中國式加重犯未遂問題研究

陳洪兵

（東南大學 法學院，江蘇 南京211189）

一、案例切入

案1（“王某某合同詐騙案”）：被告人王某某通過偽造身份證明盜賣其父親的一套房屋，與被害人徐某簽訂房屋買賣合同，約定購房款為100萬元。在被告人收到1萬元定金和29萬元購房首付款后，辦理房屋過戶手續時案發，余款70萬元未得。對于本案，理論上有成立30萬元合同詐騙罪既遂和成立100萬元合同詐騙罪未遂的觀點分歧［1］118。一審法院僅認定被告人犯詐騙數額巨大（30萬元）的既遂。二審法院改判認為，被告人同時觸犯詐騙數額巨大（30萬元）的既遂與詐騙數額特別巨大（70萬元）的未遂，從一重處罰①參見北京市第一中級人民法院刑事裁定書（2013）一中刑終字第4134號。。

案2（“盜竊碰碎國寶案”）：甲在故宮博物院竊取國寶級文物時，剛剛接觸到還未拿起時不小心碰掉摔碎該文物。根據數額加重犯未遂肯定說，會得出成立盜竊數額特別巨大的未遂，適用十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑幅度，同時適用《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則關于未遂犯從輕減輕處罰規定的結論。而按照數額加重犯未遂否定說，會得出無罪或者僅成立盜竊罪基本犯未遂的結論［2］16。

案3（“搶劫殺人未遂案”）：甲、乙、丙三人深夜意圖搶劫殺人，上車后三人朝開夏利出租車（價值僅2萬余元）的司機身上連捅數刀致其昏迷，三人誤以為司機已死而將其埋在稻田的渣土中，第二天早晨司機蘇醒后獲救。法醫鑒定被害司機的傷情僅為輕傷。按照結果加重犯未遂肯定說，應適用搶劫致人死亡的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。但按照結果加重犯未遂否定說，可能僅成立搶劫罪基本犯的既遂，適用搶劫罪基本犯的法定刑。

案4（“收受贗品案”）：甲斥資300萬元購買一副“名畫”送給國家工作人員乙，乙也以為是價值300萬元的名畫而欣然接受。經鑒定，此畫為價值僅5 000元的贗品。如果肯定數額加重犯未遂，則應適用受賄數額特別巨大所對應的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。但若否定數額加重犯未遂，則甲的行為可能無罪，或者僅成立受賄罪基本犯的未遂，適用受賄罪基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

案5（“輪奸案”）：甲、乙、丙三人（男）意圖輪奸被害人丁（女），甲強奸既遂后輪到乙、丙強奸時，恰逢巡警經過，三人遂逃之夭夭。若認為強奸罪中“二人以上輪奸”的加重犯存在未遂，則甲、乙、丙成立“二人以上輪奸”的未遂犯，適用強奸罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。如果認為“二人以上輪奸”的加重犯不存在未遂，則三人僅成立強奸罪基本犯的既遂，適用強奸罪基本犯的法定刑。

案6（“公共場所當眾強奸婦女案”）：甲（男）于某日凌晨三點在某高速公路服務區的公共廁所外，意圖強奸而強行將被害人乙（女）往公共廁所里推，乙奮力掙脫后逃往有人的超市，甲便作罷。某檢察院指控，行為人構成“在公共場所當眾強奸婦女”的未遂。若指控成立，對其應適用強奸罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。但若認為，只有實際在公共場所當眾強奸了婦女，才能適用加重法定刑，則本案僅成立強奸罪基本犯的未遂（將本案認定為強奸預備也是有可能的），適用強奸罪基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

案7（“綁架殺人未遂案”）：行為人綁架人質后，在看管人質期間萌生殺意，朝被害人身上連捅數刀致其昏迷。行為人以為人質已死后離開。后人質獲救，經鑒定僅受輕傷。若認為綁架罪中“殺害被綁架人”加重犯存在未遂，則應適用無期徒刑或者死刑的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。但若認為“殺害被綁架人”沒有未遂，則不能適用加重法定刑，只能以綁架罪的基本犯與故意殺人未遂數罪并罰。

以上均是加重犯的適例。所謂加重犯，是指《刑法》分則條文在基本犯的基礎上規定了加重情節（或者因素）與加重法定刑的犯罪。我國“法定刑重與法定刑檔次多的特點，決定了司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其要慎重選擇升格法定刑或者加重法定刑”［3］36。從上述案例可以看出，是否承認加重犯的未遂，直接關系到法定刑幅度的選擇和處刑的輕重。

然而，“長期以來，在我國刑法理論中，加重犯的既遂問題是一個爭論不休的話題”［4］75。爭論的焦點在于：第一，對于結果加重犯，加重結果未發生時是否成立結果加重犯未遂，以及發生了加重結果而基本犯未遂時，是否成立結果加重犯未遂？第二，對于數額加重犯，行為人意圖竊取、騙取數額（特別）巨大的財物，因為意志以外的原因而未得逞，分文未取、僅取得少量財物或者僅取得數額較大的財物時，是成立盜竊、詐騙數額（特別）巨大的未遂，適用盜竊、詐騙數額（特別）巨大所對應的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，還是僅成立盜竊、詐騙基本犯的未遂或者既遂［5］121？

