行為經濟學視角下的反壟斷與消費者保護*

馮錦如

（上海交通大學 凱原法學院，上海200030）

一、背景與問題

競爭法在維護市場公平競爭、提高經濟運行效率的同時也在實現對消費者的保護職能。從立法目的上看，反壟斷法在消費者保護方面有其特殊之處。雖然《反壟斷法（草案）》第一條采用了反不正當競爭法、消費者權益保護法（以下簡稱“消法”）等多項法律一貫使用的“消費者合法權益”概念，最終出臺的正式版本卻并未沿襲這一表達，而是將其改為了“消費者利益”。①參見《中華人民共和國反壟斷法（草案）》，上傳日期2006年6月22日，訪問日期2019年10月22日，網址：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=protocol&Gid=af6a787e25b0f86a66eb3b18be0d2ae1bdfb。可問題是，《反壟斷法》并沒有闡述消費者利益的具體內容，也沒有明確它與“消費者合法權益”的區別。這便導致學界在這一問題上一度充滿爭議。

有學者認為反壟斷法中的消費者利益是一種集體利益②持這一觀點的論文有：王雪《社會公共利益與消費者利益的辨析——以〈反壟斷法〉的規定為視角》，《云南行政學院學報》，2011年第1期，第168頁；王妮妮《從個體效率主義到集體消費者主義——反壟斷法分析范式的重大轉變》，《江西財經大學學報》，2016年第3期，第113頁。、公共利益③參見劉繼峰《反壟斷法益分析方法的建構及其運用》，《中國法學》，2013年第6期，第22頁。，有別于“消法”所保護的個體消費者利益。然而也有學者指出，反壟斷法中的消費者利益是整體利益與個體利益的統一，只是反壟斷法中的消費者個體利益更多地體現為對現實的財產利益的保護，而“消法”中規定的多為宣示性的非經濟利益。④參見陳兵《反壟斷法實施與消費者保護的協同發展》，《法學》，2013年第9期，第89-90頁。盡管不少學者將反壟斷法中的消費者利益理解為經濟利益，認為其主要表現為更低的價格與更高質量的商品或服務。⑤參見張永忠《反壟斷法中的消費者福利標準：理論確證與法律適用》，《政法論壇》，2013年第3期，第102-103頁；陶廣峰《社會公共利益與消費者利益的辨析——以〈反壟斷法〉的規定為視角》，《云南行政學院學報》，2011年第1期，第135頁；應品光《經營者集中反壟斷控制的福利標準——類型化之研究及我國的選擇》，《蘭州商學院學報》，2010年第4期，第116頁。但仍有不同看法指出，壟斷行為對消費者的損害是非經濟性的，因為壟斷經營者往往通過破壞消費者的選擇權或公平交易權來獲取高額利潤，很少以直接從消費者處獲取經濟利益為目的。⑥參見陳云良《反壟斷民事公益訴訟：消費者遭受壟斷損害的救濟之路》，《現代法學》，2018年第5期，第131頁。

由此可見，既有研究對反壟斷法下消費者利益的內容所產生的爭論主要可分為兩個方面：反壟斷法保護的究竟是消費者的集體利益還是個體利益？是經濟利益還是非經濟利益？當學理層面的探討難以達成廣泛的一致，不如從司法與執法實踐的角度尋求上述問題的答案。相關案例研究將會進一步表明，反壟斷法保護的消費者利益不僅僅表現為現有研究所提到的幾個方面，這促使我們站在更廣闊的視角上重新審視反壟斷法下的消費者利益應當擴張到何種范圍。

二、中國反壟斷實踐中的消費者利益

（一）反壟斷司法案件分析

《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！备鶕娴纳矸菘蓪⑽覈磯艛嗨痉ò讣澐譃閮深悾河上M者提起的訴訟與由經營者提起的訴訟。第一類案件的存在本身即可證明，反壟斷法與“消法”一樣也保護個體消費者的利益，否則便不會賦予其提起反壟斷民事訴訟的權利。以是否保護個體利益作為反壟斷法與“消法”在消費者保護方面的界限并不符合實際。第二類案件看似與消費者利益沒有直接關聯，僅表現為經營者之間的對抗，但法院在進行競爭分析的過程中也可能將消費者利益受損作為壟斷行為的后果予以提出。顯然，此處指向的是消費者群體的利益。

