經(jīng)濟社會中轉(zhuǎn)包建設(shè)工程施工合同的有關(guān)法律問題研究

文/楊瀾（昆明理工大學法學院）

當今社會，經(jīng)濟發(fā)展迅速，建筑行業(yè)也在這個日新月異的時代不斷發(fā)展。但一切都在變，各種體制都在不斷完善，企業(yè)也在不斷地更迭，所以要想保護這種成果，必須保持法律的不斷更新，從而適應(yīng)時代的發(fā)展，為企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。本文以建筑行業(yè)為例，分析其在市場經(jīng)濟時代的法律路徑。

一、市場經(jīng)濟時代建筑行業(yè)大環(huán)境及法律背景分析

改革開放以來，特別是當今經(jīng)濟社會大融合的背景下，我國的建筑行業(yè)發(fā)展迅速，建筑行業(yè)及其附屬行業(yè)一直處于急速發(fā)展、擴張的狀態(tài)。建筑行業(yè)跟國家經(jīng)濟命脈息息相關(guān)，是我國經(jīng)濟發(fā)展的支柱之一，為我國經(jīng)濟發(fā)展注入了極大的活力。目前，民營建筑企業(yè)發(fā)展勢頭迅猛，不僅促進了就業(yè)，對民生工程的發(fā)展也具有極大的意義，讓更多的農(nóng)民工有了就業(yè)的機會，從而穩(wěn)固了我國社會主義市場經(jīng)濟制度。但是，目前全球經(jīng)濟都不景氣，國際經(jīng)濟大環(huán)境對民營建筑企業(yè)的影響巨大，導致我們對我國經(jīng)濟發(fā)展性質(zhì)認識存在不足，對經(jīng)濟支柱的判斷也不全面。當有關(guān)部門支持實體經(jīng)濟發(fā)展時，也常常忽略了對建筑行業(yè)的重視，甚至使其遺落在另外一個角落。最終結(jié)果就是導致民營企業(yè)面臨的壓力更大，經(jīng)營也更困難。

此外，雖然目前經(jīng)濟發(fā)展迅速，但是建筑市場還不是完美的，相關(guān)的機制尚不能得到保障，誠實性也比較欠缺。有關(guān)部門法律意識薄弱，企業(yè)更是不知法，這就導致了建筑行業(yè)法律問題不斷增多，各種糾紛也日益尖銳。有關(guān)建筑合同的時效性的規(guī)定，保證了債權(quán)人的權(quán)利，它是民法典對建筑業(yè)限制的重要條款之一。由于施工合同的對象涉及公共利益，更是涉及公眾的安全，所以根據(jù)民法典以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，保證施工合同有效，必須要嚴格遵守合同法的規(guī)定，這也是維持建筑行業(yè)秩序的有力措施。

二、市場經(jīng)濟時代建筑企業(yè)轉(zhuǎn)包有關(guān)法律問題研究

（一）市場經(jīng)濟時代建筑行業(yè)轉(zhuǎn)包大環(huán)境

經(jīng)濟市場體制中，在利潤的驅(qū)動下，工程被承包后，因為其他施工企業(yè)一般不能直接承包工程，他們就會想方設(shè)法，從承包方手中通過分包和轉(zhuǎn)包的形式來承包項目，并直接讓他們避開了合同對質(zhì)量的要求。

這可以幫助解決一些大企業(yè)人力不足的問題，因為他們可能同時接手了好多項目工程，無法在同一時間內(nèi)完成。分包出去有利于緩解企業(yè)的壓力，因此，在建筑行業(yè)里，分包或者轉(zhuǎn)包是一種很常見的現(xiàn)象，一些大型建筑企業(yè)經(jīng)常跟其他的小型施工企業(yè)簽訂這樣的合同，以保證工程如期完成。

根據(jù)有關(guān)的建設(shè)項目質(zhì)量管理法規(guī)的規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包，一般是指承包人在接受工程后，自己實際不履行合同規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，并通過行動將建設(shè)項目來分包給他人，或者以合同的名義將整個建設(shè)工程分包給其他單位的行為。

（二）經(jīng)濟市場化中非法轉(zhuǎn)包導致出現(xiàn)的法律問題

隨著市場體制的不斷完善，非法轉(zhuǎn)包的內(nèi)涵也在不斷變更。當前，其內(nèi)容可以理解為：施工合同主體的一方，把項目轉(zhuǎn)移給第三人，但未經(jīng)合同主體的另一方同意，使另一方遭受直接經(jīng)濟損失的行為。因為在雙方把合同簽訂之前，業(yè)主會通過承包商的信譽和實力來綜合衡量施工方的業(yè)務(wù)能力，分析其是否有能力履行合同。在此同時，如果非法進行分包，會破壞雙方合同關(guān)系中的穩(wěn)定性，使合同相對性發(fā)生轉(zhuǎn)移，其對合同的履行是不利的，也是市場經(jīng)濟發(fā)展所不允許的。建筑商轉(zhuǎn)移合同給第三方，如果沒有經(jīng)過授權(quán)，這是不符合民法典中合同有關(guān)的規(guī)定的。因為從法律層面考慮，權(quán)利的轉(zhuǎn)讓要簡單一些，只需要通知債務(wù)人就行，但是債務(wù)的轉(zhuǎn)移，必須經(jīng)過債權(quán)人同意。