從我國司法實踐看，是承認加重犯未遂的。例如，2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《搶劫意見》）指出，搶劫罪除“搶劫致人重傷、死亡”這一加重情形外，其他七種加重情形同樣存在未遂問題，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。又如，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第十二條規定，以數額巨大的財物為盜竊目標，以及以珍貴文物為盜竊目標的，屬于盜竊未遂，應當追究刑事責任①類似的規定，參見2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條。。不過，對上述司法解釋的規定，理論上仍然存在認識分歧。例如，對于《搶劫意見》，完全可能有搶劫致人重傷死亡這一加重情形不存在未遂與包括搶劫致人重傷死亡在內的搶劫罪的八種加重情形均存在未遂的不同理解。而對于《盜竊解釋》，也存在理解上的分歧：成立未遂時適用盜竊數額（特別）巨大所對應的法定刑同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，而且并不排除對數額較大類型的盜竊罪的未遂犯的處罰［6］81-82；或者只有當行為人以數額（特別）巨大的財物為目標的犯罪未遂才值得予以定罪處罰（即以數額較大的財物為目標的犯罪未遂不值得科處刑罰），而且成立未遂時也不能選擇適用數額（特別）巨大所對應的法定刑，而只能選擇適用盜竊數額較大即基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定［7］191。

可見，我國《刑法》分則條文規定的加重犯是否存在未遂，以及未遂如何認定和選擇適用法定刑，始終是困擾刑法理論和司法實踐的亟待解決的難題。我國目前刑法理論上關于加重犯未遂問題的討論，主要集中于結果加重犯與數額加重犯兩種加重犯類型，以及“殺害被綁架人”“二人以上輪奸”等個別加重犯情形。而我國加重犯種類繁多，如何在對紛繁復雜的加重犯加以梳理后進行類型化分析，提煉出一些規則，以指導今后加重犯未遂認定處理的司法實踐，無疑是一個重要課題。

二、對區分加重構成與量刑規則的質疑

我國傳統刑法理論與實務的主流觀點認為，包括數額加重犯在內的加重犯存在未遂形態，在適用加重犯的法定刑的同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定［8］132。以張明楷教授為代表的部分學者卻提出質疑，認為對加重犯應區分加重的犯罪構成與量刑規則，前者存在未遂而后者不存在未遂［9］7。

張明楷教授認為，《刑法》分則條文關于法定刑升格條件的規定中情節（特別）嚴重、情節（特別）惡劣、數額或者數量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數額巨大（如侵犯著作權違法所得數額巨大）、犯罪行為孳生之物數量（數額）（特別）巨大（如偽造貨幣數額特別巨大）的規定，只能視為量刑規則，而行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化，進而導致違法性增加并加重法定刑的，才屬于加重的犯罪構成（構成要件）；區分加重構成與量刑規則的意義“突出地表現在如何處理犯罪形態以及如何適用法定刑的問題上”，即“加重的犯罪構成存在未遂犯，量刑規則不存在未遂犯”［9］7。這可謂“量刑規則說”。

“量刑規則說”的核心理由之一是，數額（特別）巨大實際上只是情節嚴重的一種表現形式，既然情節（特別）嚴重的未遂的說法不能成立，數額（特別）巨大的未遂的說法也不能成立，因為數額（特別）巨大與情節（特別）嚴重同樣屬于量刑規則而不存在未遂［3］43。應該說，張明楷教授混淆了情節“嚴重”與“情節”嚴重，前者是一種評價，而后者是一種事實②現行《刑法》第二百六十三條搶劫罪中“搶劫致人重傷、死亡”之外的“入戶搶劫”“持槍搶劫”等七種情節，無非就是1979年《刑法》第一百五十條搶劫罪第二款中的“情節嚴重”規定的具體化而已。參見王彥強《區分加重構成與量刑規則——罪量加重構成概念之提倡》，載《現代法學》2013年第3期，第121頁。，在事實本來可能發生卻因為意志以外的原因沒有發生時，當然可能成立未遂。也就是說，“這種理由有偷換概念之嫌”［10］126，而且，“僅以‘不存在情節嚴重的未遂’為由，就認為數額（特別）巨大是量刑規則，恐怕會陷入自相矛盾的境地”［11］121。事實上，以數額巨大的財物為盜竊目標而未得逞的事例并不罕見。例如，行為人意圖盜竊價值百萬的轎車卻因意志以外的原因而未得逞，顯然成立盜竊數額特別巨大財物的未遂，至于如何處罰則另當別論。因此，上述理由不能成立。

“量刑規則說”的核心理由之二是，若認為“盜竊數額（特別）巨大”規定的是加重犯罪構成，進而認為可以成立盜竊數額（特別）巨大的未遂，則會導致諸多矛盾沖突和罪刑不相適應。例如，甲一次盜竊價值4 000元財物既遂、一次盜竊價值30萬元財物未遂，若認為《刑法》第二百六十四條中“盜竊數額特別巨大”規定的是加重犯罪構成，就會認為本案成立盜竊數額特別巨大財物的未遂和盜竊數額較大財物的既遂，既要適用“數額特別巨大”的法定刑同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，又要將盜竊4 000元財物的事實作為從重處罰的情節。可是這種做法明顯不當：一則，明明存在盜竊4 000元財物既遂的事實，卻要認定為盜竊未遂，有違事實和常理；二則，一方面認為“盜竊數額特別巨大”屬于加重犯罪構成，另一方面又不將甲的行為認定為盜竊既遂與盜竊未遂兩個罪，與罪數原理相沖突；三則，在適用未遂犯處罰規定的同時又將盜竊4 000元財物作為從重處罰的情節，對甲判處的刑罰明顯過重，不符合罪刑相適應原則。但若認為“盜竊數額特別巨大”及其法定刑的規定只是量刑規則，就會認定本案成立盜竊罪基本犯的既遂，同時將盜竊30萬元未遂的事實作為盜竊罪基本犯法定刑幅度內量刑的從重情節，就能避免上述矛盾并能做到罪刑相適應［12］25-26。又如，A盜竊9萬元既遂，B意圖盜竊11萬元未遂，倘若認為盜竊數額（特別）巨大屬于加重犯罪構成，雖然B的盜竊未遂行為的違法程度肯定輕于A的盜竊既遂行為的違法程度，但對B的處罰仍然會重于對A的處罰，而這明顯是罪刑不相適應［9］13。再如，C盜竊29萬元財物既遂，D意圖盜竊31萬元財物未遂，雖然D的盜竊未遂行為的違法程度肯定輕于C的盜竊既遂行為的違法程度，但若認為盜竊數額（特別）巨大屬于加重犯罪構成，對D的處罰仍然會重于對C的處罰，這同樣有違罪刑相適應原則［3］44。