明確反壟斷法下的消費者利益是整體與個體的統一之后，進一步的問題是這一利益究竟是經濟利益還是非經濟利益？雖然反壟斷民事案件中原告勝訴的情形很少，裁判文書中有關消費者利益保護的分析更是十分罕見，但我們仍可以從吳小秦訴陜西廣電網絡案與銳邦訴強生案這兩起少見的原告勝訴案件中一探究竟。在吳小秦案中，原告吳小秦在向廣電網絡繳納數字電視基本收視維護費時，被告知這項費用的每月最低標準已從25元上調至30元；但在繳費完畢之后吳小秦才發現，上漲的5元是用于支付增值付費節目，并非基本收視節目，而廣電網絡事先并未告知這兩項服務可以分開購買。①參見吳小秦與陜西廣電網絡傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛案，（2016）最高法民再98號。于是吳小秦以廣電網絡濫用市場支配地位搭售服務為由，請求法院確認其行為無效，并要求返還相應費用。

盡管一審法院支持了吳小秦的訴求，但二審法院卻推翻了這一判決，認為廣電網絡的行為并不構成反壟斷法所禁止的搭售，原因是消費者的自主選擇權并未受到侵犯——同時期有其他消費者只被收取了每月25元的費用。二審法院還指出：“如果廣電網絡在向吳小秦提供服務時，并未如實告知尚有基本服務可以選擇，導致消費者對消費項目和價格產生誤判，侵犯的是吳小秦的知情權等其他權利，應當適用消費者權益保護法或合同法進行保護，而非適用反壟斷法進行規制?！雹趨⒁婈兾鲝V電網絡傳媒（集團）股份有限公司與吳小秦捆綁交易糾紛上訴案，（2013）陜民三終字第00038號。然而，再審結果再次逆轉：最高院認為廣電網絡所提交的證據不足以證明消費者自主選擇權的存在，其合并出售服務的行為仍然構成反壟斷法禁止的搭售行為。

暫且不論本案可能涉及的其他爭議，此處主要討論法院對消費者知情權與自主選擇權的不同態度。盡管這兩項權利都由“消法”予以明文規定，但陜西高院的二審判決一方面表示消費者的知情權不應通過反壟斷法進行保護，另一方面又明確指出當其選擇權被限制時便可適用反壟斷法。最高院對后者的態度雖也同樣明朗，卻并未對陜西高院的前一觀點作出回應。③正如吳小秦案的二審判決書中所述：“規制搭售行為的立法目的之一便是維護購買者的選擇權”，“選擇權是否存在，是區分搭售與正常組合銷售行為的關鍵要素”。因而反壟斷法對消費者自主選擇權的保護是法定的。相比之下，《反壟斷法》并未為保護消費者知情權作出相應的規定。這種不置可否的做法表明最高院無意在法律沒有明確規定的情況下完全放開反壟斷法對消費者非經濟利益的介入；但同時也不排除未來有這種可能。

銳邦訴強生案是一起生產商（強生）與經銷商（銳邦）之間的糾紛。其與吳小秦案的重要區別在于：吳小秦是相對于壟斷經營者的直接購買方，而本案中的直接購買方是銳邦，間接購買方是醫院，最終負擔這筆費用的才是消費者（患者）。雖然被告強生的轉售價格維持協議是針對下游經銷商制定的，消費者與強生并沒有合同關系；但由于涉案的醫用縫線產品市場缺乏足夠的來自買方的價格競爭動力，醫院對于縫線等產品價格的敏感度相對于直接購買產品的一般消費者要低（畢竟，費用由患者承擔，而非醫院）。④參見北京銳邦涌和科貿有限公司與強生（上海）醫療器材有限公司、強生（中國）醫療器材有限公司縱向壟斷協議糾紛案，（2012）滬高民三（知）終字第63號。因此，強生的壟斷行為導致的價格上漲實際上經歷了從經銷商到醫院再到消費者的傳遞。由此我們可知，二審法院提出強生的壟斷行為導致消費者利益受損，所指的是支付了更高治療費用的患者群體所失去的經濟利益。

