發包人對實際施工人承擔欠付工程款責任的范圍界定

【摘要】《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：“……實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。該條規定明確了發包人對實際施工人承擔付款責任的金額的范圍，但是對于發包人應承擔付款責任的款項的內容，卻并未規定。司法實踐中，實際施工人起訴時，除了工程款之外，往往同時也會要求發包人支付逾期付款利息和違約金。如果轉包人或者違法分包人在欠付實際施工人的工程款、利息總額及違約金在發包人欠付建設工程價款的范圍之內，發包人是否應對實際施工人主張的工程款本金、利息和違約金承擔付款責任？

【關鍵詞】欠付工程款責任范圍;實際施工人;發包人;法定孳息;總包合同約定標準

【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.33.108

1、實際施工人與發包人的內涵與外延

1.1實際施工人

實際施工人作為法律概念首次出現在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第一、四、二十五、二十六條。第四、二十五、二十六條中的“實際施工人”均是指無效合同的承包人，譬如，轉承包人、違法分包承包人、沒有資質借用有資質的施工企業資質、名稱的承包人（如施工企業、施工隊、包工頭）。第一條的“實際施工人”是沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業的名稱。從上面可以看出，實際施工人可以是個人，也可以是單位。

我們不可以隨意擴大實際施工人范疇，例外：（1）合法專業分包、勞務分包中的承包人;（2）農民工;兩種例外情形均不屬于實際施工人范圍。

1.2發包人

發包人又稱發包單位、建設單位或業主，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《施工合同司法解釋一》”）第四十三條第二款中發包人是僅僅指建設單位，還是相對于下手承包人而言的建設單位、總承包人、轉包人、違法分包人均可以是發包人？也就是說，總包單位相對于其下手的承包人而言，均可以看作發包人，工程承包上下手之間均可以看作發包與承包的關系，上手是發包人身份，下手是承包人關系。

因此，此處的“發包人”并不是一層不變的，即總承包人、轉包人、違法分包人相對于下手施工人而言均是發包人，實際施工人在一定條件下可以按照《施工合同司法解釋一》第四十三條相關規定要求其所有“上手”（包括但不限于發包人、總承包人、轉包、分包人）承擔責任。

2、發包人對實際施工人承擔欠付工程款責任范圍

以上規定允許實際施工人突破合同相對性，向發包人主張權利，但是主張權利的范圍僅僅是規定欠付工程款范圍內，那么，發包人對實際施工人承擔的欠付工程款責任范圍具體包括哪些呢？

實踐中，有以下幾種觀點：

（1）第一種觀點認為，發包人在欠付工程款范圍內僅僅對實際施工人主張的工程款承擔責任，對利息、違約責任均不承擔責任，此處的“利息”作限制解釋，僅指欠付工程款所產生的利息，并不包含墊資利息，另根據《施工合同司法解釋一》第二十六條相關規定，利息有約定的按約定計息，沒有約定的按法定利率標準計息，因為發包人與實際施工人之間不存在任何合同關系，而利息、違約金均屬于違約損失賠償性質，不屬于《施工合同司法解釋一》第四十三條相關規定突破合同相對性原則向發包人追溯的工程款范圍、實際施工人作為多層轉包關系的最后實際施工人，不能援引司法解釋一第四十三條規定向與其沒有直接合同關系的發包人主張非工程款性質的損失賠償，應當遵循合同相對性原則，即實際施工人只能基于與轉包人、違法分包人等之間的合同約定另行主張。

另外，依據相關法律規定，允許實際施工人向發包人主張欠付工程款本金的權利，但是對突破合同相對性后的責任也不能無限制的擴大，任意踐踏發包人的利益，同時損害其他第三人的利益，因此，工程款本金屬于承擔責任范圍，其他違約責任均不屬于承擔范圍。

（2）第二種觀點認為，發包人僅對工程款及法定孳息承擔責任，但對其他違約責任不承擔責任。

根據《施工合同司法解釋一》第二十六條關于利息支付標準“有約定按約定，沒有約定的按法定”的規定，該觀點排除了合同雙方當事人之間有約定利息標準的情形，僅僅是沒有約定時產生的法定孳息，即按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息，此時，發包人才對按同期貸款利率或者同期貸款市場報價利率標準計算的利息承擔責任。因為欠付工程款從應付工程款之日起會產生正常的孳息損失，該損失并未受當事人之間合同的約束，屬于法定孳息，所以發包人僅僅對工程款和其相應的法定孳息負責。