其實，上述理由根本不能成立。

首先，在多次實施同一種犯罪而既有既遂也有未遂的情形中，因為存在數個行為、數次符合同一種犯罪構成，原本就應當以同種數罪并罰。上述案件中，對甲應以盜竊4 000元財物的既遂與盜竊30萬元財物的未遂同種數罪并罰。當然，如果行為人實施的多次行為針對的是同一對象，則由于具有法益侵害的實質同一性而應成立包括的一罪。

需要指出的是，多次實施同一構成要件的行為而既有既遂也有未遂的情形，不同于實施一個行為而部分既遂的情形，前者可謂“既未遂并存”，后者可謂“部分既遂”。對于相關司法解釋中類似“盜竊既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰”的規定①參見2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條；2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條。，雖然不排除有人將其理解為有關“既未遂并存”的處罰規定，但由于是“依照處罰較重的規定處罰”，而與想象競合的從一重處斷原則相契合，應將其理解為“部分既遂”時想象競合從一重處斷的規定。案1就屬于“部分既遂”的情形，應按照想象競合從一重處斷原則進行處罰，故二審判決是正確的。

其次，認為犯罪未遂的違法程度肯定低于犯罪既遂的違法程度，也存在疑問。張明楷教授所舉的都是既遂與未遂數額十分接近的事例（9萬元與11萬元、29萬元與31萬元），而對于這些事例的確可能得出“犯罪未遂的違法程度肯定輕于犯罪既遂的違法程度”的結論。然而，一則，如果犯罪未遂的數額只是剛剛超過數額（特別）巨大的標準，通常應選擇減輕處罰，而減輕處罰的結果就未必重于犯罪既遂時的刑罰。所以說，“脫離具體案件，抽象地討論法院對A或B的量刑孰輕孰重是沒有意義的”［10］125。二則，按照“犯罪未遂的違法程度肯定輕于犯罪既遂的違法程度”的邏輯，可能得出“盜竊價值數百萬財物未遂的違法程度輕于盜竊價值3 000元財物既遂的違法程度”以及“殺人未遂的違法程度輕于故意輕傷既遂的違法程度”的結論。而這顯然不能被人所接受。

最后，“量刑規則說”會得出明顯罪刑不相適應的結論。按照該說，以數額特別巨大的財物（如國寶級文物）為盜竊目標，因為意志以外的原因而未得逞的，不成立盜竊數額特別巨大的財物的未遂，而僅成立盜竊罪基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定；如果實際僅取得數額較大的財物（如僅取得價值3 000元的贗品），同樣不成立盜竊數額特別巨大的財物的未遂，而僅成立盜竊罪基本犯的既遂，適用基本犯的法定刑［9］13。誠如學者所言，按照“量刑規則說”的邏輯，“試圖詐騙100萬未遂和試圖詐騙2萬未遂的行為人，都處在同一個最低的量刑幅度，這是不妥當的”［1］125。質言之，無論是以數額巨大還是特別巨大的財物為盜竊目標，即便事實上已經接近數額（特別）巨大的財物而造成具體、現實、緊迫的危險，也與以價值3 000元的彩電為盜竊目標而未得逞同樣成立盜竊罪基本犯未遂而處以同樣的刑罰，正如出于殺人的目的因為意志以外的原因未造成死亡結果，與出于輕傷的故意因為意志以外的原因未造成輕傷結果，同樣成立故意傷害（輕傷）未遂，這明顯罪刑不相適應。不僅如此，誠如學者指出，在以數額特別巨大的財物（如國寶級文物）為盜竊目標被“人贓俱獲”案中，是認定既遂還是未遂，以及在接近國寶后不小心碰觸國寶致掉地摔碎案中，均會形成“斷崖式”判罰結果［2］16。對于案2“盜竊碰碎國寶案”，張明楷教授也意識到僅認定成立盜竊罪基本犯的未遂會有失均衡，于是提出“可以選擇‘情節特別嚴重’的法定刑，再適用未遂犯的規定。此時適用未遂犯的規定，不是指情節尚未達到情節特別嚴重，而是已經符合情節特別嚴重的要求，但由于意志以外的原因沒有取得財物”［13］119。但這種“辯解”還是存在疑問：不認定為盜竊數額特別巨大的未遂而認定為盜竊“情節特別嚴重”的未遂，有違其主張的“情節特別嚴重”同樣屬于量刑規則而不成立未遂的一貫立場，而且，既然可以將“由于意志以外的原因沒有取得財物”的情形認定為盜竊“情節特別嚴重”的未遂，為何不能直接認定為盜竊“數額特別巨大”的未遂呢？可以看出，否認成立盜竊數額（特別）巨大的未遂，又要實現罪刑相適應，難免陷入左支右絀的境地。

“量刑規則說”的核心理由之三是，德國刑法與刑法理論明確區分構成要件的變異與不具有構成要件特點的單純量刑規則的通例的做法，可以為我國所借鑒［9］8-9。其實，德國所謂單純的量刑規則與加重構成要件，“二者的區分標準是構成要件的強制適用效力，而不是構成要件的定型性或者違法性”［14］54，也就是說，德國刑法理論中的“量刑規則與我國刑法中的加重數額不論在立法結構還是理論語境上都存在重大差異，不宜將二者直接對接起來，更不能借此理論推導出我國刑法中的加重數額犯不存在未遂的結論”［1］120。

