互聯網時代傳播淫穢物品罪的實務反思與規則重塑
——基于對368份傳播淫穢物品罪判決書的分析

金鴻浩

目 次

一、問題的提出

二、傳播淫穢物品罪中“傳播”的類型化界定

三、傳播淫穢物品罪中“淫穢物品”的鏈接性質分析

四、傳播淫穢物品罪中“情節嚴重”的罪量體系修正

五、結論

一、問題的提出

隨著互聯網特別是移動互聯網的快速發展，傳播淫穢物品罪等信息傳播類犯罪的主要途徑已由線下向線上轉變。在2019—2020年公布的368份傳播淫穢物品罪的公開判決書（涉案人數527人）中，只有8例案件發生在線下，而且即使是線下的8例案件中，也均具有計算機犯罪的鮮明特征，有6例通過移動存儲設備拷貝、1例通過手機播放、1例通過計算機局域網共享方式傳播。由于互聯網傳播的跨時空性、泛在性、高效性、匿名性等特征，一方面，網絡傳播淫穢物品行為在數量上高發多發，成為危害網絡生態、影響社會良俗、危害未成年人健康成長的重要原因之一，〔1〕參見唐大森、張宇潤：《網上色情信息之法律管制》，載《科技與法律》2007年第2期；張小鋒、李歡歡：《中國網絡生態文明建設面臨的問題及對策》，載《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2014年第4期；蔣俏蕾、陳宗海：《未成年人網絡保護：理念、內容與路徑》，載《預防青少年犯罪研究》2021年第1期。并且逐漸形成了網絡色情黑灰色產業鏈，以去中心化的形式在全球互聯網中運作。〔2〕參見［英］曼紐爾·卡斯特：《千年終結》，夏鑄九、黃慧琦等譯，社會科學文獻出版社2003版，第179頁。另一方面，網絡傳播淫穢物品行為特征也發生了巨大變化，傳播主體（Who）、傳播內容（Say What）、傳播媒介（In Which Channel）、傳播受眾（To Whom）、傳播效果（With What Effect）傳播學5W要素有的甚至發生了顛覆式重構。〔3〕參見劉寧：《傳播學視角下突發性淫穢事件信息傳播模式及管理對策》，載《出版發行研究》2015年第11期。比如，傳播媒介中淫穢電子信息的占比越來越多，物質載體的淫穢書籍、淫穢光盤等傳統淫穢物品如今幾近絕跡，對應的導致2010年以來“為他人提供書號出版淫穢書刊罪”“組織播放淫穢音像制品罪”等個別傳統罪名的“虛置化”；傳播淫穢物品牟利罪、傳播淫穢物品罪的法律適用也遇到了“網絡異化”難題。〔4〕參見劉艷紅：《網絡犯罪的刑法解釋空間向度研究》，載《中國法學》2019年第6期。

為解決網絡傳播淫穢物品刑法規制的不適應問題，近年來，立法機關、司法機關也做出了大量努力。全國人大常委會于2000年制定了《關于維護互聯網安全的決定》，明確“在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片”的，依照刑法有關規定追究刑事責任。最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）先后制定《互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋（一）》）《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《司法解釋（二）》）《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》等司法解釋，為統一法律適用提供了依據。但是由于網絡媒介形式的快速迭代，網絡傳播淫穢信息的犯罪手段不斷翻新，司法實務中仍然遇到許多問題尚未被現有的法律、法規和司法解釋所涵蓋，〔5〕參見于志剛：《網絡、網絡犯罪的演變與司法解釋的關注方向》，載《法律適用》2013年第11期。并且十余年前所制定的司法解釋在今天也面臨合理性、自洽性、有效性的新挑戰，亟待進行系統性梳理和深度探討。

二、傳播淫穢物品罪中“傳播”的類型化界定

傳播行為作為傳播淫穢物品罪的實行行為，對“傳播”行為的類型化判定，直接決定本罪的成立與否。但由于我國刑法條文本身對“傳播”未展開說明，現有司法解釋對傳播的內涵也沒有充分闡述，導致刑法語境中傳播的定義仍然處于相對模糊的狀態，特別是網絡傳播新的形態出現后，這種模糊性的窘境大幅加劇了司法官法律適用的難度。我國刑法學界對此作出了一定探索，特別是受日本《刑法》第175條散布猥褻物品罪中“散布、公然陳列猥褻文書、圖畫、有關電磁記錄之磁碟或其他物品”的影響與啟發，有的學者從傳播途徑出發，將本罪的“傳播”限定為“通過播放、陳列、在互聯網上建立淫穢網站、網頁等方式，以及通過出借、贈送等方式”。〔6〕張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1168頁。但是，對實務部門的可操作性而言，傳播途徑列舉法的定義，由于存在列舉內容以外的“等”其他傳播途徑，這類定義有助于幫助人們理解傳播的具體方法但無助于單獨據此作出是否屬于傳播的事實判斷，無法將刑法語境中的“傳播”和日常生活話語中的“傳播”概念真正區分開來。

正如托依布納所說，“法的自治不應等同于自給自足”，“法律中的理性化過程也是在與經濟、政治和科學中相似現象的相互作用中才能說明”。〔7〕［德］托依布納：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會學文集》，泮偉江等譯，清華大學出版社2012年版，第274頁、第285頁。原先在現實社會中的信息傳播類犯罪，當發生在信息網絡中，也需要重新解讀犯罪構成要件。這種“重新解讀”的過程實際上是規范法學對其所規范的對象再認識的過程，需要注重引入規制對象所在學科（如網絡傳播學、計算機科學）知識作為解釋依據。對于刑法語境中的“傳播”問題，筆者認為可以借鑒傳播學中的傳播類型理論（Communication Types）來界定本罪“傳播”的范圍。傳播類型研究最早始于美國傳播學家施拉姆的二分法觀點，施拉姆將傳播分為大眾媒介傳播和非大眾媒介傳播兩種形式，大眾媒介面向不特定人，非大眾媒介面向特定人。〔8〕參見［美］施拉姆、［美］波特：《傳播學概論》（第2版），何道寬譯，中國人民大學出版社2010年版，第104-105頁。隨著傳播學理論研究的發展，又出現四分法、五分法、六分法等不同分類方式。〔9〕國內傳播學教科書中，“四分法”主要包括內向傳播、人際傳播、組織傳播、大眾傳播，參見胡正榮：《傳播學總論》，中國傳媒大學出版社1997年版；“五分法”主要包括內向傳播、人際傳播、群體傳播、組織傳播、大眾傳播，參見郭慶光：《傳播學教程》（第2版），中國人民大學出版社2011年版；“六分法”主要包括內向傳播、人際傳播、群體傳播、組織傳播、大眾傳播、國際傳播，參見董璐：《傳播學核心理論與概念》（第2版），北京大學出版社2016年版。以當前通說的五分法為例，傳播學理論將傳播現象分為內向傳播（個人接受信息并在人體內部進行信息處理的活動）、人際傳播（個人與個人之間的信息交流）、群體傳播（群體成員之間發生的信息傳播行為）、組織傳播（組織成員之間、組織內部機構之間、組織與社會之間的信息交流和溝通）、大眾傳播（通過大眾媒介的信息交流）五個類型。

