非法吸收公眾存款罪司法實務認定的偏差與糾偏

劉天宏

(武漢大學 法學院，武漢 430072)

一、問題的提出

黨的十九大報告提出，決勝全面建成小康社會，必須打贏三大攻堅戰，其中一項重要的內容是防范化解重大風險。習近平總書記強調，打好防范化解重大風險攻堅戰，重點是防控金融風險。實踐中的非法集資亂象往往容易引發重大金融風險。2020年7月20日最高人民法院、國家發展和改革委員會《關于為新時代加快完善社會主義市場經濟體制提供司法服務和保障的意見》指出：“規范金融市場投融資秩序。依法嚴懲非法集資犯罪行為，堅決守住不發生系統性金融風險的底線。”非法集資犯罪的治理效果與金融市場的穩健發展息息相關。

然而當前受“依法嚴懲非法集資犯罪”的刑事政策影響，我國司法機關對非法集資犯罪的構成要件與適用范圍都存在過度擴張的傾向。2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中明確歸納了構成非法吸收公眾存款罪的四個特征，即非法性、利誘性、公開性、社會性。這“四性特征”對于本罪的認定至關重要，也是區分本罪與民間借貸、合法的民間融資的標準。盡管“四性特征”對于本罪的行為描述準確細致，但在司法實踐中，本罪依然存在適用中過度擴張的傾向。如將本罪的存款理解為資金，甚至有論者干脆直接建議將本罪修改為非法吸收公眾資金罪。[1]又如將本罪本應當規制的間接融資模式延伸至直接融資行為模式，弱化本罪的非法性特征而強化本罪的其他三性特征尤其是利誘性特征。實踐中已經形成了僅僅以保本付息來作為非法吸收公眾存款罪的最重要的犯罪特征。以上種種觀點，其中一個重要的原因就是對“四性特征”認定犯罪的思路不當。由于司法實踐中，對于“四性特征”的判斷并不區分順序層級，也不區分重要程度，而是進行平面化、整體式的綜合判斷，因此導致非法性這一認定本罪重要的特征被形式化、弱化，演變為本罪認定中最容易、最不受重視的特征。這種現象背后的原因、思路以及如何避免該種思路擴張本罪的適用是本文重點討論的問題。

二、非法吸收公眾存款罪司法過度擴張的現狀與成因

對于非法吸收公眾存款罪，學界多數觀點認為其在司法實踐中存在過度擴張這一傾向，因此需要加以限制。有學者通過將本罪中的存款從金融學視角解釋為特定的活期存款，是商業銀行的本質業務，從而將吸收資金的行為從犯罪中排除。[2]有學者著眼于本罪的行為模式，認為本罪規制的是間接融資模式而非直接融資模式。[3]《中華人民共和國商業銀行法》僅對間接融資行為的規范做了規定，而刑法設立非法吸收公眾存款罪的初衷也應當是規制間接融資行為。還有學者認為，限制本罪過度擴張的傾向應當從吸收資金后的資金用途出發，如果資金用于維持企業的正常生產經營則不應當認定為犯罪，僅僅將資金用于放貸或從事其他貨幣、資本經營的行為認定為本罪。[4]以上種種觀點雖然有一定道理，對本罪的限縮適用也有著積極作用，但是從司法實踐定罪的角度以及從思考方法的角度，上述觀點存在不完整、體系零散的缺陷。原因在于司法實踐中認定本罪一定繞不開本罪的“四性特征”的認定，“四性特征”齊備則犯罪成立，反之則無罪。而資金融資模式、存款定義通常不屬于司法機關所重點考察的問題和定罪的思路。至于資金用途，雖然《解釋》中將資金用途作為影響行為人刑事責任的重要參考依據(1)最高人民法院2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。，但是這種做法是不徹底的，是限縮本罪過度擴張適用的“下策”，這只是為了限制犯罪的成立而從本罪的后端開口，要想根本解決問題，還需要從本罪的前端進行調整和思考。