綜上，堅持將我國刑法中的加重犯區分為加重構成與量刑規則，進而認為前者存在未遂、后者不存在未遂的各種理由均不能成立。應該說，張明楷教授的“量刑規則說”與其所一貫主張的客觀未遂論相沖突。根據客觀未遂論，未遂犯的處罰根據在于發生了法益侵害的客觀危險性［13］337-339。本文贊成客觀未遂論。故是否成立未遂，應根據客觀未遂論進行判斷，就加重犯而言，只要行為人主觀上以侵害加重犯的保護法益為目標，客觀上也對加重犯的保護法益造成了具體、現實、緊迫的危險，就應肯定加重犯未遂的成立。

三、加重犯未遂問題的類型化分析

本文試圖一攬子解決加重犯的未遂問題，故打算從加重因素入手，對我國《刑法》分則中的加重犯進行分類，在此基礎上提煉出處理加重犯未遂問題的帶有共性的規則。為討論方便，筆者擬對加重犯大致進行如下分類：（1）結果加重犯。所謂“結果加重犯，是指刑法規定的一個犯罪行為（基本犯）由于發生了嚴重結果而加重法定刑的犯罪類型”［15］19-20。（2）結合犯。所謂結合犯，是指將原本獨立成罪的，因為常常容易一起發生，而且一起發生時導致不法程度明顯加重的兩個以上的行為，結合成為一罪的情形［16］346。（3）數額（+情節）加重犯。所謂數額加重犯，是指行為人實施一定行為所涉及的犯罪數額明顯超過基本犯數額因而加重法定刑的情形。數額可以分為單次數額與累計數額。累計數額是由多次單獨既遂的數額累計而成，故不存在未遂問題。本文所界定的數額加重犯，僅限于單次數額加重的情形。（4）對象加重犯。所謂對象加重犯，是指由行為對象的特殊性導致違法性明顯增加進而加重法定刑的情形。（5）場所加重犯。所謂場所加重犯，是指由行為發生在特定的場所導致違法性明顯增加進而加重法定刑的情形。（6）手段（方式）加重犯。所謂手段（方式）加重犯，是指以特殊的手段或者方式實施導致違法性明顯增加進而加重法定刑的情形。（7）后果（+情節）加重犯。所謂后果加重犯，是指實施一定的行為導致了較重的法益侵害后果發生進而加重法定刑的情形。后果加重犯不同于故意傷害致死等典型的結果加重犯的地方在于，在加重結果（即實害結果）之外，并不存在一個所謂基本犯的結果，或者說，行為人對加重結果本身就持希望或者放任的態度，加重結果并非超出基本犯結果的所謂過剩結果。后果加重犯在《刑法》分則加重犯中占有相當大的比例。（8）作用（地位）加重犯。所謂作用（地位）加重犯，是指因其在共同犯罪中發揮重要作用而加重法定刑的情形，其中最典型的是“首要分子”加重犯。（9）多人（次）加重犯。所謂多（人）次加重犯，是指因對象系多人或者行為人多次實施而加重法定刑的情形。（10）情節加重犯。所謂情節加重犯，是指實施一定的行為，因為具備較重的情節而加重法定刑的情形。情節加重犯在《刑法》分則中占比最大。下面分別探討各種加重犯類型的未遂問題。

（一）結果加重犯

結果加重犯的未遂問題一直是我國刑法理論界爭論不休的話題，爭論集中于“兩個基本方面：一是結果加重犯有無既遂與未遂之分；二是結果加重犯的既遂標準是什么”［5］121。應該說，“是否承認其加重結果的罪過形式包括故意是決定結果加重犯是否存在未遂的分水嶺。承認故意的結果加重犯概念的學者一般也就同時承認結果加重犯存在未遂”［17］120，而否認加重結果可以出于故意尤其是直接故意的學者通常會否認結果加重犯未遂的成立，認為“加重犯本身無所謂既、未遂的問題，既、未遂問題只與基本犯有關”［18］20。

在結果加重犯未遂的問題上，一般認為我國刑法理論通說持“否定說”［19］81，但“肯定說”也是一種有力的主張［20］20。有人以《搶劫意見》中“除‘搶劫致人重傷、死亡的’這一結果加重情節之外，其余七種處罰情節同樣存在既遂、未遂問題”的規定為根據，得出我國司法實務也否認結果加重犯未遂成立的結論［5］122。其實，從“同樣存在既遂、未遂問題”的表述完全可以得出“搶劫致人重傷、死亡”這一典型的結果加重犯也存在“既遂、未遂問題”的結論。再說，準司法解釋明確指出“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰”①參見2001年5月23日最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》。，這充分說明，搶劫殺人既遂的，成立搶劫罪的結果加重犯；搶劫殺人未遂的，理當成立搶劫罪結果加重犯未遂。

應該說，刑法理論界之所以在結果加重犯未遂問題上爭論不休，是因為沒有厘清“結果加重犯包括哪些類型”“應否承認故意的結果加重犯概念”“結果加重犯既未遂包括哪些情形”以及“如何處罰結果加重犯的未遂”等幾個不同層次的問題，而缺乏共識性的討論前提。

第一個和第二個問題是聯系在一起的。根據行為人對基本犯結果與加重結果所持的罪過形式，結果加重犯在理論上可能存在四種類型：（1）過失+過失；（2）過失+故意；（3）故意+過失；（4）故意+故意。通常認為第一種情形應直接認定為過失的結果犯，而沒有必要承認結果加重犯，例如沒有必要承認過失致人死亡罪是過失致人重傷罪的結果加重犯。對于第二種情形，理論上一般也持否定的態度。或許有人認為我國《刑法》第一百三十三條中的“因逃逸致人死亡”是交通肇事罪的結果加重犯，但此條實際上規定了交通肇事罪、肇事逃逸罪與逃逸致死罪三個罪名，即應認為交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”規定的是獨立的構成要件，而不應看作是過失的交通肇事罪的故意的結果加重犯。再說，由于“基本犯罪行為本身固有的具有引起加重結果的危險性是結果加重犯的客觀特征”［21］94，換言之，結果加重犯中的加重結果，本就是故意的基本犯行為所蘊含的發生加重結果的危險的現實化，若是過失的基本犯行為所蘊含的危險現實化，應直接認定為過失的結果犯。第三種情形是典型公認的結果加重犯，如故意傷害致死、強奸致死。有爭議的是第四種情形，如搶劫故意致人重傷、死亡，劫持航空器故意致人重傷、死亡。“結果加重犯，亦稱加重結果犯，是指法律規定的一個犯罪行為（基本犯罪），由于發生了嚴重結果而加重法定刑的情況”［22］155的結果加重犯定義，和“基本行為作為結果加重犯的實行行為，應當具有產生加重結果的危險”［21］94的結果加重犯的本質，以及我國《刑法》第二百六十三條“搶劫致人重傷、死亡”和第一百二十一條“劫持航空器致人重傷、死亡”的規定都說明，承認“故意+故意”類型，即認定故意的結果加重犯，是一種務實的態度。總之，我國《刑法》中規定的結果加重犯包括“故意+過失”與“故意+故意”兩種類型。