當然，這種概念的解讀并不是從法律系統之外“拿來主義”的知識遷移，而是需要由法學學者依據法原理特別是法律解釋方法進行“轉譯”，針對司法實務面臨的實際問題在刑法教義學體系中展開分析，從而得出理論層面的啟迪與創新。〔10〕參見鄧矜婷：《網絡空間中犯罪幫助行為的類型化——來自司法判決的啟發》，載《法學研究》2019年第5期。根據刑法理論，筆者首先在形式上將內向傳播、組織傳播兩種類型從刑法話語的“傳播”范疇排除出去。一方面，狹義的“內向傳播”屬于刑法“思想犯”的范疇，不屬于刑法評價的對象；廣義的“內向傳播”所指向的“自我傳播”現象，比如行為人將淫穢視頻從自己的筆記本電腦拷貝到自己的臺式電腦，通過APP從自己的手機傳輸到自己的私有云盤，以及個人對淫穢物品的觀看等過程，上述行為不會對傳播淫穢物品罪所保護的法益造成侵害，不屬于危害行為意義上的“傳播”。〔11〕需要說明的是，諸如蘋果iCloud泄露門事件、百度云泄露事件，當事人原本只為了保存個人信息，方便相關資源的存儲、備份和個人跨平臺多設備共享，但由于其他原因，相關色情、淫穢信息泄露造成人際傳播、群體傳播、大眾傳播的，對當事人也不能以犯罪論處。因為本罪是故意犯罪，即使當事人在電子設備、網絡平臺中存儲淫穢物品的行為具有過失，比如當事人以方便自己觀賞為目的，將淫穢視頻上傳到自己的網盤，但未給自己的網盤設置密碼，導致網盤被破解后淫穢視頻泄露，也不應該追究行為人的刑事責任。相反，當事人作為數據泄露的被害人，特別是泄露自己拍攝的淫穢視頻、圖片的被害人，在民事法律上有權要求侵權方或負有數據安全保管義務的網絡服務商就民事侵權責任或違約責任進行賠償。另一方面，“組織傳播”在刑法評價上無須單獨進行分類，因為本罪包括自然人犯罪和單位犯罪，對于單位通過網絡群組傳播淫穢電子信息的，可以參照群體傳播的審查方式認定；對于單位以開設網站或APP等形式傳播淫穢電子信息的，可以參照大眾傳播的審查方式認定，單獨分類缺乏必要性。

因此，在形式上傳播淫穢物品罪的“傳播”主要指向人際傳播、群體傳播、大眾傳播三個類型，這三種類型基本上能夠全面評價目前的傳播淫穢物品罪的所有傳播行為。在2019—2020年作出的傳播淫穢物品罪公開判決書中，人際傳播行為占16.2%，群體傳播行為占67.6%，大眾傳播行為占16.2%，如下表所示，所有傳播行為均可以被上述三個類型所囊括。但是，需要引起重視的是，并非所有淫穢物品的人際傳播、群體傳播、大眾傳播行為均屬于危害行為，還需要具體類型具體分析。

表1 2019—2020年傳播淫穢物品罪公開文書的傳播類型〔12〕數據來源：中國裁判文書網，下同。2019年樣本中有2個樣本裁判文書對案件事實概括較為簡單，沒有披露具體的傳播方式，因此本表中只統計了2019年樣本338人中的336人。

（一）人際傳播類型的特定少數人傳播不應屬于本罪的“傳播”行為

在2019—2020年公開的傳播淫穢物品罪判決書中，采取人際傳播方式散布淫穢信息的被告人占到16.2%。其中微信傳播（64人）占人際傳播方式的75.3%，QQ傳播（15人）占人際傳播方式的17.6%，線下拷貝（6人）占人際傳播方式的7.1%。人際傳播是個體與個體之間的信息交流，其形式可以是兩個人面對面地直接傳播，也可以是以網絡媒體為中介的個體間信息傳播。通常而言人際傳播具有初級群體（Primary Group）屬性，傳播一般發生在親朋、同學、同事等保持較為密切互動的親密關系間。

特定人之間“點對點”傳播淫穢物品，對傳播淫穢物品罪保護的社會風俗和社會管理秩序法益造成了一定損害，但是損害是否達到需要刑罰懲治的地步，是否屬于本罪所指的“傳播”，需要進一步探討。理論界主要有兩種觀點，一種持“不特定說”，根據該觀點，淫穢物品人際傳播在特定人之間的，不屬于本罪的傳播，不構成犯罪。〔13〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第1168頁；周光權：《刑法各論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第453頁。另一種持“不特定或特定多數人說”，根據該觀點多數人之間的人際傳播構成本罪。〔14〕參見黎宏：《刑法學各論》（第2版），法律出版社2016年版，第487頁。但無論根據“不特定說”還是“不特定或特定多數人說”，特定少數人之間的人際傳播淫穢物品均不應該構成本罪。這是因為一方面，就保護法益而言，根據體系解釋，本罪屬于刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪的罪名，立法者立法時主要考慮的是保護相關領域的社會秩序。而人際傳播的初級群體（特別是特定少數人）在國民一般認知中很難被評價為“社會”，否則就有對“社會”進行類推解釋之嫌。另一方面，就保障人權而言，刑法具有最后手段性，對于特定少數人的傳播淫穢物品行為，其對法益的侵害通常尚未達到必須適用刑罰保護的程度，完全可以通過行政處罰、批評教育等方式規制。在全球傳播普通淫穢物品犯罪除罪化的大趨勢下，如果特定少數人的傳播淫穢物品行為都需要適用刑罰懲戒，可能一定程度上違背或削弱了刑法的保障人權功能，也不利于“三個效果”的有機統一。

但是，即使按照最狹義的“三人成眾”解釋，實務中仍不乏對特定少數人之間人際傳播淫穢物品進行刑事制裁的案例。在2019年公開的裁判文書中，有11例判決書中的傳播對象在3人以下，其中3例傳播對象為1人，8例傳播對象為2人。例如，在郭德威傳播淫穢物品案中，被告人通過微信發送給郭某淫穢視頻文件共計45個，被判處拘役5個月，緩刑6個月。〔15〕參見河南省柘城縣人民法院（2019）豫1424刑初307號刑事判決書。在李文廣傳播淫穢物品案中，被告人分別向微信好友胡某、李某2人累計發送淫穢視頻65部，被判處拘役5個月，緩刑8個月。〔16〕參見浙江省玉環縣人民法院（2019）浙1021刑初43號刑事判決書。在劉木華傳播淫穢物品案中，被告人使用其手機微信向路某、廖某2人傳播淫穢視頻56個，被判處有期徒刑6個月，緩刑1年。〔17〕參見廣東省龍門縣人民法院（2019）粵1324刑初121號刑事判決書。由上述案例可見，司法實務中部分司法官并沒有對人際傳播中所要求的特定多數人中的“多數”進行理解和適用，一定程度存在機械辦案問題。

所以，筆者建議對人際傳播類的淫穢物品犯罪進行必要的限縮解釋，不應當只以傳播次數（如淫穢視頻40個）作為判斷標準，還需要結合傳播類型和傳播人數進行分析。其替代性方案是，對非牟利性的傳播淫穢物品行為，特定少數人（3人以下）之間傳播淫穢物品的人際傳播行為，可以通過批評教育方式達到懲戒效果；在特定范圍內（家庭成員之間、親朋好友之間）的相對少數人（如3人以上、30人以下）之間傳播淫穢物品的人際傳播行為，可以根據《治安管理處罰法》第68條追究行政責任，不構成刑事犯罪。〔18〕日本刑法判例中也指出，即便讓朋友等具有特別關系的特定的16人觀賞猥褻電影，也不構成散發猥褻物罪。參見［日］西田典之、［日］橋瓜隆：《日本刑法各論》（第7版），王昭武、劉明詳譯，法律出版社2020年版，第449頁。只有行為特別惡劣，或者傳播人數特別多（足以達到與群體傳播近似危害的，如司法解釋規定的30人以上），或造成嚴重后果的，達到司法解釋中其他傳播形式相當的危害程度，才建議適用本罪的有關規定。