因此，本文一改學界對本罪司法實踐中擴張現狀通常之分類，不以存款與資金、直接融資與間接融資、生產經營與貨幣經營等對立范疇為著眼點，而是以司法解釋的規定以及司法機關的定罪思路中最重要的“四性特征”為依據，考察本罪適用中過度擴張的現狀與背后原因，從而使得理論與實踐可以充分對話，不再脫節。

(一)非法性特征的異化、弱化與形式化

本罪“四性特征”的第一個特征即非法性特征。非法吸收公眾存款罪作為一個典型的法定犯，非法性在認定犯罪過程中本應起著十分重要的作用。然而，司法實踐中非法性特征被異化、弱化以及形式化，反而變為認定本罪成立的最容易與最不重要之特征。具體來說，在司法解釋與司法實踐中非法性特征表現為：司法解釋中非法性被異化，司法實踐中非法性被弱化以及形式化。

司法解釋中非法性被異化，最終與非法集資中的非法性相混同。非法性特征中的非法性認定除了需要參考司法解釋中的規定，還需要找到與之對應的行政法上的相關規范，這是法定犯定罪思路的應然要求。然而，通過對非法性特征的梳理發現，在非法性的流變過程中，本來外延較為狹窄的非法吸收公眾存款的非法性漸漸地異化為外延寬泛的非法集資的非法性，并且最終兩個不同種類的非法性在實踐中發生了混同。

非法性特征的范圍在我國相關行政法規范和司法解釋中呈現出先寬后窄再寬的特點。在新中國成立初期的計劃經濟時代，金融壟斷主義在我國占主導。“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的設立，與上世紀九十年代初期各類非金融機構紛紛與銀行爭奪社會資金，嚴重威脅國有銀行有效組織信貸資金來執行國家的產業政策任務相關。因此，嚴格限制民間借貸、控制非國有銀行和非官辦金融組織的存在和業務開展，是當時金融形勢下的一種必然選擇。”[5]55因此，在此時期，非法集資和非法吸收公眾存款的非法性是合一不分的。如1996年中國人民銀行發布的《貸款通則》將企業之間的資金拆借認定為屬于金融業務活動，被明令禁止。(2)1996年中國人民銀行發布的《貸款通則》規定，從事貨幣資金融通的貸款人必須為經中國人民銀行批準經營貸款業務的中資金融機構，企事業單位、合作經濟組織、農村合作基金會等主體不得經營存貸款金融業務，企業之間不得借貸或者變相借貸。1999年最高人民法院在《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中規定，如果企業以借貸名義向職工非法集資，或者以借貸名義非法向社會集資的，其民事行為無效。1993年中國人民銀行《關于集中信貸資金保證當前經濟發展重點需要的意見》明確提出，要堅決制止和糾正非法集資行為。在同年召開的全國金融工作會議上，對凡是超過銀行規定利率的集資，包括各級地方政府允許開辦的各種金融機構、錢莊、當鋪的資金吸納行為，一律認定為屬非法集資，嚴令停止，并申明，社會公眾資金的吸納只能走銀行渠道。[5]54從以上規范不難看出，基于金融壟斷的立場，非法集資是包括了除銀行以外主體的任何方法吸收社會資金的行為，因此，此時的非法性的外延是相當寬泛的。

非法性發展的第二階段，我國行政機關和司法機關明確認識到非法集資與非法吸收公眾存款的行為存在一定差異，并為了區分二者，對其分別進行規定。非法集資在刑事法中的定義首見于最高人民法院1996年發布的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，其中規定：非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。非法吸收公眾存款的概念，最早見諸1995年《中華人民共和國商業銀行法》，其中第79條規定：未經中國人民銀行批準，擅自設立商業銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任。1998年國務院通過的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》更是明確承認非法集資與非法吸收公眾存款是兩種不同的金融違法類型，并分別加以規定。(3)《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條中分別將非法吸收公眾存款和非法集資規定在第一項和第二項，明確加以區分。該辦法還對非法吸收公眾存款這一概念下了定義，即未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。從以上內容不難發現，非法吸收公眾存款與非法集資在法律規定中本應當屬于不同類型。