既然沒有合同明確約定，法律亦沒有明確規定的情形下，不得隨意擴大司法解釋的規定，加重發包人的責任，因此，發包人對其他違約責任不負責。

（3）第三種觀點認為，發包人對工程款及總包合同約定標準計算的利息承擔責任，對其他違約責任不負責。

眾所周知，實際施工人與發包人之間并無直接合同約定結算工程款利息利率，而發包人與承包人之間有關于工程款利息利率的約定，既然允許實際施工人依據相關法律規定起訴發包人，已經突破合同相對性，忽視了發包人承擔責任范圍的限制。那么，依據施工合同司法解釋一有關利息的“有約定按約定，沒有約定的按法定”的規定，總包合同對于工程款利息的約定同樣適用于實際施工人與發包人，發包人按總包合同約定利息負責;依據法理，有約定按約定，無約定才按法定，利息按約定計算也是符合法理的。但是不能過分擴大發包人責任，對其他違約責任不負責。

（4）第四種觀點認為，發包人對工程款本金、利息、違約責任等均應承擔責任。

從文義解釋來看，《施工合同司法解釋一》第四十三條僅僅對發包人承擔責任的限額進行了規定，即以其欠付工程款對外承擔責任，并對實際施工人要求的權利范圍沒有限定，因此，發包人在對其主張的所有款項等均應承擔責任。

從保護農民工工資利益出發，只有最大程度保護了實際施工人的利益才能保護農民工等建筑工人的工資利益，如果不對實際施工人享有的利息、違約金請求權等債權一并保護，最終損害的仍是農民工等建筑工人的工資權益。

無論從文義解釋還是保護農民工工資利益出發，均應最大程度保護實際施工人的利益，而且實際施工人也是行使法律賦予其的代位權，對其所有訴求均應支持。如果部分支持的話，實際施工人仍應依據與其“上手”的合同約定另行起訴其“上手”，明顯是增加訴累，浪費司法資源。因此，發包人對工程款本金、利息和違約金均應負責。

（5）本人認為，發包人承擔責任的范圍應限于工程款本金及法定孳息，不包含違約責任。

根據《民法典》相關規定，在沒有任何法律依據前提下，受益人獲得不當利益的，受損人可以要求返還不當利益，利益包括原物和原物所產生的孳息。基于此，實際施工人依據《施工合同司法解釋一》第四十三條請求發包人在欠付工程款范圍內支付欠付工程款本金及相應工程款所產生的法定孳息，二者并無沖突，應予以支持。

從有利于解決糾紛出發，發包人承擔責任的限額仍在欠付工程款范圍內，并沒有加重承包人的責任，更能積極督促實際施工人主張權利，防止發包人或承包人惡意拖欠工程款的支付。

從利益平衡角度講，如果為了保護其他實際施工人的利益而限制積極實際施工人的權利，也是一種不公。例如，存在兩個以上實際施工人的，各實際施工人均應當積極行使該權利，法律對于“在權利上睡覺的人”不能過度保護，積極的實際施工人應當就法定孳息取得受償。

另外，實際施工人與發包人之間并無書面約定，實際施工人無論是通過借用資質、轉承包還是違法分包形式承攬工程，簽署的合同均屬無效合同，既然是無效合同，實際施工人主張的應是其實際損失即工程款本金和法定孳息，但合同約定的違約責任僅僅適用于總包合同的當事人間，并不適用其他當事人。因此，從法理出發，工程款本金和法定孳息均屬于法定的，予以支持;合同當事人間沒有約定，則違約責任不應支持。

結語：

實踐中，就“發包人對實際施工人承擔欠付工程款責任的范圍界定”這一問題，不同法院存在不一致的觀點。有的觀點認為僅僅支持工程款本金，將利息和違約金均排除在外，理由是工程款利息和違約金均屬于違約賠償損失，發包人和實際施工人之間無書面合同約定，故發包人無需對利息和違約金承擔賠償責任;有的觀點認為支持工程款本金和利息，理由是利息屬于工程款的孳息，發包人應向實際施工人支付的工程款既包括工程款本金，也包括工程款孳息，但是針對利息是按照法定利率計算還是總包合同的約定計算，實踐中評判標準也不一致;也有觀點認為應全部支持工程款本金、利息和違約金，理由是無論從保護農民工工資利益的角度出發還是防止過度保護“在權利上睡覺的人”，均應積極支持實際施工人的訴求。

因此，律師在代理相關案件時，需要多了解當地法院對于同類案件的裁判規則;同時，我們建議最高法院能夠以司法解釋、指導意見、批復或公報案例等形式，針對實際施工人主張的工程款范圍包括哪些，利息的計算標準等問題發布明確的指導意見，以統一各地司法審判的裁判尺度，便于合同當事人、司法審判機關準確理解和適用建筑法及相關法律、司法解釋的規定。

參考文獻：

[1]蘇星.《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的理解與適用.律師實務.2021.

[2]鄭漪波.發包人是否應對實際施工人承擔工程款利息的付款責任[J].建緯律師.2021.

[3]鄭潮平.7個最高法案例：探析發包人在欠付工程款范圍內的責任承擔.2019.

[4]丘峰.分包管理中的工程款糾紛處理[J].施工企業管理.2018.8

作者簡介：

張愛英（1983.08-），女，河南安陽人，大滄海律師事務所，三級律師，研究方向：建設工程與房地產。