（二）群體傳播類型的傳播標準應防止單純的形式判定

當傳播形式由現實場域步入網絡場域后，淫穢物品傳播形式也發生了變異和升級，傳播方式已不再局限于點對點模式，產生了一對多、多對多的“規模化”現象，“群”開始取代“個人”成為犯罪的主體。〔19〕參見于志剛、吳尚聰：《我國網絡犯罪發展及其立法、司法、理論應對的歷史梳理》，載《政治與法律》2018年第1期。特別是2010年《司法解釋（二）》發布后，根據其第3條“利用互聯網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達30人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第364條第1款的規定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰”的相關規定，對懲治網絡群組內傳播淫穢物品犯罪起到了積極作用。也導致在2019—2020年公開的傳播淫穢物品罪判決書中，被刑事追責的被告人中，采取群體傳播方式（亦可稱為群組傳播）的占到67.6%，在所有傳播類型中數量最多。其中QQ群傳播（157人）占群組傳播方式的44.2%，微信群傳播（138人）占群組傳播方式的38.9%，百度網盤群組傳播（37人）占10.4%，Twitter動態傳播（17人）占4.8%，以及陌陌群、萊信群、微信朋友圈等群組方式。〔20〕基于境外社交網站傳播淫穢物品案件判例增多，2019年對我國公民在境外使用Twitter傳播淫穢物品的案件在樣本中只有1例，2020年則達到16例。群體傳播是群體成員之間發生的信息傳播行為，表現為一定數量的人按照一定的聚合方式從事傳播活動，屬于次級群體（Secondary Group）內部的傳播現象，次級群體比人際傳播的初級群體規模更大，成員較多，群體成員許多相互并不直接相識。匿名化的非正式群體的傳播過程中往往還伴隨著集群心理與集群行為，在特定交流情景中進一步強化群體心理，匿名群體可能表現出比日常生活中更低的道德水平，形成獨特的群體亞文化，并刺激群體成員的傳播行為。〔21〕參見彭蘭：《網絡傳播學》，中國人民大學出版社2017年版，第84頁。

群體（組）傳播形式傳播淫穢物品案件的高發、多發，既與公民網絡生活中廣泛參與多個虛擬群組密切相關，也與司法解釋對群組傳播類傳播淫穢物品犯罪的入罪門檻設置過低有密切聯系。隨著2012年以來微信等移動通訊應用的全民使用，網絡群組和社群人數也快速增加，“成員達三十人以上”的入罪門檻非常容易實現。而根據司法解釋，只要具備“主要用于傳播淫穢電子信息”和“成員達三十人以上”這兩個要素就構成群組傳播類的傳播淫穢物品罪，導致這一領域司法實務機械辦案的問題比較突出。這種“機械司法”問題主要體現在兩個方面。

一方面，司法解釋中“主要用于傳播淫穢電子信息”的條款在司法實務中并未得到充分重視。在個別司法判決中，對于群內有多少淫穢物品均未提及，反映了部分司法人員對“主要用于傳播淫穢電子信息”理解為只要在30人以上的群組中傳播了淫穢物品就可以定罪量刑，對于保障人權存在較大隱患。對此，應當對“主要”進行解釋，如果行為人設立網絡群組有且只有一個目的，比如為分享淫穢物品設立百度網盤群組，那么當然可以解釋為“主要用于傳播淫穢電子信息”。但是如果行為人設立網絡群組有多個目的，那么就需要區分主要目的還是次要目的。比如在司法實踐中，有大量的案例是小眾交友，比如動漫交友群、網絡游戲群，主要目的是討論動漫CG、網絡游戲，有時偶爾也會發布一些色情圖片、視頻，那么在上述案例中，交友、交流是主要目的，傳播淫穢信息是次要目的，不能直接將該群組定義為“主要用于傳播淫穢電子信息”，而要綜合考慮其危害行為和主觀故意。再如在司法實踐中，還有大量案例是行為人為銷售成人保健品，建立網絡群組推銷產品，增加客戶關注，宣傳產品效果，行為人在網絡群組中發布了部分淫穢視頻，那么在該案例中，銷售男性保健品是主要目的，傳播淫穢視頻是次要目的，也不能簡單地將該群組定義為“主要用于傳播淫穢電子信息”。

另一方面，對群組的“建立者、管理者”的刑事責任追究，不能采取形式解釋，一律從重打擊，需要根據具體案件判斷網絡群組的建立者、管理者對犯罪結果所發揮的作用。主要區分兩種情況。（1）網絡群組的建立者、管理者在客觀上為網絡群組傳播淫穢信息提供了非常重要的組織、幫助、教唆行為，要求群員必須在群中發布淫穢信息，教唆“不分享，就踢出本群”等，在法益侵害結果的發生上起到了主要作用，在主觀上對網絡群組傳播淫穢物品具有追求態度（只能是直接故意）。按照“實質客觀說”，當網絡群組的建立者、管理者在傳播淫穢物品罪共同犯罪中的支配力、發揮作用均顯著大于群內的主要傳播者，縱使沒有參與構成要件行為的實行，亦能成立正犯。〔22〕參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學》2013年第6期。可以按照司法解釋對網絡群組的建立者、管理者以正犯追究刑事責任，在量刑上也可以重于或等同于直接正犯。（2）網絡群組的建立者、管理者并不是為了追求傳播淫穢物品，而是存在放任（只能是間接故意），在發現群中具有淫穢信息后沒有及時制止，表現為不作為的幫助犯。對于此類犯罪現象，建立者、管理者無論從形式解釋還是實質解釋都不能被評價為正犯。那么對共犯追責的前提，首先要求正犯的實行行為在不法階層構成犯罪，如果實行犯在不法階層都不構成犯罪，沒有產生刑法懲治的危害結果或達到相應的危險程度，此時當然不能追究幫助犯的刑事責任。并且即使構成犯罪，作為不作為的幫助犯，網絡群組建立者、管理者在量刑上也應當比照實行犯從輕或減輕懲罰，很難找到從重處罰的依據。但是，個別實務部門對《司法解釋（二）》第3條規定中的“建立者”“管理者”的含義未經辨別、望文生義和機械套用，如陳某某、顧某某、崔某某傳播淫穢物品案中，被告人崔某某向某同性戀交友QQ群傳播淫穢視頻47部，群主陳某某、管理員顧某某不履行管理職責，縱容群成員在群內傳播淫穢信息，導致該QQ群內傳播到案發時共有淫穢視頻48部（崔某某傳播的47部和其他人傳播的1部）。法院判處實行犯崔某某有期徒刑7個月、緩刑1年，判處不作為的幫助犯群主陳某某有期徒刑10個月、緩刑1年，管理員顧某某有期徒刑7個月、緩刑1年，顯然違背了刑法總論從犯應當從輕、減輕處罰的法律規定，一定程度上導致罪刑失衡。〔23〕參見河北省大名縣人民法院（2020）冀0425刑初302號刑事判決書。