（二）反壟斷執法案件分析

作為反壟斷法的公共執行部分，反壟斷執法中涉及的消費者利益往往都帶有公共屬性。與前述分類一致，根據消費者與壟斷經營者的遠近關系，可將反壟斷執法案件分為兩類：一類是企業作為涉案產品或服務的直接購買者、消費者作為間接購買者的案件，另一類是消費者直接從壟斷經營者處購買商品或服務的案件。

第一類案件在執法實踐中更加普遍：反壟斷執法機構查處的企業多為上游生產商或供應商，其產品往往由下游生產商、經銷商或零售商銷售給消費者。因而壟斷行為首要的侵害對象也是這些企業，之后損害才會波及到消費者。如在撲爾敏原料藥壟斷案中，原料藥生產企業通過超高定價、拒絕交易及搭售導致撲爾敏原料藥供應短缺、價格大幅上漲，部分下游廠商減產停產；考慮到撲爾敏原料藥是生產兩千余種常用藥的重要原料，廣大患者的利益無疑也因此受損。①參見撲爾敏原料藥壟斷案，國家市場監督管理總局行政處罰決定書，國市監處〔2018〕21、22號。經營者的壟斷行為不僅導致所有相關消費者因支付了更高的藥價而損失了經濟利益，還使得一部分消費者因買不到藥、買不起藥而耽誤治療，以致生命健康權受損。②這實際上是醫藥行業反壟斷案件中的常態。參見國家市場監督管理總局行政處罰決定書，國市監處〔2018〕17-19號；武漢新興精英醫藥濫用市場支配地位案，湖北省工商行政管理局行政處罰決定書，鄂工商處字〔2017〕201號。

即使在其他行業的反壟斷執法實踐中，這種對消費者經濟利益與非經濟利益的間接保護也并不少見。反壟斷執法機構在吳江華衍水務濫用市場支配地位案中指出，提供自來水供水服務的華衍水務通過附加不合理交易條件增加了房地產開發企業的成本，從而增加了購房消費者的房價負擔。③參見吳江華衍水務濫用市場支配地位案，江蘇省工商行政管理局行政處罰決定書，蘇工商案〔2016〕00050號。顯然此案中保護的是消費者的經濟利益。而在山東家居商場壟斷協議案中，六家家居商場簽訂協議聯合限制場內商戶外出參加第三方展銷會，被認為將限制商戶自由選擇交易對象的權利，影響消費者自由選取商品的便利性。④參見山東家居商場壟斷協議案，山東省工商行政管理局行政處罰決定書，魯工商公處字〔2018〕第1號。需指出，商場既沒有限制消費者的自主選擇權，也未必會致使消費者承擔比以往更高的價格。山東省工商局的這一處罰表明反壟斷法對消費者的非經濟利益的保護實際上超出了“消法”的法定范圍。

在第二類案件，即消費者直接向壟斷經營者購買商品或服務的案件中，也可以見到反壟斷執法機構對這類非法定的、非經濟利益的保護。比如在惠普收購三星打印機業務案中，執法機構認為完成收購后的惠普有能力和動機進行耗材搭售，通過固件升級、廣告宣傳等方式迫使消費者購買打印機企業指定的耗材產品；而這將直接減少消費者的選擇，形成市場封鎖。⑤參見《關于附加限制性條件批準惠普公司收購三星電子有限公司部分業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告》，商務部公告2017年第58號。在此處所涉及的消費者利益并非是指對消費者選擇權的直接剝奪，而是惠普可能采取的行為將會對消費者的決策產生重大影響，促使其放棄考慮其他廠商生產的打印機耗材。這既難以歸結到現有法律規定的任何一項權利中，也并未直接涉及消費者的經濟利益，而是在一定的經濟學理論基礎上得出的結論。