非法性發展的第三階段，出于防范化解重大金融風險、維護社會穩定的刑事政策需要，結合當下非法集資涉眾類犯罪的高發嚴峻形勢，非法吸收公眾存款罪的非法性由司法解釋主導，在認定本罪非法性特征之時，非法吸收公眾存款異化為非法集資并不加區分地與之混同。非法性異化的進程發端于2010年的《解釋》，其對本罪的非法性在第1條便開宗明義地規定：“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的……(一)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金……”此后，又在第2條中列舉了11項司法實踐中認定為非法吸收公眾存款罪的常見情形。其中許多與銀行吸收存款業務無涉的類型也被納入進來，如以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的，以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的，均被納入本罪之中。從《解釋》的表述不難看出，司法機關對于本罪非法性的理解已經與非法集資的非法性相混同，做同一處理。在此后的司法解釋中，以非法集資犯罪代替本罪統攝概括規定的做法沒有得到根本的扭轉。盡管2011年《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》、2014年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對于如何認定非法性做出了行政與刑事程序銜接的規定，但是以非法集資的非法性認定非法吸收公眾存款罪的非法性這一做法仍被認可和堅持。

本罪的非法性特征不僅在規范層面與非法集資的非法性混同，而且在司法實踐中，本罪的非法性存在著被弱化和形式化的傾向。這是導致非法吸收公眾存款罪被過度擴張的又一原因。

具體來說，第一，實踐中雖然對于“四性特征”是綜合一體的認定，但是司法機關往往是優先考慮利誘性特征以及公開性和社會性特征，最后再考慮非法性特征，以行為人是否承諾保本付息和是否針對不特定社會公眾吸收資金來推定行為具備非法性特征。如在“孫大午非法吸收公眾存款案”中，法院認定孫大午構成犯罪的思路就是先認定其對集資對象存在保本付息的承諾且自1998年以來變相吸收公眾存款14 385 418元，涉及儲戶523人，滿足了社會性、公開性特征(4)筆者認為所謂社會性特征與公開性特征實為一個特征，即向社會不特定對象吸收資金的特征，二者只是從手段和對象的不同角度思考問題。，進而認定孫大午的籌集資金的行為未經中國人民銀行批準，屬于變相吸收公眾存款，符合非法性特征。對此有論者從本罪的法益有無被侵犯、存款的定義辨析認為孫大午吸收資金的行為并不具備本罪的非法性。[6]筆者對此深以為然。除“孫大午非法吸收公眾存款案”外，從所查詢的相關判決書中可以發現，司法機關在認定行為人構成本罪時，對行為人的利誘性特征即承諾的利息有多高以及采取什么手段吸收資金和吸收了多少戶、多少金額這些情節的查證和論述較多，而對于行為人究竟是違反了何種金融行政法規、未經何種批準的非法性描述較少，似乎行為的非法性是當然存在和成立的。如“胡立木、孫曉平非法吸收公眾存款案”(5)參見吉林省東豐縣人民法院(2018)吉0421刑初60號刑事判決書。，二被告人為了所經營化肥生意的資金周轉，向周邊鄉鎮51人吸收資金，司法機關對于二人吸收資金的利息、總金額以及吸收的手段做了詳盡描述后直接得出被告人胡立木、孫曉平非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為均已構成非法吸收公眾存款罪的結論。且認定二被告人的行為是在沒有取得銀監局等有關管理部門批準的情況下開展的，具備非法性特征。而問題的關鍵是，經營化肥向周邊鄉鎮人吸收資金，需要批準嗎？需要何種批準？是否屬于非法吸收公眾存款中的非法性？這些最關鍵的問題被司法機關在著重描述其他特征時模糊化、邊緣化和弱化了。