在實踐中，工程施工企業(yè)必須在雇主知情并同意下才能進行施工，因為未經(jīng)同意，在發(fā)包方不知情的情況下進行施工，極有可能會造成施工損害，最終也會導致雙方的利益遭受損失，也擾亂了建筑市場的正常秩序。

同時，在實踐中，往往是由于分包的原因，使工程不斷轉(zhuǎn)手，導致最終的實際施工企業(yè)無法賺取利潤，只能通過降低施工成本來彌補損失，致使工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，最終的結(jié)果就是項目無法完成，而且還造成了嚴重的后果。

我國法律對非法轉(zhuǎn)包的行為是嚴厲打擊的。建筑、施工有關(guān)法律法規(guī)都對其做了規(guī)定，其中特別規(guī)定了:當建筑施工人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包給有資質(zhì)或者無資質(zhì)的他人，簽訂的合同是無效的。

（三）市場經(jīng)濟時代建筑企業(yè)有關(guān)轉(zhuǎn)包法律規(guī)定分析

根據(jù)有關(guān)施工的司法解釋規(guī)定，如果施工合同無效，但經(jīng)過驗收合格了，發(fā)包方也應(yīng)該按照約定支付工程款。在現(xiàn)實生活中，當雙方之間的施工合同被認為無效時，如果有工程款爭議的話，一般會通過訴訟程序，由法院來進行裁決。但是這個必須滿足兩個條件，首先，建設(shè)項目必須是通過驗收且合格的。如果工程不合格，就沒有要求支付工程款的資格。其次，必須要按照合同的約定來履行工程款的給付。但在現(xiàn)實中，雙方一般會根據(jù)實際情況進行磋商，達成共識后，可以對合同金額做修改，這種行為是法律所允許的。

所謂違約金，一般是指違反協(xié)議約定或法律直接規(guī)定的事項而需要承擔的賠償金。違約金有保證的作用，也有制約違紀者、補償無過錯方的功能。所以，幾乎所有的國家都把它作為一種保證要約或者一種違約責任的承擔方式。在無效合同中，關(guān)于違約金的條款，是先有約定，違反約定才會適用本條款追究違約責任，現(xiàn)在“約定”無效了，自然也就不可能再適用本條款。

在市場經(jīng)濟體制中，法院一般會根據(jù)證據(jù)情況，對是否支持違約金問題做出判斷。如果一旦支持了違約金條款，通常會判定建筑公司按照人民銀行同期貸款利率向當事人支付逾期利息。違約金與利息具有不同的性質(zhì)和屬性，利息僅為占用資金所產(chǎn)生的損失，而違約金具有補償性兼懲罰性。相反，如果建筑公司與當事人之間的合同自始無效，則不適用違約金條款。

在實踐中，因工程款拖欠問題引起的糾紛比較多，具體來看，工程建設(shè)公司拖欠工程款給發(fā)包方造成的損失，主要表現(xiàn)為當事人對應(yīng)資金周轉(zhuǎn)產(chǎn)生的合理融資成本。法院一般會兼顧平衡雙方當事人的利益，適當調(diào)整賠償標準，酌定參照人民銀行同期同類貸款利率支付賠償金，這屬于人民法院自由裁量的范圍。

三、從法律層面對完善建筑行業(yè)規(guī)則進行分析

我國作為最成功的社會主義國家，經(jīng)濟體制越來越好。應(yīng)該做到更人性化，從人民的利益出發(fā)，建立更加合時宜的法律體系，去保護建筑行業(yè)的健康發(fā)展，建立更有序的行業(yè)秩序。

然而，隨著時代的變化，建筑行業(yè)也出現(xiàn)了很多新的法律不能調(diào)整的問題，導致建筑企業(yè)得不到有效的保護，也致使工程質(zhì)量得不到保證，安全事故頻發(fā)，嚴重危害了公民的財產(chǎn)安全。另外行業(yè)內(nèi)誠信度也不夠，機制不完整，且缺乏法律意識，導致糾紛也越來越多。

因此，國家應(yīng)該出臺相關(guān)法律，制定更合理的規(guī)范，明確規(guī)定施工合同無效時該怎么辦，制約建筑市場行為，從而更好地保護合同雙方的利益。在實踐中，施工合同的效力時常發(fā)生爭議，糾紛也越來越多，應(yīng)該出臺針對這方面的法律法規(guī)，以保護合法者的權(quán)利。同時，合同各方應(yīng)積極履行相應(yīng)的法律義務(wù)，并承擔相應(yīng)的法律責任。

四、結(jié)語

本文通過對市場經(jīng)濟體系中施工合同轉(zhuǎn)包問題進行研究，闡述了其中存在的一些普遍現(xiàn)象，并指出與之相關(guān)聯(lián)的問題，希望能給有關(guān)部門作個參考，從而加快對建筑領(lǐng)域的法律法規(guī)的完善，促進建筑行業(yè)更好的發(fā)展。