綜上所述，筆者建議對群體傳播類淫穢物品犯罪的入罪門檻應適當提高，其方法就是對現行司法解釋中“主要用于傳播淫穢電子信息的群組”規定進行實質解釋，而非形式解釋。在客觀要件上，虛擬群組內所有成員發布的淫穢電子信息在罪量上應當至少累計達到《司法解釋（一）》規定的傳播次數要求，淫穢電影、表演、動畫等視頻文件在40個以上，或淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等400以上，在罪量上保持2010年《司法解釋（二）》和2004年《司法解釋（一）》之間的邏輯一致性。同時在主觀要件上，網絡群組的建立者、管理者需要具有主要用于傳播淫穢物品的主觀故意（只能是直接故意），才可以將其認定為“主要用于傳播淫穢電子信息的群組”，按照《司法解釋（二）》第3條的規定對網絡群組的建立者、管理者和主要傳播者追究刑事責任。

（三）網絡大眾傳播的傳播標準要科學精準界定

在2019—2020年公開的傳播淫穢物品罪判決書中，采取大眾傳播方式的被告人占到16.2%。其中搭建網站傳播（32人）占大眾傳播方式的37.6%，BBS論壇傳播（31人）占大眾傳播方式的36.5%，上傳境外成人視頻網站傳播（6人）占大眾傳播方式的7.1%。“大眾傳播”是指一群人經由一定的大眾傳播工具向社會大眾傳送信息的過程。隨著互聯網的發展，大眾傳播實現了由OGC（職業生產內容）向UGC（用戶生產內容）和PGC（專業生產內容）的形式轉變。就傳播力而言，大眾傳播面向不特定多數人，傳播影響力更大，如果用于傳播淫穢信息，其對法益的侵害往往也更大。同時，由于互聯網站等大眾傳播平臺，可以通過網站或論壇后臺管理軟件，相對精確地計算網站、頁面、圖文信息的訪問量，從而可以通過訪問量準確評價傳播效果，作為定罪量刑的客觀依據。

近年來，隨著信息技術的快速發展，網絡淫穢物品大眾傳播也遇到一些新的法律適用問題。

一是關于特定智能傳播主體的法律適用問題。對于個人開設網站用于傳播淫穢物品而言，行為人很難有精力每日上傳大量淫穢視頻。因此許多案件中，被告人購買或開發了自動采集軟件。例如，李某傳播淫穢物品案中，被告人購買采集軟件部署于其創辦網站的服務器，設置從某色情網站上采集電影，到案發前程序自動采集了26000多條淫穢視頻鏈接。〔24〕參見廣東省增城市人民法院（2019）粵0118刑初278號刑事判決書。對于上述通過機器爬蟲爬取的淫穢物品能否認定為行為人的犯罪行為，實務界存在一定分歧。筆者認為，技術研發可能是中立的，技術創新可能是中立的，但技術應用不可能是中立的。快播案等所謂“技術中立”的幫助行為并不能成為抗辯理由。〔25〕參見毛玲玲：《傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質認定——“快播案”相關問題的刑事法理評析》，載《東方法學》2016年第2期。應當根據軟件算法和爬蟲協議進行判斷，〔26〕參見劉艷紅：《網絡爬蟲行為的刑事規制研究——以侵犯公民個人信息犯罪為視角》，載《政治與法律》2019年第11期。如果行為人設置爬蟲協議時，明確設定了從特定淫穢網站中抓取淫穢視頻，表明行為人希望爬蟲軟件自動采集淫穢視頻鏈接，對采集到的淫穢物品數量和內容應當推定行為人“明知”。如果行為人沒有設置從淫穢網站中采集電影，但客觀上爬蟲軟件（自動采集程序）從其他網站獲取了淫穢視頻鏈接，此時需要結合具體案情（比如發現采集到的淫穢視頻鏈接后有無及時采取相關手段刪除鏈接）分析行為人是否放任這種行為發生，如果放任結果發生，構成間接故意，依然可以以本罪定罪。但如果行為人客觀上并未察覺，或者發現后及時履行了刪除義務，屬于過失傳播，刑法中沒有過失傳播淫穢物品罪，因此不構成犯罪。

二是關于特定傳播完成形態的法律適用問題。按照信息論的觀點，傳播是指信息從信源通過信道到信宿的過程。〔27〕參見郭慶光：《傳播學的研究對象和基本問題（上）》，載《國際新聞界》1998年第2期。在網絡傳播中，主要是由傳播者通過電腦、平板、手機等設備將信息發送到相關網絡服務商的服務器，再由服務器將信息發送給受眾。如果中間環節信息被攔截未抵達信宿（通常是因為多數大型網絡平臺為履行《網絡安全法》義務，設立了反色情的技術攔截手段，導致行為人可能雖然將淫穢信息上傳到網絡信道，但是當信息傳播到網絡服務商的服務器時，被相關軟件攔截，目標受眾并未接收到該淫穢內容，或者雖然接收到該消息但是無法正常打開），那么這種情形是否可以認定為傳播呢？日本刑法學者研究認為，散布也要求現實地交付，以郵件方式散布時，只有當對方收到淫穢物品時，才認為是散布。〔28〕參見張明楷：《外國刑法綱要》（第3版），法律出版社2020年版，第652頁。筆者借鑒該觀點，認為只有信息到達了信宿“端”，才可以認定為完整意義的“傳播”，此時才會對法益產生緊迫的危險。換言之，如果將傳播分為傳播將來時（信息在信源設備中）、傳播進行時（信息在信道中）、傳播完成時（信息在信宿設備中），對本罪中的“傳播”認定筆者采取的是“傳播完成時”的解釋。比如在劉木華傳播淫穢物品案中，被告人多次使用其手機微信賬號傳播淫穢視頻460多個，其中能正常播放的共56個，其余的400余個視頻無法播放。〔29〕參見廣東省龍門縣人民法院（2019）粵1324刑初121號刑事判決書。此案中原則上不應將400余個無法播放的視頻作為指控犯罪的依據。對于未收到淫穢信息或者收到但無法打開的部分，因為沒有對法益產生緊迫危險，不應計入犯罪罪量之中。

