒企業做好風險評估的記錄與報告。《評估》中示例的主題和小問題可以作為所有企業維護或調整其合規計劃的有用參考，而不僅是針對那些因緊急調查程序而被動調整合規政策和程序的公司。

（二）《評估》第一次修訂

2019年4月，DOJ發布了《評估》第一次修訂版，此次修訂把原先的11個主題變更為12個主題，并把12個主題分別歸類于三大核心問題之下（詳見下表）。[10]

《評估》2019年修訂版主要從四個方面突出企業合規有效性評估的關鍵要點。第一，主題“風險評估”被提到首位，強調以“經驗教訓”為基礎。企業應根據風險評估定制合規計劃，并保證風險評估的標準實現定期更新（一般主張每一到兩年進行更新），這將讓企業及時有效地解決根源性治理問題并修復信用。第二，發揮合規人員的重要作用。在評估企業是否配備足夠的合規人員方面提出了許多問題，如合規職能在企業內部的地位，以及合規崗與企業其他職能在地位、薪酬、等級、頭銜、報告程序、資源和關鍵決策訪問權限等方面的比較等。第三，更加關注企業對第三方關系的盡職調查。如“空客公司海外行賄案”中，空客公司員工、高管及代理商在2008年至2015年間多次策劃并實施向外國官員行賄，以獲取不正當商業利益。[11]空客公司與DOJ簽訂暫緩起訴協議附件C合規計劃中單列“第三方關系”方面內容：空客公司承諾，企業將在與代理商及商業伙伴簽訂的協議、合同或續約中納入必要且恰當的格式條款，防范違反反腐敗或出口管控法律等行為，如代理商或商業伙伴違反反腐敗或出口控制法規、企業的合規準則、政策或程序的，空客公司有權終止與他們的合作關系。[12]第四，重視企業的合規文化。除了合規結構、政策和程序外，DOJ還審查企業是否在公司各個層面創建和培養遵守法律和道德的文化。[13]

（三）《評估》第二次修訂

《評估》的第二次更新距離上一次修訂僅有一年之隔，此次修訂對反壟斷、海外反腐和制裁等多個公司合規領域都有影響。本次修訂對第二大核心問題中的 “有效運作”予以明確，更加關注合規計劃在“企業康復”（corporate rehabilitation）方面的實效。2020年9月，代理助理檢察總長Brian C. Rabbitt在執業法學院的會議講話中表示，《評估》給DOJ、企業及其法律顧問提供了企業合規方面的“關鍵工具”，它的修訂力求保持與法律發展同步，首要目標乃保證政府執法工作的一致性和透明度; DOJ刑事司已不再單純尋求企業支付越來越多的罰款，改進企業內部流程、合規報告及其他監督和保證功能的完善等，都是為了盡可能實現利用《評估》等工具實現公共利益最大化。[14]盡管DOJ結合企業個性化風險狀況審查合規計劃，但這并不意味著企業只需著重某些與不當行為等相關領域的合規。合規計劃必須應對所有領域，而不能只關注某一種法律風險。[15]鑒于與公司運營脫節、內容陳舊過時的“書面合規”（paper program）在DOJ看來是不達標的，摩根大通在簽訂的暫緩起訴協議里承諾，公司和關聯實體將隨著時間的推移更新和修訂合規計劃，并在分主題中設置了相應的措施以兌現該承諾。在定期風險審查方面，摩根大通及其關聯實體應考慮證券等領域監管環境以及行業標準等個性化因素的變化，對合規政策和程序進行不少于每年一次的審查并酌情更新，以確保它們持續有效。在合規監管者方面，摩根大通及其關聯企業承諾負責監督并有權直接向獨立監督機構報告的企業管理人員，在企業內部享有足夠的地位和自治權，公司將持續投入足夠的資源和授權以維持這些管理人員的自主權。為了保證合規計劃不過時，摩根大通及其關聯實體還作出了持續改進、定期測試和審查方面的承諾，將確保合規和控制人員有足夠的直接或間接訪問相關數據源的權限，以便及時進行有效監控或測試。[16]