（三）小結

上述對我國反壟斷實踐中消費者利益的討論初步解決了學界長久以來的爭議：反壟斷法保護的消費者利益是集體與個體、經濟性與非經濟性的統一，其與“消法”之消費者權益的界限并不在此。兩者之所以既有交集、又有并不相容的部分，或許是因為“消法”以法學理論為基礎，而反壟斷法以經濟學理論為依托。在法學理論中，權益通常指向那些抽象但明確的法定權利，如人格權⑥參見張莉《人格權法中的“特殊主體”及其權益的特殊保護》，《清華法學》，2013年第7期，第61-72頁。、物權、繼承權等⑦參見曹險峰《我國侵權責任法的侵權構成模式——以“民事權益”的定位與功能分析為中心》，《法學研究》，2013年第6期，第88-103頁。，消費者知情權、選擇權、公平交易權也同樣如是；但利益有時是指一種具體的經濟利益，⑧如民法中的“可得利益損失”，根據交易的性質、合同的目的等因素，可將其分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。參見劉承韙《違約可得利益損失的確定規則》，《法學研究》，2013年第2期，第86頁。有時又指向那些過于抽象且無法用某一項權利予以概括的“好處”①如社會利益。參見丁南《從“自由意志”到“社會利益”——民法制度變遷的法哲學解讀》，《法制與社會發展》，2004年第2期，第14頁。。而在消費者保護這一問題上，“消法”關注的是行為，即經營者通過何種不公平的方式侵害了消費者的法定權利；而反壟斷法在意的是結果，②反壟斷法規制的行為是破壞市場競爭秩序的行為，未必每項行為都會影響消費者利益，需根據具體情況而定。即壟斷行為在破壞市場競爭的同時給消費者造成了怎樣的不利影響（如支付更高的價格）。這種不利影響在很多情況下是通過損害消費者法定權利而造成的，故兩者必然會產生交集。但由于“消法”囿于自身的普適性，不可能窮盡每一類有損消費者利益的行為；反壟斷法就必須尋求法律之外的分析工具，使位于法律灰色地帶的消費者利益仍可以得到保護，正如惠普收購三星打印機業務案所呈現的那樣。下文將從經濟學的角度進一步審視反壟斷法下的消費者利益正經歷著怎樣的理論挑戰與現實革新。

三、經濟學中的反壟斷與消費者利益

（一）傳統經濟學的視角

壟斷之所以要受到規制，是因為它會給社會帶來無謂損失，并使一部分消費者剩余轉換為生產者剩余。③參見[美]羅賓·巴德、[英]邁克爾·帕金《微觀經濟學原理》，馬洪云、莫蕾鈺譯，北京：清華大學出版社，2016年，第467-470頁。消費者剩余是指買方愿意支付的最高價格（也稱保留價格）與其實際支付的價格之差，生產者剩余是指賣方在銷售中實際收取的價格減去其可以接受的最低價格，兩者之和為社會總剩余。④參見[美]迪恩·卡爾蘭、喬納森·默多克《經濟學（微觀部分）》，賀京同等譯，北京：機械工業出版社，2016年，第118-126頁。在完全競爭的市場中，消費者可以購買到價廉物美的商品或服務；但經營者在獲得壟斷地位后往往會提高價格或是降低質量來獲得更多利潤，此時消費者剩余無疑會減少。它是衡量壟斷情形下消費者利益變動最直觀、最基本的指標。

然而，無論是美國反托拉斯法還是歐盟競爭法，都很少聲稱其以提高消費者剩余為立法目標，而是以保護消費者福利與社會福利為宗旨。⑤參見[英]西蒙·畢曉普，邁克·沃克《歐盟競爭法的經濟學：概念、應用和測量》，董紅霞譯，北京：人民出版社，2016年，第29-33頁。See Orbach,Barak Y."The Antitrust Consumer Welfare Paradox."Journal of Competition Law&Economics,vol.7,no.1,2011,p.133.消費者福利是指消費者從商品或服務中獲得的效用，而效用代表了消費者對其所擁有的幸福的個人觀念。⑥See Amartya Sen."Personal Utilities and Public Judgements:Or What's Wrong with Welfare Economics."The Economic Journal,vol.89,no.355,1979,p.552.實證經濟學家通常使用消費者剩余來估計消費者福利的大?、逽ee Just,Richard E.,Darrell L.Hueth,and Andrew Schmitz.The welfare economics of public policy:Apractical approach to project and policy evaluation.Edward Elgar Publishing,2005,p.98.，相應的生產者剩余與社會總剩余也被視為對生產者福利與社會福利的近似⑧See Currie,John Martin,et al."The Concept of Economic Surplus and Its Use in Economic Analysis."The Economic Journal,vol.81,no.324,1971,p.791.。然而不可否認的是，除了消費者剩余這一經濟福利之外，難以用貨幣度量的非經濟因素也會影響對消費者福利的估量。⑨參見[英]阿瑟·塞西爾·庇古《福利經濟學》，金鏑譯，北京：華夏出版社，2017年，第9-18頁。只是在很長一段時間里，經濟學家們并沒有探索出能夠系統性地分析這些影響因素的理論體系，因而這部分消費者福利往往被忽略不計。但行為經濟學的產生與發展改變了這一狀況。