關于結果加重犯的既未遂類型，理論上可以認為包括四種：（1）基本犯既遂+加重結果既遂。此種情形顯然成立結果加重犯既遂并適用加重犯的法定刑，如搶劫取得財物并致人重傷或者死亡、強奸既遂并致被害人重傷或者死亡。（2）基本犯未遂+加重結果未遂。該情形應限于故意的結果加重犯類型（因為如果認為加重結果出于過失就無所謂加重結果未遂），無疑成立結果加重犯的未遂，如意圖搶劫殺人而既未劫得財物也未能致人死亡，問題僅在于是適用加重犯的法定刑還是基本犯的法定刑，是否需要同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。（3）基本犯既遂+加重結果未遂。此種情形同樣應限于故意的結果加重犯類型（因為倘若認為加重結果出于過失就無所謂加重結果未遂），不管人們是否將這種情形稱為“結果加重犯未遂”，都必須回答是適用加重犯的法定刑還是基本犯的法定刑，以及是否需要同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定的問題。（4）基本犯未遂+加重結果既遂［23］117。該種類型無論稱其為“結果加重犯未遂”還是“未遂的結果加重犯”，問題的根本都在于，是適用加重犯的法定刑還是基本犯的法定刑，以及是否同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

第（2）（3）（4）種情形均涉及結果加重犯未遂的認定處罰問題。下面以搶劫殺人與強奸致死為例說明。

關于搶劫殺人，案3屬于基本犯既遂+加重結果未遂的第（3）種情形，此外，還可能出現意圖搶劫殺人，既未劫得財物也未致人死亡（案8），以及雖致人死亡但未劫得財物的情形（案9）。關于案3的情形，張明楷教授認為應認定為結果加重犯未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定［20］20。對于發生了加重結果而基本犯未遂的第（4）種情形，張明楷教授認為，雖然可以認定為結果加重犯的既遂，但必須承認基本犯未遂，可謂“未遂的結果加重犯”；考慮到我國的法定刑較重，這種情形宜適用《刑法》總則關于未遂犯的規定，在結果加重犯法定刑的基礎上從輕減輕處罰；因此，對于案9，雖然應適用搶劫罪的加重法定刑，但應同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定［13］348。筆者對上述處理表示贊同。對于案8，筆者認為，既然行為人意圖以殺人的方式實施搶劫，客觀上也對他人的生命構成了具體、現實、緊迫的危險，為了與單純的故意殺人未遂的處罰相協調，應當認定為“搶劫致人死亡”的未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。當然，案8的情形，成立搶劫致人死亡未遂與故意殺人未遂的競合，應當從一重處罰，由于故意殺人罪的首選刑種就是死刑，從一重處罰的結果通常應以故意殺人未遂進行評價［24］116-118。

至于強奸致死，由于以故意殺人的方式強奸的，不可能成立強奸既遂［13］870，所以，強奸致死的未遂只能包括強奸未遂但過失致人死亡一種情形。與搶劫致人死亡但未劫得財物的案9一樣，應適用強奸罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

綜上，只要承認故意的結果加重犯，就不應否認結果加重犯未遂的成立。如果行為人對加重結果持故意的態度，如搶劫殺人，發生了加重結果但基本犯未遂，應適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定；如果因意志以外的原因而未發生加重結果，但基本犯行為對加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，應肯定結果加重犯未遂的成立，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，當然，對發生基本結果與否，在量刑上應區別對待。如果行為人對加重結果持過失的態度，如強奸致死，發生了加重結果但基本犯未遂，應適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

（二）結合犯

刑法理論認為，對于典型的結合犯，應當以后罪的著手為結合犯的著手，以后罪的未遂為結合犯的未遂［22］316。以綁架殺人為例，綁架既遂后意圖殺人而因意志以外的原因未能致人死亡的，成立綁架殺人未遂，問題是，對于綁架殺人未遂應如何處罰。1997年《刑法》第二百三十九條規定“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑”，對此，張明楷教授認為，“對于綁架殺人未遂的，應當適用刑法第二百三十九條‘殺害被綁架人，處死刑’的規定，同時適用刑法關于未遂犯從輕、減輕處罰的規定”［15］17。但在《刑法修正案（九）》將1997年《刑法》中“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產”的規定修改為“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的規定之后，張明楷教授轉而認為，為了與故意傷害僅造成輕傷時以綁架罪與故意傷害罪數罪并罰相協調，以及與“殺害”一詞的通常含義相符合，應當將殺人未遂與綁架罪實行并罰，對于殺人未遂但造成重傷的，應適用“故意傷害被綁架人，致人重傷”的規定［25］129-131。對此，筆者不以為然。在“殺害被綁架人”規定絕對死刑的情況下，尚且認為包括殺人未遂，現在增加了無期徒刑這一選擇性刑種，反而排除了殺人未遂，有些匪夷所思。而且，“殺害”不過是一種習慣性表述，從這一表述并不能得出限于殺人既遂的結論。再則，根據結合犯理論，后罪未遂的，應成立結合犯的未遂。因此應當認為，綁架殺人未遂，仍應適用“殺害被綁架人的……處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的規定，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定［26］60-61。對于案7，應認定為綁架殺人未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