第二，實踐中司法機關即便對非法性特征進行考察也是形式化的，非法性依然不具有限定犯罪成立的功能。非法性的認定在司法解釋中呈現著從形式標準一元認定轉向形式標準和實質標準二元認定的變化。[7]形式標準也即未經有關部門依法批準，而實質標準就是以合法經營形式吸收資金。然而這兩個標準依然不能正確界定非法性特征并發揮其限定犯罪、區分本罪與其他犯罪，以及區分本罪與合法的民間借貸、民間融資的機能。首先，就形式標準來說，其盡管具備認定非法性明確的優勢，因為有批件就合法，沒批件就非法，但其缺點也是顯而易見的。合法借貸、私募基金等合法的融資活動，卻無須有關部門批準；對于法律已有明確禁止性規定的行為，則沒有必要考慮是否批準的問題。[8]其次，由于非法性特征的形式標準具有局限性，司法解釋中以借用合法經營形式吸收資金這一實質標準作為主要認定非法性的標準。(6)筆者認為所謂變相吸收公眾存款中的變相，實際和這里的實質標準屬于一回事。但這一實質標準在適用中仍然沒有使非法性特征擺脫形式化和弱勢的地位。原因在于，以合法經營形式吸收資金表述有誤且模糊，司法解釋表述的是“未經有權機關依法批準或者借用合法的經營形式吸收資金”，此處用“或者”連接前后兩詞屬于對非法性概念的一個選言式的定義結構。[9]在選言式定義中，“或者”的前后兩端的內容具有等價性，也即非法性是指行為人的行為未經批準或者行為人以合法經營形式吸收資金。這樣來看，實質標準非但沒能限定犯罪，反而將許多合法經營的籌資行為、民間借貸行為，以及擅自發行股票、債券等其他犯罪的行為統統包含于本罪。因此，實質標準由于其外延太寬泛，相當于沒有標準，從而使得非法性特征在司法認定過程中變成了最為容易認定的標準。

(二)利誘性特征的強化：保本付息成為核心特征

相比于非法性特征的弱化，利誘性特征的強化是本罪在定罪時的顯著特點。利誘性特征在《解釋》中指的是承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。簡言之即看行為人在吸收資金時有無還本付息，如果有則符合利誘性特征。對此，有學者認為，“存款”的本質屬性就是還本付息，非法吸收公眾存款罪的成立要求行為人吸收資金時承諾還本付息，至于利息的形式、高低并不重要。[10]且在《解釋》的11項具體行為中以代種植項目舉例，如果行為人在簽訂代種植(養殖)合同時約定只要出資人出資就會在一定期限內獲得返本付息，即使集資人具有真實的種植(養殖)項目，也屬于非法吸收公眾存款的行為。還有學者從變相吸收公眾存款的“變相”如何認定這一角度著眼，認為只要具備聚集資金和還本付息的特征，就屬于本罪的“變相”。[11]上述觀點都是將保本付息即利誘性特征作為本罪認定的首要和核心特征，這與司法實踐中對于本罪的理解也是基本一致的。如在“袁某非法吸收公眾存款案”中，被告人袁某系南洋學校負責人，該校在未得到相關行政主管部門批準的情況下，被告人參與向450名學生家長收取教育儲備金108 060 000元，該校以收取的教育儲備金的孳息折抵學生應交納的學雜費，并承諾在學生畢業時返還所收取的相應款項。(7)參見山東省濟南市歷城區人民法院(2006)歷城刑初字第141號刑事判決書。本案被指控為屬于典型的變相吸收公眾存款。在該案中司法機關并未詳細論證袁某行為如何符合“四性特征”，何以成立犯罪，只是概括地評價其符合本罪的成立要件且達到了入罪標準。以本罪的“四性特征”仔細分析該案后發現，案件中袁某的公開性特征與社會性特征并不具備或者說不明顯，其吸收資金的對象屬于學校內學生的家長，具備一定的特定性，反而應當阻礙本罪的成立，而非法性特征的描述又以“相關行政部門”這一含糊表述一帶而過，而真正影響本案袁某行為成立犯罪的，真正在起作用的就是利誘性特征，即袁某對450名家長承諾了保本付息。有學者認為，就本案而言，不僅沒有任何一方的利益遭受損害，而且還是有利于經濟增長、推進教育與產業結合的有益探索，動用刑法打擊，又有何實益呢？[12]筆者也贊同該觀點。