（二）行為經濟學的修正

新古典經濟學對消費者剩余的計算建立在如下假設之上：消費者追求自身的效用最大化，具有完全理性與穩定的偏好，以特定和可預測的方式對價格變化作出回應。⑩See Becker,Gary S."The economic approach to human behavior."University of Chicago press,2013,p.14.雖然這一假設為分析消費者決策與估計消費者福利提供了諸多便利，但其顯然未能充分反映真實世界的消費者行為。?比如，個體的行為有時并不具有連貫性（coherence）：對商品A的偏好優于商品B，并不必然意味著對A的支付意愿也會高于B。行為經濟學家提出的“有限理性”“有限意志力”與“有限自利”更加準確地描述了消費者在日常決策中的表現①See Jolls,Christine,Sunstein,C.R.,Thaler,R.."A Behavioral Approach to Law and Economics."Stanford Law Review,vol.50,no.5,1998,pp.1476-1479.。以下分析將表明，由于對消費者的假設過于理想化，新古典經濟學對消費者福利的量化難免有些片面，有必要將更多的現實因素納入考量。

有限理性是指消費者的認知能力有其局限性②Simon,Herbert A."Abehavioral model of rational choice."The quarterly journal of economics,vol.69,no.1,1955,pp.99-118.。由于獲取信息與處理信息的能力會受到各種條件的限制，消費者難免會出現判斷失誤。③牛賀《有限理性、規范內化與利他行為：一個演化視角》，《經濟研究》，2017年第10期，第189-199頁。比如，消費者傾向于對自身的能力過度自信，以至于無法合理地權衡產品價格與屬性的不同維度，并系統性地錯誤預測自己在未來的選擇。④See Grubb,Michael D."Behavioral Consumers in Industrial Organization:An Overview."Review of Industrial Organization,vol.47,no.3,2015,pp.247-258.此外，消費者偏愛保持現狀，只有當改變現狀所帶來的利益相當大時，才可能使他們有所行動。⑤See Samuelson,William,and Richard Zeckhauser."Status Quo Bias in Decision Making."Journal of Risk and Uncertainty,vol.1,no.1,1988,pp.7-59.有限意志力是指消費者常常會作出那些與短期利益相符、卻與其長遠利益相悖的決策⑥See Posner,Richard A."Rational Choice,Behavioral Economics,and the Law."Stanford Law Review,vol.50,no.5,1998,p.1555.。而有限自利是指消費者的自利行為受到公平準則的約束——消費者在追求自身利益的同時也希望公平待人以及被公平對待⑦See Bosse,Douglas A.and Robert A.Phillips."Agency theory and bounded self-interest."Academy of Management Review,vol.41,no.2,2016,p.276.；當這兩者有所沖突時，可能會犧牲自己的利益以保全公平。⑧雖然“消法”也規定了消費者的公平交易權，但其是指消費者與經營者之間的公平；而此處還包括消費者之間的公平。