關于拐賣婦女罪中“奸淫被拐賣的婦女”，由于通說認為只要完成了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉行為之一，拐賣婦女罪就已經既遂［27］238，控制婦女之后意圖實施奸淫行為因意志以外的原因未能得逞的，應成立“奸淫被拐賣的婦女”未遂，適用拐賣婦女罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。如果不是作為拐賣婦女罪加重犯的未遂處理，而是以拐賣婦女罪的基本犯與強奸罪的未遂數罪并罰，會導致是否既遂成立一罪還是數罪的不協調的處理結果。

對于結合犯，如果在前罪既遂之前實施后罪且同樣未遂的，從罪刑相適應考慮，數罪并罰可能比認定為加重犯未遂更合理。例如，行為人在提供虛假證明文件前意圖索取或者非法收受他人財物而未遂的，由于前罪尚未既遂，而缺乏加重處罰的基礎，因此，以提供虛假證明文件罪未遂（預備）與（非國家工作人員）受賄罪未遂數罪并罰，可能比認定為加重犯未遂更能做到罪刑相適應。

綜上，對于結合犯，原則上以后罪的未遂認定為結合犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，當認定成立加重犯的未遂難以做到罪刑相適應時，可以考慮以基本犯與后罪的未遂數罪并罰。

（三）數額（+情節）加重犯

張明楷教授將數額加重犯均視為量刑規則，認為量刑規則不存在未遂［3］42-44。如前所述，這種看法過于絕對。我國《刑法》中的數額加重犯，存在財產數額加重犯（如盜竊罪、詐騙罪）、違法所得數額加重犯（如侵犯著作權罪、受賄罪）、行為規模數額加重犯（如銷售偽劣產品罪、妨害信用卡管理罪）、犯罪孳生之物數額加重犯（如偽造貨幣罪）等各種類型。對于財產數額加重犯而言，如前所述，完全可能成立數額加重犯未遂。具體而言，當行為人主觀上以數額（特別）巨大的財物為目標，客觀上接近數額（特別）巨大的財物，即已經對他人數額（特別）巨大的財物構成具體、現實、緊迫的危險時，只是因為意志以外的原因未得逞的，成立盜竊、詐騙等財產犯罪加重犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定［1］125。對于案1，應當認定為詐騙數額特別巨大未遂與詐騙數額巨大既遂的想象競合，從一重處罰即可。對于案2，應當認定為盜竊數額特別巨大未遂，適用數額特別巨大所對應的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。需要強調的是，成立財產犯罪數額加重犯未遂的前提必須是，行為人已經對他人數額（特別）巨大的財物構成了具體、現實、緊迫的危險，而不僅僅因為行為人主觀上以數額（特別）巨大的財物為目標，否則就成為學者所詬病的“心有多惡，刑就有多重”［7］182。例如，對于砸壞銀行自動柜員機、撬銀行保險柜的案件，雖然行為人通常都以數額巨大甚至特別巨大的財物為盜竊目標，但根據客觀未遂論，除非行為實施時銀行自動柜員機、保險柜中存在數額巨大甚至特別巨大的財物，而且所采取的手段具有得逞的可能性，否則不能成立盜竊數額（特別）巨大財物的未遂，而只能成立盜竊罪基本犯的未遂，甚至不能犯。

關于違法所得數額加重犯，由于違法所得數額的大小與行為所造成的法益侵害程度并非一種正相關關系，因而可以認為，違法所得只是一種客觀處罰條件或者限制處罰條件。即使行為人以違法所得數額（特別）巨大的財物為犯罪目標，如侵犯著作權，也很難認為行為已經對侵犯著作權罪的加重法益構成了具體、現實、緊迫的危險，所以不能成立加重犯的未遂，而只能成立基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。對于案4，由于“受賄對象因不屬于合法財物而不應受到我國法律的保護，因而嚴格來說受賄罪并沒有侵犯財產權，財產權不是受賄罪的保護法益”［28］132，或者說“受賄罪定罪量刑的核心評價要素在于國家工作人員收受賄賂后實施的職務違背行為的程度以及由此產生的后果”［29］180，雖然行為人主觀上意圖收受數額特別巨大的財物，但不可能因此對受賄罪的加重法益構成具體、現實、緊迫的危險，所以不能成立受賄罪加重犯的未遂，而只能成立受賄罪基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

對于行為規模數額加重犯，如行為人意圖銷售數百萬元的偽劣產品（已經生產或者購進），或者意圖運輸數量巨大的偽造的空白信用卡，因為意志以外的原因未得逞的，從理論上講，行為已經對加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，但由于是行政犯，違法性并不重，而且我國司法實踐并不處罰性質并不嚴重的犯罪的未遂犯，所以可以將這類行為規模數額加重犯中的加重數額看作限制處罰的條件，只要客觀上沒有達到法定刑升格的數額要求，就沒有必要作為加重犯未遂進行評價，而以其實際完成數額的既遂犯進行評價即可，實際未達到數額較大的成罪要求的，不作為犯罪處理。

對于犯罪孳生之物數額加重犯，從理論上講是有加重犯未遂成立的余地的。例如，行為人意圖偽造數額特別巨大的貨幣，準備了材料和器械，就要完成全部的準備工作，甚至已經偽造出了部分貨幣，由于可以認為行為已經對偽造貨幣罪加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，所以可以認定成立偽造貨幣罪加重犯的未遂，適用偽造貨幣罪加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

綜上，對于數額加重犯的未遂問題應當分情形進行討論，原則上講，只要行為對加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，就有成立加重犯未遂的余地，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