三是關于特定傳播行為空間的法律適用問題。近年來，“回流”型網絡色情犯罪數量大幅增加，我國公民登錄國外的互聯網站或其租用的境外服務器上傳淫穢信息的案件時有發生，由此產生了訴訟法和實體法上的一系列問題。對實體法而言，主要問題在于在境外服務器傳播淫穢物品的行為是否具有法益侵害性，實務中在法庭辯論上已經出現相關爭論。對此有的案件中法官以兩高《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第2條為依據，提出因為網站建立者、管理者所在地在國內，因此“不論犯罪結果發生于境內或境外，均不影響被告人應依法承擔刑事責任”。〔30〕參見山東省淄博市中級人民法院（2020）魯03刑初23號刑事判決書。這種觀點仔細推敲實際上混淆了司法管轄權和法益侵害性的概念，網站建立者、管理者所在地在國內只是該案具有管轄權的依據。但是本罪的保護法益是我國的社會管理秩序（不含外國的社會管理秩序），如果犯罪結果確有證據證明只發生在國外沒有影響國內（比如，作為留學生的甲在國內通過VPN登錄在美國的學校局域網，在其中上傳了100部成人視頻，上述視頻只有美國該所學校學生可以訪問，該行為不會對我國社會風俗和相關社會管理秩序產生法律所不允許的危害），那么該行為也就沒有侵犯保護法益，不構成刑事犯罪。〔31〕日本法學界也采取了相同立場，日本最高裁判所認為，以在國外銷售為目的，在日本國內持有淫穢物品的，也不應屬于刑法相關罪名的規制對象。參見［日］井茂記：《互聯網法治》，馬燕菁、周英譯，法律出版社2019年版，第188頁。對此，公訴人應當證明該類行為是否屬于“回流”型網絡色情犯罪，舉證責任由控方承擔，不能將此舉證轉嫁給被告人、辯護人，否則就有強迫嫌犯自證其罪之嫌。控方可以通過公開的Aleax數據、根據被告人用戶名密碼登錄網站后臺查閱等方法證明該網站存在大量的國內IP訪問，或者獲取瀏覽過該視頻的國內證人證言，而不能將有無“回流”（犯罪結果發生在境內還是境外）作為無須證明的事項，特別是防止在沒有任何證據支撐的情況下直接推定發布在境外服務器的淫穢信息當然性地對國內的保護法益造成危害。

三、傳播淫穢物品罪中“淫穢物品”的鏈接性質分析

對傳播淫穢物品罪中“淫穢物品”的討論早期主要集中在何為“淫穢性”？20世紀末21世紀初，隨著學者們提出了整體性原則、關聯性原則、相對性原則、普通人原則等一系列規則，〔32〕參見黎宏：《刑法學各論》（第2版），法律出版社2016年版，第483-484頁。實務部門根據公安部《對〈關于鑒定淫穢物品有關問題的請示〉的批復》等規定產生了“鑒黃師”職業和相對完善的鑒定程序，在理論和實務上已經基本解決了淫穢物品和藝術作品的判斷標準問題。晚近以來，“淫穢物品”的爭論開始轉移到是否需要具備“物品性”，特別是隨著信息網絡的普及，在犯罪學層面，傳統實體化的“淫穢物品”向淫穢電子信息轉化，在公開的裁判文書中，97%以上的“淫穢物品”均系淫穢電子信息，對此《司法解釋（一）》的觀點是將淫穢電子信息認定為刑法第387條所列的“其他淫穢物品”。但是上述司法解釋規定也遭到了部分學者的批評，有的學者認為“淫穢物品”與“淫穢信息”存在本質差異。淫穢信息不能歸屬于淫穢物品，因為計算機信息不在刑法上的‘物’的調整范圍內，將淫穢信息認定為淫穢“物品”，超出了“物品”用語可能具有的含義，〔33〕參見皮勇：《網絡犯罪比較研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第29頁；參見張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第846頁。有違背罪刑法定原則之嫌，反對隨意用解釋論立場對立法的缺陷與不足進行彌補。〔34〕參見緱澤昆：《論淫穢電子信息不屬于刑法上的淫穢物品》，載《云南大學學報（法學版）》2009年第6期。有的學者建議立法修正時應將本罪修改為“傳播淫穢事務罪”或“傳播淫穢信息罪”。〔35〕參見蔣小燕：《論淫穢物品犯罪的行為對象》，載《河北法學》2011年第1期；徐菊香：《從信息論視角看“淫穢物品”犯罪罪名及量刑方法》，載《湖北社會科學》2006年第5期。截至目前，這項爭論仍處在進行中。

對此，筆者持淫穢信息說的立場。淫穢物品是有形之物體和無形之內容的統一體，確然，即使是網絡淫穢信息也必然存儲于服務器、主機等設備的硬盤之中。但是，淫穢物品之所以對社會風尚和性道德具有負面影響，會無端挑起人的性欲，從法益侵害性考慮，并不在于其物質性，而在于其信息內容。淫穢書籍和學術書籍的物質性載體（紙和油墨）并無差異，差異在于其信息傳播后對社會不特定人產生了消極和積極兩種不同作用，因而法律對其作出禁止和鼓勵兩種截然不同的評價。將淫穢電子信息解釋為“其他淫穢物品”固然是刑法的回應性的一種體現，解決了互聯網掃黃打非的實務需求。但是隨著越來越多甚至幾乎全部的傳播淫穢物品案件的犯罪對象均為“其他淫穢物品”中的淫穢電子信息，刑法罪名規定的應用就會出現“頭輕腳重”的尷尬境地。可以預見的是，隨著信息技術的快速發展，未來淫穢信息的物質載體類型還會不斷擴充。正如希爾根多夫教授所說“法學家所面臨的挑戰不僅是對廣泛存在的而且是計劃中的技術進行法律評價，并且及早地說明可能存在的違法，以便于技術發展中進行修正。”〔36〕［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第379頁。只有對其引起法益危害的淫穢信息本身進行規定，而不將規制局限于不同信息媒介的差異，才能真正有利于法益保護的全覆蓋，以及對未來技術發展進行合理引導。

當前，司法實務中遇到的更為棘手的問題是網絡鏈接的法律適用問題。在2020年公開的網絡傳播淫穢物品案件中，有31.7%的案件涉及傳播視頻鏈接的行為。如果考慮到還有若干案件法官在文書中根本沒有區分視頻鏈接和視頻之間的差異，那么傳播視頻鏈接行為的實際占比還會更高。之所以在傳播淫穢物品案件中傳播鏈接的行為較多，筆者分析可能主要有三種原因。一是在人際傳播和群體傳播中，傳播者通常使用微信、QQ等即時通訊應用，即時通訊的網絡服務商在軟件設計時對于視頻傳播時長進行了限制。例如，微信發送的視頻最大長度是5分鐘，微信朋友圈小視頻最大時長是10秒鐘。中長視頻無法通過即時通訊應用直接傳播，只能以鏈接方式散布。二是微信、QQ等相關平臺在履行《網絡安全法》等法律法規過程中，采取了必要的技術手段，對于傳播淫穢電子信息的內容進行智能識別和攔截，導致大部分淫穢視頻無法有效傳播，但是現有技術手段對于海量的傳播鏈接（特別是深層鏈接）指向的內容監管難度較大。三是在大眾傳播過程中，搭建網站的行為人如果在本網站的服務器或租用的虛擬服務器中存儲大量視頻資源，需要根據存儲資源大小支付相關租賃費用，而如果采取設置鏈接的形式，受眾點擊后直接訪問源網站的服務器資源，有利于節省成本。