由于消費者的行為常常表現出系統性的偏見與對公平的偏好，盡管以下情況在實踐中頻頻發生，但卻很少將其與消費者的福利損失聯系起來。首先，在涉及消費者未來自控水平的交易中，如健身房會員辦理，消費者很可能會對自己參與活動的頻率或及時取消自動延長合同的能力過于自信，從而在最開始付出過高的成本。⑨See DellaVigna,Stefano,and Ulrike Malmendier."Paying Not to Go to the Gym."The American Economic Review,vol.96,no.3,2006,pp.694-719.事實上，傳統健身房的盈利往往是通過消費者的過度自信獲取的。如果大部分會員都非常自律，常常出現在健身房，對器械的維護以及會員健身體驗的下降足以導致虧損。其次，消費者傾向于選擇默認選項，且常常通過直覺而非理性進行決策；⑩See Thaler,Richard."Toward a positive theory of consumer choice."Journal of Economic Behavior&Organization,vol.1,no.1,1980,pp.39-60.若經營者巧妙地設計其產品與服務的選項及其呈現方式，便可能導致消費者無法以合理的價格購買到合適的商品或服務。此外，經營者對消費者實施價格歧視等有違公平的行為，也會在很大程度上造成消費者非經濟福利的減損。有些消費者會因遭到經營者的不公平對待而改變原本的消費決策，失去本可享有的商品或服務，而這類損失無法通過消費者剩余這一指標得到反映。

（三）示例

盡管在中國的反壟斷實踐中體現上述考量的案件微乎其微，但前文所提到的惠普收購三星打印機業務案卻是一項例外。反壟斷審查公告表明，執法機構對這筆交易的重要擔憂之一是，合并后的惠普為獲取高額利潤，將有動機通過廣告宣傳等方式引導消費者購買其指定的打印耗材，而不再選擇價格明顯更低的第三方耗材。?若根據新古典經濟學的理性人假設，無論惠普的廣告具有多大的誘導性，只要第三方耗材與打印機實際兼容，偏好低價耗材的消費者都不會因此類廣告而影響其本來的決策。但事實是，許多消費者未必會對耗材產品的兼容性有足夠的認識（完全信息假設不成立），他們很可能會在看過精心設計的廣告之后改變原本的偏好，甚至誤認為第三方耗材與打印機并不兼容。于是惠普對此的解決方案是，承諾其不會針對中國的潛在客戶進行虛假或誤導性的廣告宣傳或推銷，不會宣稱第三方耗材

?參見《關于附加限制性條件批準惠普公司收購三星電子有限公司部分業務案經營者集中反壟斷審查決定的公告》，商務部公告2017年第58號。不能兼容相關打印機產品。①參見中華人民共和國商務部公告2017年第58號，附件《惠普向商務部提交的附加限制性條件建議方案（公開版）》，上傳日期2017年12月29日，訪問日期2019年10月22日，網址：http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201801/20180102694110.shtml。

在域外，從英國競爭執法機構的活動中也可以看出其對消費者非理性行為的關注。比如在英國零售能源市場中，盡管十幾年前就已引入了競爭機制，但消費者的市場參與度較低，且充滿各種決策偏見。②See Price,Catherine Waddams,Minyan Zhu."Empirical Evidence of Consumer Response in Regulated Markets."Journal of Competition Law&Economics,vol.12,no.1,2016,pp.113-149.這可能是因為“消費者對能源供應商的信任程度不高；對轉換能源供應商的認識程度較低；并認為轉換將帶來不少麻煩”[1]。于是英國執法機構認為，消費者的消極態度實質上使能源供應商在這些非理性的消費者中擁有了單邊的市場支配地位。已有證據表明，一些能源供應商利用這一市場地位實施價格歧視，并將默認價目表提高至不合理的水平。③See Decker,Christopher."Concepts of the Consumer in Competition,Regulatory,and Consumer Protection Polices."Journal of Competition Law&Economics,vol.13,no.1,2017,pp.172-174.從2012年到2015年，英國最大的六家能源供應商對其本國消費者的過高定價大約造成了年均17億英鎊的損失；此外，它們為消費者提供的服務質量也低于競爭性市場應有的水平。若依據傳統的反壟斷經濟學理論，這些供應商在相關市場中的支配地位將難以證成，而基于行為經濟學的反壟斷分析更有效地糾正了市場的缺陷，更大程度地保護了消費者利益與市場競爭。

四、中國反壟斷法的應對之策

上述理論與實踐表明，將消費者系統性的認知缺陷等非理性因素導致的利益損失納入反壟斷法的保護范圍，或將成為未來各國反壟斷法修法時的要點之一。當然，在立法之外，執法與司法也應配套跟進相應的保障措施，全方位地推進反壟斷法對消費者以及市場競爭的保護。然而，考慮到反壟斷法與行為經濟學的結合無論是在理論還是實踐方面都沒有達到足夠成熟的程度，故對上述問題應采取緩和的應對方式，循序漸進地在反壟斷法的實施過程中融入行為經濟學的思想。