（四）對象加重犯

對象加重犯是由對象的特殊性致使違法性增加進而加重法定刑的加重犯類型，因此從理論上講，只要行為人已經著手實施針對特殊對象的犯罪，如著手實施搶劫金融機構或者軍用物資，并且已經對加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，只是由于行為人意志以外的原因未能得逞的，成立加重犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

（五）場所加重犯

關于場所加重犯是否存在未遂，既要考慮是否對加重犯所保護的法益構成具體、現實、緊迫的危險，也要考慮加重處罰的根據。例如案6，甲是否成立“在公共場所當眾強奸婦女”的未遂，是否應適用強奸罪的加重法定刑？應該說，“在公共場所當眾對被害婦女實施暴力行為本身，并不是加重處罰的根據。反過來說，只有在公共場所當眾奸淫婦女才是加重處罰的根據”［20］21。本案中，被害人尚未被推入公共廁所，被害人身上的衣物還未被脫掉，說明行為對作為強奸罪加重犯的“在公共場所當眾強奸婦女”所要保護的法益——婦女的性自主權或者性的羞恥心還未構成具體、現實、緊迫的危險，因而本案不宜認定為“在公共場所當眾強奸婦女”的未遂，而只可能認定成立強奸罪基本犯的未遂（不排除僅認定成立強奸預備的可能）。對于搶劫罪中“在公共交通工具上搶劫”而言，如果行為人已經置身于公共交通工具上并且已經著手實施搶劫，而對公共交通工具上的乘客的人身、財產構成具體、現實、緊迫的危險，因為意志以外的原因未能劫得財產，也未導致重傷、死亡結果的，應成立“在公共交通工具上搶劫”的未遂，適用搶劫罪加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

總之，對于場所加重犯而言，應考慮加重處罰的根據，只有當行為已經對加重犯所保護的法益構成具體、現實、緊迫的危險時，才可能成立加重犯的未遂，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，否則僅成立基本犯的未遂，適用基本犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

（六）手段（方式）加重犯

關于手段（方式）加重犯，從理論上講，只有當行為人以特定的手段或者方式實施犯罪，并且已經對加重犯所保護的法益形成了具體、現實、緊迫的危險時，才可能成立加重犯的未遂。例如案5，本案是否成立“二人以上輪奸”的未遂，應否適用強奸罪的加重法定刑？應該說，對于“二人以上輪奸”是否有未遂、中止成立的余地，刑法理論上還未展開認真的討論。張明楷教授指出：“輪奸不是單純的量刑規則，而是加重的犯罪構成，因而存在未遂形態。例如，張三與李四以輪奸犯意共同對丙女實施暴力，但均未得逞的，應認定為輪奸未遂，適用輪奸的法定刑，同時適用未遂犯的從寬處罰規定。”［13］875還有人認為：“輪奸是指二人以上基于輪奸的故意而輪流實施奸淫行為，不要求有人強奸既遂。”［30］55對此，筆者不敢茍同。很難說作為強奸罪加重犯的“二人以上輪奸”有獨立于強奸罪基本犯的保護法益，也就是說，不能認為幾個人企圖輪奸并著手強奸的，就已經對強奸罪的加重法益構成了具體、現實、緊迫的危險。因此筆者傾向于認為，“二人以上輪奸”類似于“首要分子”“多次”，只有具備與否的問題，即只有被害人實際上遭受了輪奸，才能認定為“二人以上輪奸”進而適用強奸罪的加重法定刑，否則只能認定為強奸罪基本犯的既遂或者未遂。又如，關于“入戶搶劫”，以搶劫的目的入戶，并且入戶后著手實施了足以壓制被害人反抗的暴力、脅迫行為（入戶搶劫的著手），雖因為意志以外的原因而未能劫得財物，也未造成重傷、死亡結果，但由于行為已經對戶內被害人的人身、財產構成了具體、現實、緊迫的危險，因而成立“入戶搶劫”的未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。再如，關于“持槍搶劫”，由于“持槍搶劫是因為容易壓制被害人反抗和對被害人的人身產生了重大的具體危險而加重了法定刑”［20］21，因此，只有當行為人實際使用槍支進行威脅或者殺傷被害人，因為意志以外的原因未能劫得財物的，才成立“持槍搶劫”的未遂，適用搶劫罪的加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，否則只能成立搶劫罪的基本犯。不能認為只要行為人攜帶有槍支，不管是否實際使用槍支，均成立“持槍搶劫”的既遂或者未遂。換言之，即使行為人打算使用槍支搶劫，只要實際上未使用槍支進行脅迫或者殺傷被害人的，也只能成立搶劫罪的基本犯的既遂或者未遂。

綜上，對于手段（方式）加重犯，也應從是否使用了特定的手段或者方式實施犯罪、是否已經對加重犯所要保護的法益形成了具體、現實、緊迫的危險，判斷是否成立加重犯未遂。

（七）后果（+情節）加重犯

后果加重犯不同于結果加重犯的地方在于，在加重結果之外沒有基本結果。除個別后果加重犯，如放火、決水、爆炸、投放危險物質罪，已經將未遂犯既遂犯化，對于一般的后果加重犯，可以看成是實害犯，也就是說，只有實際的嚴重法益侵害結果的發生，才值得處以加重犯的刑罰。所以從理論上講，對于后果加重犯，類似于張明楷教授所主張的“量刑規則”，只有成立與否的問題，沒有未遂成立的問題。例如，只有銷售假藥的行為實際上“對人體健康造成嚴重危害”，才能成立銷售假藥罪的加重犯。又如，對違法票據予以承兌、付款、保證的，只有實際上“造成了特別重大損失”，才能認定為對違法票據承兌、付款、保證罪的加重犯進而適用加重法定刑。