但是，對于色情鏈接是否屬于淫穢電子信息，對此未有理論通說，實務中遇到相關問題時主要呈現兩種截然相反的觀點。一種是混同說。該觀點認為提供淫穢電子信息的鏈接與直接提供存儲淫穢信息的載體“沒有本質的不同”，鏈接、BT種子等本身也應當屬于淫穢物品。〔37〕參見任留存、戴奎編著：《網絡犯罪辦案手冊》，法律出版社2021年版，第785頁；吳玉強：《網絡販賣、傳播淫穢視頻鏈接的行為定性及視頻固定方法分析》，載《貴州警官職業學院學報》2019年第5期。在功能上，視頻鏈接可以幫助受眾獲得淫穢信息。“明知是淫穢網站（網頁），而建立指向淫穢網頁的超鏈接”的行為，在客觀上起到傳播作用，主觀上行為人具有故意，因此應當認定為傳播淫穢物品。〔38〕參見劉代華、齊文遠：《在線傳播淫穢物品犯罪與對策》，載《中國刑事法雜志》2001年第1期。在許多司法判決中，事實上法官也是將“視頻鏈接”直接按照“視頻”進行認定。例如，李揚傳播淫穢物品罪案中，法庭以被告人李揚利用多次轉發視頻鏈接等方式傳播淫穢視頻文件64個，判處拘役3個月，緩刑6個月，顯然，該案中法官將視頻鏈接視為視頻傳播的一種方式。〔39〕參見江蘇省邳州市人民法院（2018）蘇0382刑初789號刑事判決書。另一種是否定說。該觀點認為視頻鏈接、BT種子、淫穢網站網址等指向淫穢物品的信息，本身并不含有淫穢信息，類似于指向性的廣告或導航，它與淫穢信息相關，但并不能等同，否則就有“類推解釋”的嫌疑。比如在傳統犯罪中如果甲告訴乙打特定電話找A店鋪就可以購買、租借淫穢視頻DVD，乙通過上述方式獲得淫穢視頻。本案中A店鋪商家是傳播淫穢物品罪的正犯，甲最多構成共犯（幫助犯）。那么在互聯網犯罪中，甲提供鏈接的方式，不能因為傳播空間由線下變成線上，甲的行為性質就由幫助行為變為實行行為。

筆者主張對色情鏈接的性質秉持第三種觀點——區分說。淫穢電子信息分為一般淫穢信息內容（淫穢視頻、淫穢圖片、淫穢小說等）和指向性淫穢信息（淫穢鏈接、淫穢磁鏈、淫穢BT種子）兩類。視頻鏈接等指向性淫穢信息在性質上恰恰介于上文混同說的淫穢視頻和否定說的淫穢視頻的廣告兩者之間，有的案件中更接近于淫穢視頻，有的案件中更接近于淫穢視頻的廣告，需要具體案件具體分析。在司法實務中，建議對“指向性淫穢信息”在法律適用時的性質區分以下三種情況。

一是對于“鏈接”指向的淫穢視頻等淫穢信息可以直接播放、瀏覽、收聽、觀看的“播放鏈接”。由于在功能上，和直接傳播淫穢物品具有同等作用，對本罪所保護的社會風俗造成了基本相同的法益侵害或侵害風險，因此對于該類行為可以以傳播淫穢物品罪論處。有的司法官也認識到這一要素，如在龐某某傳播淫穢物品案中，公訴人指控時特別強調“被告人發布大量淫穢視頻網頁鏈接，群成員不需任何條件即可點擊觀看”，“不需任何條件”就是本文中的直接播放含義。〔40〕參見安徽省淮南市田家庵區人民法院（2019）皖0403刑初275號刑事判決書。對于此類指向性淫穢信息，應當根據《司法解釋（一）》第4條關于“直接鏈接”的規定，認定為傳播淫穢電子信息，“其數量標準根據所鏈接的淫穢電子信息的種類計算”，即以鏈接所對應、可直接打開的淫穢視頻數量、淫穢圖片數量、淫穢小說數量作為計量依據。但對于動態鏈接，由于鏈接與被指向的淫穢信息的關系并不是固定不變的，如李倩茹傳播淫穢物品案中，被告人向微信群發送一個動態鏈接，鏈接可以重復點開，群成員每次點開后出現的淫穢視頻均不相同。〔41〕參見吉林省白城市洮北區人民法院（2019）吉0802刑初109號刑事判決書。行為人只有一次傳播行為，但是卻導致了多個淫穢視頻的傳播，此時需要綜合評價行為人的明知性，如果被告人不知道該鏈接定期會更換更新視頻，按照主客觀相一致原則，只能對該鏈接第一次傳播的淫穢視頻數量追究刑事責任。

二是對于“鏈接”指向的淫穢視頻等淫穢物品，需要下載后才可以播放的“下載鏈接”。淫穢電子信息的“下載鏈接”對本罪所保護的社會風俗也會造成法益侵害或侵害風險，對于該類行為可以以傳播淫穢物品罪論處。但是，對于鏈接失效、無法下載的“死鏈接”，由于在實際上沒有對他人傳播淫穢物品產生幫助作用，更沒有對保護法益產生危險，對傳播“死鏈接”的這一部分行為不能認定為犯罪。〔42〕參見馬克昌主編：《百罪通論》（下卷），北京大學出版社2014年版，第1126頁。比較復雜的是，“下載鏈接”在性質上與“播放鏈接”等直接鏈接還有所區別，在很多案件中，1個下載鏈接往往具有數十個乃至上百個可供下載的淫穢視頻。〔43〕參見河北省唐山市路南區人民法院（2020）冀0202刑初119號刑事判決書；福建省松溪縣人民法院（2019）閩0724刑初121號刑事判決書。實務中有的案件以行為人傳播的下載鏈接、種子、壓縮包等數量（形式說）作為計數標準，有的則以實際可供下載的淫穢信息數量（實質說）作為計數標準，選擇標準的不同將直接導致是否構罪以及罪輕罪重。〔44〕參見張遠金：《販賣淫穢視頻種子文件的定性和數量認定》，載《人民司法（案例）》2017年第20期。對“下載鏈接”筆者更傾向形式說，以鏈接數量、種子數量作為計量標準。否則行為人只要傳播1個具有可以下載40個以上淫穢視頻的鏈接就直接構成犯罪，這顯然是不妥當的。試想，行為人傳播一個可以下載40個淫穢視頻的BT種子，與行為人多次傳播共計40個淫穢視頻，從社會一般公眾的直觀感受就可以得出，兩者情節惡劣程度上并不相同。以犯罪傳播時的下載鏈接數量、種子數量方式為計量單位，更符合國民認知習慣，司法實務的可操作性也更強。〔45〕最高人民法院《刑事審判參考》2011年第1期刊登的《李志雷販賣淫穢物品牟利案——販賣指向淫穢視頻鏈接的行為定性和數量認定》也表達了類似觀點，被告人將多個淫穢鏈接壓縮為壓縮包銷售，共計326個壓縮包對應1130條鏈接，存在以壓縮包為計量單位和以鏈接為計量單位兩種觀點，法院最后采取了以壓縮包為計量單位。參見杭州市西湖區人民法院（2010）杭西刑初字第419號刑事判決書。

三是對于“鏈接”指向的淫穢視頻需要進一步付費注冊才可以訪問、播放的淫穢網站網址、APP下載地址等“推廣鏈接”。與前兩種情況不同，因為受眾在接收到鏈接后無法直接瀏覽、下載淫穢信息，此時傳播“鏈接”在功能上相當于淫穢物品的“廣告”。對此類行為，根據兩高《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，利用信息網絡提供信息的鏈接、截屏、二維碼、訪問賬號密碼及其他指引訪問服務的，屬于非法利用信息網絡罪的“發布信息”，情節嚴重的，應當以非法利用信息網絡罪論處；情節不嚴重的可以追究相應的行政違法責任。需要注意的是，對于此類“推廣鏈接”行為，非法利用網絡提供信息鏈接的情節嚴重標準在罪量上遠高于傳播淫穢物品罪，構成非法利用信息網絡罪，要求以人際傳播方式的需要向2000個以上用戶賬號發送有關信息，以群組傳播方式的需要向群組成員數累計達到3000以上的通訊群組發送有關信息，才構成犯罪。