就立法層面而言，如果在總則部分就對消費者利益作出解釋，表明反壟斷法保護的是“有限理性、有限自利、有限意志力”的消費者之利益，這并非一項明智之舉。消費者的上述特點的確需要納入考量，但其并非貫穿反壟斷法的全部。這種做法可能導致對消費者利益的過度保護，使消費者不再耗費精力確保自己能作出符合自身利益的決策。④See Armstrong,Mark."Interactions between Competition and Consumer Policy."Competition Policy International,vol.4,no.1,2008,p.41.更緩和的做法是在《反壟斷法》第17條中增加一項禁止性規定：禁止具有市場支配地位的經營者利用消費者系統性的認知缺陷誘導其作出不符合其自身利益的決策。此外在認定經營者的市場支配地位時，還需在現有基礎上（《反壟斷法》第18條）新增考慮消費者對經營者在交易上的依賴程度。

在執法層面，當某項產品或服務涉及到大規模的消費者選擇問題時——或是因為“產品存在健康或安全的風險，或是因為產品花費較大，又或是因為其社會購買量非常之大”[2]。反壟斷執法機構在罰款與沒收違法所得之余還應對這類經營者提出更高的信息披露要求。信息的披露形式需有利于不同產品或服務之間的比較，易于被消費者理解。若其披露方式將不可避免地在一定程度上引導消費者的決策，應確保這種引導是符合大多數消費者利益的。在必要情況下，執法機構還可以通過教育、警示消費者潛在的決策偏見來防止消費者作出不利的決策。

凡是會對一般消費者的決策產生足夠影響的信息都應予以披露⑤參見[英]安東尼·奧格斯《規制：法律形式與經濟學理論》，駱梅英譯，北京：中國人民大學出版社，2008年，第137頁。，比如質量信息的披露就與價格信息同樣重要。如果僅僅實現了價格的高度透明化而不公開質量信息，很可能會導致產品或服務的質量下降。當然，也要考慮到披露的成本問題，不僅包括制定和執行的行政成本，還包括可能的間接成本，比如消費者可能會對某些信息反應過度而導致市場效率降低。

司法領域的主要問題是現有的反壟斷民事訴訟規則對消費者所起到的保護作用仍非常有限。一方面，個體消費者受到的損失往往較小，起訴的激勵不足；另一方面原、被告的訴訟能力對比十分懸殊，“被告往往是相關行業中的壟斷性企業，不管是對行業的了解、對資源的調動還是對相關行為的掩蓋，都居于絕對的優勢地位”[3]。對此，可鼓勵檢察院提起反壟斷民事公益訴訟以解決上述問題。①參見趙吟《檢察民事公益訴訟的功能定位及實現路徑》，《法治研究》，2019年第5期，第86-94頁。反壟斷法可以明確授權檢察院依據反壟斷行政執法案件的結果提出跟隨訴訟，如此可以大大簡化案件審理的過程。至于損害賠償如何確切地返還到消費者手中，則需要進一步探索可行的實施機制?？紤]到消費者因其認知偏見而利益受損時，常常并不知道損害已經發生，這種公益訴訟的方式既可實現損害填補，又可對消費者進行教育，提高其維護自身權益的意識。此外，還可以考慮提高反壟斷民事賠償的倍率，在補救受損的消費者利益之余還可增強反壟斷民事訴訟對潛在違法者的威懾作用。

五、結 語

理解反壟斷法下的消費者利益不應受限于“消法”等法律明文列舉的權利，而應站在經濟學這一更廣闊且更相宜的視角予以審視。盡管新古典經濟學中的消費者福利與消費者剩余等概念為反壟斷法下的消費者利益提供了初步的理論基礎，但行為經濟學的發展表明，真實世界的消費者遠比傳統經濟學所假設的更加復雜，從而使消費者利益的內涵與外延也更加豐富。我國的執法與司法實踐表明，消費者系統性的決策偏見尚未成為反壟斷分析中的重要元素。為了更充分地保護消費者利益與市場的公平競爭，這一問題理應在反壟斷法的修訂與實施過程中引起重視。