三、《評估》的經驗啟示

（一）逐步構建標準化的企業合規制度工具

司法機關積極探索企業合規的定位和效用，但構建企業刑事合規制度始終繞不開基本問題——標準化的刑事合規制度到底是什么樣子的。類型、規模、行業不同的企業在構建刑事合規制度會有不同側重，但是刑事合規制度本身也包含部分共性內容，它們是個性化合規方案的基準。[17]誠如前文所述，DOJ發布的《評估》作為企業刑事合規的關鍵工具，是法律政策的集大成者。雖然《評估》的頒布旨在指引聯邦檢察官進行合規計劃有效性審查，但因該文件提供的標準較為全面且具備科學性、前瞻性，聯邦政府部門執法及美國企業開展合規活動都可以此作為參考。目前我國正需要一套“支柱性”和“基準性”的企業合規制度工具，為刑事司法、行政執法和企業合規建設提供有效引導。另外，《評估》兩次更新背后都有著法律和政策的調整因素，如海外反腐、強化跨國制裁需要等。合規是企業治理體系和治理能力現代化的重要標志，合規工具應根據法律政策適時調整，方可發揮改造企業經營、加強企業自我監管、預防犯罪等社會功能。近年來，部分中國企業在“走出去”實踐過程中出現了不合規行為，受到國內外監管的雙重擠壓，在法律、聲譽等層面受到一定程度的沖擊。檢察機關應結合《世界銀行誠信合規指南》《中央企業合規管理指引（試行）》《企業境外經營合規管理指引》等合規指導文件，結合實務需求，構建和完善企業合規工具。

（二）突出涉案企業刑事合規制度中檢察官主導地位

檢察機關在企業刑事合規構建中發揮不可替代的作用，一方面通過履行好逮捕、起訴等職能，實現刑罰和威懾功能，另一方面通過督促、吸引企業建立合規機制，推動企業開展實質性合規整改。[18]DOJ激勵企業合規主要采取審前分流協議中納入合規計劃的方式。[19]結合我國現行法律框架，“立足檢察機關在刑事訴訟中承前啟后的職能作用，扎實履行主導責任，該用盡用、規范適用”[20]，創新檢察履職助力構建中國特色企業合規制度要落實好認罪認罰從寬制度，敦促涉案企業作出合規承諾。[21]目前，通過落實認罪認罰從寬制度探索刑事合規“中國方案”還存在一系列有待解決的制度銜接和配套問題，如合規考驗期限設置，檢察機關與公安機關、行政監管部門的程序銜接，獨立監管人制度有效性等問題。[22]最高人民檢察院等九部門于2021年6月印發《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》，檢察機關在辦理涉企犯罪案件時，對符合適用條件的企業可交由第三方監督評估機制管理委員會選任組成的第三方監督評估組織，對涉案企業的合規承諾進行調查、評估、監督和考察，考察結果作為檢察機關依法處理案件的重要參考。該文件亦就通過第三方機制發現案件線索的刑事司法和行政執法銜接等問題作出原則性規定。DOJ也曾聘任合規顧問對企業合規計劃進行評估，但出臺《評估》指引檢察官對合規計劃有效性進行審查，目的還在于規范檢察裁量權的行使，體現檢察官在審前分流協議磋商及落實階段的專業判斷及主導作用。[23]檢察機關構建標準化企業刑事合規工具，并根據法律及政策需求不斷完善相關工具，有助于完善合規激勵基礎上的協商性司法模式，為檢察機關辦理涉企案件發揮主導作用帶來積極影響。

（三）強化合規計劃全面性和有效性的審查

合規的保證責任全部由政府承擔既不可能也不現實，因為執法部門本身的監管資源缺乏，不能保證及時掌握企業合規所需信息。企業合規工具致力于企業利用自身的能力，創建相應機制提升內部控制、程序和信息系統，以實現企業經營符合法律法規相關規定。DOJ發布的《評估》表明監管機構對合規計劃提出了非常高的審查標準。在DOJ的指引下，合規工具應當是全面的，并在考慮公司風險、行業、競爭地位、客戶等具體情況下，“與公司的業務和勞動力良好結合”，建立起以誠信和企業道德責任為基礎的合規文化，實現企業自身康復和持續改進。[24]企業合規不屬于單純的法律問題，還帶有“道德問題”色彩，企業合規機制的實施，需要形成依法依規經營的文化。現階段，企業合規被引入我國行政監管和刑事執法體系不久，對合規計劃效用的審查主要著眼于特定領域的法律風險防控。[25]為避免企業合規計劃淪為“書面合規”，檢察機關、行政執法機關或第三方監管人在審查企業刑事合規計劃時，應更關注合規計劃的全面性和有效性，從重點審查與涉案犯罪領域相關的生產經營合規內容，逐漸轉變到審查企業是否建立起足以防范風險的治理體系，從外部督促企業實現自我監管、自我整改。