四、傳播淫穢物品罪中“情節嚴重”的罪量體系修正

傳播淫穢物品會對社會風尚產生負面影響，但并非所有的傳播淫穢物品行為均需要由刑法制裁。為兼顧保護言論自由和保護社會秩序的平衡，我國刑法通過對“情節嚴重”限縮，將輕微的傳播淫穢物品行為排除出刑法的規制范圍。為了統一法律適用，司法解釋對傳播淫穢物品情節嚴重的判斷提出了量化標準，主要以傳播類型和傳播數量為基礎，以保護未成年人的傳播內容從重情節為輔助。在2019年公開的判決書中，法院裁判所依據的主要是以下4個解釋規則：第一，傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件40個以上的，占本罪名法院裁判引用率的54%；第二，利用互聯網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達30人以上或者造成嚴重后果的，占本罪名法院裁判引用率的35%；第三，傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數達到20000次以上的，占本罪名法院裁判引用率的8%；第四，傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等400件以上的，占1%。上述4個規則合計占到裁判引用率的98%，對懲治網絡淫穢信息泛濫發揮了積極作用。但在司法實務過程中，目前以形式解釋為主的傳播淫穢物品犯罪“情節嚴重”的罪量體系也暴露出一系列問題。

其一，突出表現為司法解釋的列舉方式有限性與實務中淫穢電子信息種類多元性的矛盾。司法解釋通過列舉的方式區分了視頻、音頻、圖像、文字的差異，但是對其他新型媒介形式無法囊括。特別是隨著互聯網技術快速發展，淫穢信息的媒介類型也在不斷翻新。現有司法解釋對于部分新媒介類型如何認定尚未作出明確規定，舉兩個例子。第一，對淫穢動圖數量的認定，如王某甲、蘇某等傳播淫穢物品案中，被告人管理的百度網盤群組中共有淫穢GIF動圖144個。〔46〕參見江蘇省南京市建鄴區人民法院（2019）蘇0105刑初335號刑事判決書。GIF格式動圖，是為數據流而設計的一種傳輸格式，嚴格意義上作為一種流媒體（或稱為動態圖片），其傳播效果介于普通靜態圖片與視頻之間，既不能按照淫穢視頻信息計量，也不能完全按照淫穢圖像信息計量。第二，淫穢漫畫數量的認定。如趙雷傳播淫穢物品案中，被告人傳播了269部淫穢漫畫（包含44528張圖片）。〔47〕參見安徽省靈璧縣人民法院（2019）皖1323刑初529號刑事判決書。如果嫌疑人具有牟利目的，將淫穢漫畫視為若干圖片組成，以圖片數量定罪，起刑點將是10年有期徒刑；而如果將一部淫穢漫畫視為一部包含若干圖片的淫穢電子刊物（根據司法解釋，以牟利為目的，傳播200個以上淫穢電子刊物構成情節嚴重；不以牟利為目的，傳播400個以上淫穢電子刊物構成情節嚴重），以牟利為目的該案剛剛夠罪；不以牟利為目的的，尚達不到入罪標準。有限的列舉和不斷擴充的媒介形式之間必然存在“掛一漏萬”問題，不同媒介的差異也不能總是按照“類推”思維尋找相近媒介的司法認定標準計量。

其二，突出表現為司法解釋的內容同質化假設與實務中淫穢信息內容淫穢程度差異性的矛盾。為了提升司法實務中的可操作性，由于通常意義上相同內容視頻媒介的傳播力、影響力會大于音頻、圖片和文字，因此司法解釋將不以營利為目的，傳播淫穢視頻、音頻、圖像、文章信息的入罪門檻分別定為40個、200個、400個、400個，即司法解釋假定1個視頻的社會危害性=5個音頻的社會危害性=10個圖片/文章的社會危害性。但這個前提是要求淫穢電子信息不同媒介的內容相同。但當前的做法是不論淫穢視頻、音頻的內容差異和文件大小差異，“只要在形式上滿足自然意義上的個數要求，就將其認定為司法解釋所規定的‘個’” 。〔48〕胡勝：《網絡販賣淫穢物品的數量認定》，載《人民司法（案例）》2018年第5期。按照該邏輯可能會導致一個問題，比如行為人為了便于傳播（因為微信等傳播視頻不能超5分鐘），將一部120分鐘的淫穢視頻，剪切成2分鐘的短視頻60個。按照現有司法解釋，傳播一整部淫穢視頻不構成本罪，傳播其拆分成的60個短視頻構成犯罪。1個淫穢視頻和同一淫穢視頻的若干片段兩者相比，對法益的侵害程度之差異，大到了罪與非罪的界限了嗎？顯然這種解釋缺乏足夠的說服力。司法解釋者存在一個傳統犯罪的罪量因素慣性思維，因為在傳統犯罪中罪量因素之間只有形式上的數量區分，在內容上沒有實質的性質區分。例如，故意殺人犯罪中由于每個人的生命權都是無價的，殺一名富人和殺一名窮人，殺一名道德高尚的人和殺一名品行不堪的人，都構成故意殺人罪。職務犯罪中，貪污罪嫌疑人貪污的10萬元中每一個1元錢都是等價的。但是，信息網絡犯罪中，傳播一個淫穢視頻和另一個淫穢視頻，其淫穢程度和對社會風俗的危害性很多情況下是不相同的。如果將傳統犯罪數額犯的犯罪數量無差化的認定沿用到網絡犯罪（尤其是網絡信息傳播類犯罪）的計量中，那么網絡犯罪罪量體系本身的合理性和公正性就會受到嚴重影響。

其三，突出表現為司法解釋的唯數量論傾向與實務中犯罪情節綜合性的矛盾。實務中有很多案例，比如，行為人在淘寶上販賣含有淫穢視頻的網絡云盤，傳播了十余人，獲利百余元，但由于網絡云盤的淫穢視頻數量很多，有的多達上萬個，按照《司法解釋（一）》第2條的標準，以牟利為目的，傳播淫穢視頻達到20個的25倍（即5000個），屬于傳播淫穢物品牟利罪的“情節特別嚴重”，應當處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，起刑點就是十年有期徒刑。但是無論在法學學者還是社會公眾看來，這樣的懲罰明顯畸重，違背罪刑均衡原則，而這矛盾的源頭就是司法解釋的唯數量論傾向，將傳播淫穢電子信息數量作為定罪和“情節嚴重”“情節特別嚴重”的主要判定依據。最高人民法院也發現了這一漏洞，認為此前的司法解釋“無法預見到利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的情形，將其量刑標準，特別是升檔量刑標準直接適用于相關案件，存在不妥”。〔49〕喻海松：《網絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第371頁。因此，2017年最高人民法院作出了《關于利用網絡云盤制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息牟利行為定罪量刑問題的批復》，該批復中第2條規定，“在追究刑事責任時，鑒于網絡云盤的特點，不應單純考慮制作、復制、販賣、傳播淫穢電子信息的數量”。但是，對于網絡云盤以外的其他媒介司法解釋尚未做出補充規定。這種漏洞的解釋填補是及時有效的，但同時也是不足的。這是因為情節犯不同于數額犯，情節是以“綜合的形式反映行為的法益侵害程度”，并且具有復合性（除客觀要素外還包括一些主觀要素）。〔50〕參見陳興良：《規范刑法學》（第4版），中國人民大學出版社2017年版，第201、194頁。因此，事實上不單單是網絡云盤方式傳播淫穢電子信息行為的情節嚴重性需要綜合判定，理論上所有的傳播淫穢物品罪的行為“情節嚴重”與否都需要綜合判定，而不能采取唯數量論的片面方式。