（八）作用（地位）加重犯

這類犯罪的典型就是“首要分子”加重犯，如“偽造貨幣集團的首要分子”。如前所述，“量刑規則說”將“首要分子”視為量刑規則，認為沒有犯罪未遂成立的余地。筆者雖然不贊成加重構成與量刑規則的區分，但認為“首要分子”加重犯沒有未遂的結論還是成立的。因為“首要分子”相當于情節“嚴重”，是否為“首要分子”完全取決于法官事后的評價，即便行為人主觀上想成為“首要分子”，但只要其在共同犯罪中的作用或者地位客觀上沒有達到“首要分子”的程度，就不可能被認定為“首要分子”進而適用“首要分子”的加重法定刑。總之，以“首要分子”為典型的所謂作用（地位）加重犯，只有成立與否的問題，沒有未遂成立的余地。

（九）多人（次）加重犯

從理論上講，多人（次）加重犯并無自己特有的保護法益，而純粹是違法要素的疊加而加重法定刑的情形，故而沒有未遂成立的余地。從這個意義上講，“量刑規則說”將“多次”視為量刑規則進而認為無未遂成立余地的結論是正確的。也就是說，即便行為人打算“強奸婦女多人”或者“多次搶劫”，只要事實上未強奸婦女多人或多次搶劫，就不能認定成立“強奸婦女多人”或“多次搶劫”而適用加重法定刑。問題在于，成立多人（次）加重犯，是否需要針對每個對象或者每次實施的行為均既遂。換句話說，若其中有未遂的情形，能否認定為多人（次）加重犯的未遂。筆者認為，即使其中有未遂，也很難認為行為對所謂加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，所以難以成立加重犯的未遂，而只能以同種數罪并罰。例如，行為人強奸兩名婦女既遂、一名未遂的，應以兩個強奸既遂與一個強奸未遂同種數罪并罰。同樣，如果行為人兩次搶劫既遂、一次搶劫未遂的，也應以兩次搶劫既遂與一次搶劫未遂同種數罪并罰。總之，對于多人（次）加重犯，只有針對每個對象或者每次實施的行為均既遂，才能認定成立加重犯進而適用加重法定刑，否則，只能以同種數罪并罰。

（十）情節加重犯

絕大多數加重犯都屬于情節加重犯。如前所述，“量刑規則說”認為《刑法》分則條文中關于“情節（特別）嚴重”以及“情節（特別）惡劣”的規定均屬于量刑規則而無未遂成立的余地。但問題是，抽象加重處罰情節在“適用中往往通過司法解釋的規定對其進行內容填充和邊界勾勒，故在一定程度上與具體加重處罰情節沒有固定的界限”［31］121，事實上，關于“情節（特別）嚴重”的司法解釋往往將“情節”具體化為數額、數量、后果、特殊行為方式、特定對象等具體化的事實，而具體化后的事實是完全可能成立未遂的，所以一概否定情節加重犯未遂成立的觀點不無疑問。例如司法解釋規定，非法從事資金支付結算業務或者非法買賣外匯“非法經營數額在2 500萬元以上的”，屬于非法經營罪中的“情節特別嚴重”①參見2019年1月31日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條。，這樣，完全可能存在行為人主觀上意圖非法進行資金支付結算的金額高達2 500萬元以上，客觀上非法經營數額也可能達到2 500萬元以上，但因為意志以外的原因而未得逞的情形，由于行為已經對加重犯所保護的法益構成具體、現實、緊迫的危險，因此成立加重犯的未遂。又如司法解釋規定，偽造信用卡25張以上的成立偽造、變造金融票證罪“情節特別嚴重”，這樣，完全可能存在行為人主觀上意圖偽造25張以上信用卡，客觀上也接近完成偽造25張以上信用卡的最后一道工序，因被他人揭發而未完工的情形，由于行為已經對加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，因而應成立加重犯未遂。

總之，不能混淆情節“嚴重”與“情節”嚴重，后者是一種客觀事實，而客觀事實就可能存在因為意志以外的原因而未得逞的情形，因而不能排除成立情節加重犯未遂的可能性。

四、總 結

我國加重犯種類繁多，根據所謂行為類型將加重犯區分為加重的犯罪構成與量刑規則，進而認為前者存在未遂、后者不存在未遂的觀點，明顯與客觀未遂論相沖突，不具有合理性。

對于結果加重犯，只要承認故意的結果加重犯概念，就不應否認結果加重犯未遂的成立。如果行為人對加重結果持故意的態度，如搶劫殺人，發生了加重結果但基本犯未遂，應適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定；如果因意志以外的原因而未發生加重結果，但基本犯行為對加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險，也應認定結果加重犯未遂的成立，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，當然，對發生基本結果與否，在量刑上應區別對待。如果行為人對加重結果持過失的態度，如強奸致死，發生了加重結果但基本犯未遂，應適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。

對于結合犯，原則上以后罪的未遂認定為結合犯的未遂，適用加重法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定，當認定成立加重犯的未遂難以做到罪刑相適應時，可以考慮以基本犯與后罪的未遂數罪并罰。對于數額加重犯、對象加重犯、場所加重犯、手段（方式）加重犯，應具體分析，當行為已經對加重犯所保護的法益構成了具體、現實、緊迫的危險時，才可能成立加重犯的未遂，適用加重犯的法定刑，同時適用未遂犯從輕減輕處罰規定。后果加重犯相當于實害犯，只有實際的嚴重法益侵害結果的發生，才值得處以加重犯的刑罰；以“首要分子”為典型的所謂作用（地位）加重犯，該作用（地位）取決于法官事后評價；多人（次）加重犯并無自己特有的保護法益，而純粹是違法要素的疊加而加重法定刑的情形。因此，該三種加重犯只有成立與否的問題，沒有加重犯未遂成立的余地。對于情節加重犯，不能混淆情節“嚴重”與“情節”嚴重，后者是一種客觀事實，而客觀事實就可能存在因為意志以外的原因而未得逞的情形，因而不能排除成立情節加重犯未遂的可能性。