筆者認為，傳播淫穢物品罪中“情節嚴重”的罪量體系可以從如下兩方面進行修正。一方面，應當肯定對傳播淫穢物品罪等情節犯進行量化探索的有益嘗試，但是要注意情節犯和數額犯的差異。筆者認為情節犯的數量標準應當定位為“情節嚴重”的必要條件，從而起到最高司法機關統一法律適用，防止法官自由裁量權過大和司法恣意的工具作用。但是需要強調的是情節犯的數量標準不是“情節嚴重”的充分要件，不能單獨依據傳播淫穢物品的數量判定情節是否嚴重，否則“情節犯”就變成“數量犯”“數額犯”了，需要在滿足形式上的數量標準的前提下，再進行實質審查，綜合全案證據，綜合判定具體案件情節是否嚴重。另一方面，傳播淫穢物品罪定量標準設計中，應當同時考慮淫穢信息內容的淫穢性程度，參考英國鑒定委員會的思路，對淫穢物品的鑒定不應簡單以是或者否為標準，為更加精準的懲治犯罪，可以在此基礎上對淫穢信息內容、淫穢信息類型（視頻、圖片、音頻、文字）、淫穢信息時長進行分級評價。例如，可以分為Ⅰ類淫穢信息（包含亂倫、公共場所聚眾淫亂、14歲以下未成年人性交等嚴重違背社會風俗等內容的淫穢信息視頻，或時長30分鐘以上的淫穢視頻）、Ⅱ類淫穢信息（包含群交、14歲以上18歲以下未成年人等較為嚴重違背社會風俗等內容的淫穢信息視頻、音頻、動圖、圖片，或時長5～30分鐘的淫穢視頻）、Ⅲ類淫穢信息（包含裸露性器官、性交等違背社會風俗等內容的淫穢信息視頻、音頻、圖片、文字等各類形式）。I類淫穢信息的入罪數量門檻應當低于Ⅱ類淫穢信息，以此類推，Ⅱ類淫穢信息的入罪數量門檻也應當低于Ⅲ類淫穢信息。“鑒黃師”在鑒定時不僅需要對是否是淫穢物品進行鑒定，還需要對淫穢物品的淫穢程度進行鑒定，按照這種方式對于新出現的淫穢媒介類型只需要在鑒黃師的鑒定標準中調整、補充即可，無須修改法律和再制定新的司法解釋。

五、結論

當前，傳播淫穢物品等網絡犯罪仍呈高發上升態勢，以上海市檢察機關為例，2019年上海地區辦理的網絡傳播淫穢物品案件數量是2018年的1.3倍，是2017年的2.8倍。〔51〕參見上海市人民檢察院：《上海檢察機關應對網絡犯罪情況》，載《第十屆中國檢察基礎理論論壇論文集》，2020年11月20日。有害信息的網絡傳播由點對點發展到點對面，由個體行為發展為共同犯罪和非法產業鏈條，由量變引發質變，可能會對個體認知、網絡文化、虛擬社會管理秩序造成更加廣泛的不良影響和“破窗效應”，甚至會由虛擬世界倒流蔓延至實體社會，在雙層社會動態交互中不斷放大其社會危害性。在功利主義和能動主義的刑法觀影響下，為及時回應愈演愈烈的網絡治理難題，相關刑法修改案和司法解釋的相繼出臺客觀上解決了“無法可依”問題。〔52〕參見勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，中國人民大學出版社2020年版，第108頁。但是網絡犯罪并不單單是傳統犯罪行為的網絡化，沿用既有慣性思維去解釋、應對網絡犯罪問題，在為實務部門提供了辦案工具的同時，又會產生許多新的衍生問題，因為許多規范本身的底層邏輯就有待進一步檢驗和調整。比如，網絡空間并非必然等于公共空間，在傳統社會中私人領域和公共領域是相對分離的，而在虛擬社會中私人領域、半公共領域、公共領域三個領域是高度疊加的。〔53〕比如，微信中的收藏功能、只對自己可見的朋友圈屬于內向傳播范圍，私聊功能、特定人可見的朋友圈屬于人際傳播范圍，群聊功能、公開的朋友圈屬于群組傳播范圍，公眾號功能屬于大眾傳播范圍，不能因為通過微信傳播就直接認為是公共傳播或公然傳播。參見陳力丹：《互聯網傳播技術正在發生突破性進展》，載《新聞知識》2017年第4期。如果存在網絡空間等于公共空間的假設或模糊認識，很容易得出只要在網絡空間中發布一定數量的淫穢物品，就可以推定對社會秩序和公序良俗產生了刑事法律所不允許的社會危害，從而據此定罪量刑的觀點。但事實上網絡空間與公共空間是包含與被包含的關系，因此首先需要論證的是傳播淫穢物品的場域屬于私人領域的內向傳播，還是半公共場域的人際傳播、群體傳播，或是公共領域的大眾傳播，才能夠進而判定是否具備傳播公然性和社會法益侵害性。

傳播淫穢物品罪《司法解釋（一）》《司法解釋（二）》的制定距今已經有十余年。近年來網絡媒介快速發展，有必要在上述司法解釋的基礎上補充或重新制定新的司法解釋。特別是隨著傳播手段的不斷翻新和互聯網網民人數的增長，原有司法解釋的入罪門檻已經變得更為容易實現。司法實務一線事實上也已認識到該問題，秉持著沒有必要過于加重淫穢犯罪的刑事責任的觀點，〔54〕參見呂華紅：《論制作、販賣、傳播淫穢物品罪的立法完善》，載《北京行政學院學報》2010年第2期。許多基層檢察官、法官通過自由裁量權以判處緩刑的量刑建議、緩刑判決方式減少入罪對被告人的不利影響，其結果就是2019年、2020年傳播淫穢物品罪的公開判決書中分別有59.5%、59.2%的被告人被判處緩刑，遠高于刑事犯罪的平均緩刑率。并且在公開判決書中，本罪的絕大多數被告人屬于初犯，認罪認罰率高達92.9%，具有自首、坦白、如實供述等從輕情節的高達97.9%，原本屬于良善公民，并且部分屬于未成年人、在校大學生，但因入罪門檻較低，可能會導致上述行為人未來的出罪和再社會化難題。特別是在風俗罪除罪化的大背景下，多數國家或地區對于猥褻文字、圖畫、影像或其他物品，均采取除罪化的刑事立法趨勢，對風俗罪（特別是其中非牟利性的傳播行為）大面積的嚴苛懲治可能“將損傷刑法的威信”。〔55〕參見林山田：《刑法各罪論（下）》，北京大學出版社2012年版，第319頁。因此建議在出臺新司法解釋時，可以對相關構成要件進行必要的限縮解釋，在罪量體系中同時兼具形式要素和實質要素，并且審慎設置必要的出罪依據，綜合被告人的傳播內容、傳播方式、是否造成嚴重損害以及認罪悔罪等情況準確定罪量刑。對于尚達不到犯罪標準的完全可以通過教育批評和行政處罰方式予以懲治，從而逐步形成多主體參與、多層次保護、多元化預防的新時代網絡信息內容生態的法治化治理體系。