有學者早已對僅以或主要以利誘性特征認定本罪成立這一理解和做法提出質疑。“承諾在一定期限內還本付息或者給付回報并不屬于商業銀行的專利，作為非正規金融的民間借貸通常也會采取該方式。《解釋》(2010)將其作為界定吸收公眾存款罪的四要素之一，顯然不妥，既有悖于法理，又無視于實踐。”[13]該觀點雖然建議取消利誘性特征有些激進，但其對利誘性特征定罪功能的反思和評價是正確的。還本付息并非本罪所特有的特征，合法的民間借貸、正常的民間融資行為都會約定還本付息。如果僅以或者主要以還本付息來認定犯罪，難免傷及無辜，打擊面過廣，過度壓縮民間融資空間，與刑法謙抑性品格不符。

(三)公開性與社會性特征的分離細化：不特定多數人成為關鍵

公開性和社會性特征二者在本罪的適用過程中發揮的作用與利誘性特征不相上下。原因在于打擊和嚴懲非法集資類犯罪刑事政策背后的深層原因，即化解重大金融風險，維護社會穩定。由于本罪屬于涉眾型犯罪，牽扯的人員過多，實踐中追贓挽損率不高，信訪壓力大，涉案金額動輒上億元，因此，行為人有無社會性和公開性特征對于本罪的認定起著重要的作用。有論者認為，本罪的法益保護的就是社會公眾的資金安全，將本罪改為非法吸收公眾資金罪也是重視本罪的公開性與社會性特征的應有之意。[1]因此，在司法實踐中，基本形成了“保本付息+不特定多數人”雙重認定犯罪的模式，即只要行為人向社會不特定公眾吸收資金時承諾還本付息，給付回報，其就觸犯了本罪。而對于社會性的認定，司法解釋明確規定了量化的標準，即只要個人吸收了50戶以上，單位吸收了150戶以上的資金即達到了入罪門檻。司法解釋和司法實踐對社會性和公開性特征的理解與運用已經使其偏離了其應有的定罪功能。具體理由有三方面：

第一，起初本罪并無公開性這一特征，只有非法性、利誘性和社會性三特征(8)1999年《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》(銀發〔1999〕41號)中第1條規定了非法集資類行為的四大特征，其中第四個特征是以合法形式掩蓋其非法集資的性質，此時并無公開性特征。。公開性特征是在2010年《解釋》中新增的，其是在總結過往案件的規律基礎上形成的。可以說公開性特征是從社會性特征中分離出去的，二者所描述的內容本質上是一致的，只是公開性特征是從手段角度描述行為，而社會性特征則是從對象角度描述行為。公開性特征的種種宣傳手段最終指向的仍是社會公眾。而在2014年《意見》中公開性的手段加入了“口口相傳”這一方式，即“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”以及“在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”。放任以及“口口相傳”的增加使得公開性特征的公開從行為的公開變為了結果公開，本罪的處罰范圍變得不再受行為人本人控制了。

第二，盡管2010年《解釋》明確規定了行為人針對親友和單位內部成員進行集資的行為不成立本罪，對社會性特征進行了細化，但是，由于親友一詞語義之含糊，使得其在司法實踐中的認定標準變得隨意，本來是細化加以限制犯罪，結果卻擴張了本罪的適用。這容易導致司法的亂象，“如在向特定多數人集資的案件中，有的法院認定為不構成犯罪。但是，在更多的向多數人且特定對象集資的案件中，卻是以非法吸收公眾存款罪處罰”[14]。本來社會性特征應當兼有不特定和多數人兩個維度，且應當是在不特定下考察多數人，但實踐中多數人逐漸變成了社會性的單一標準。

第三，公開性和社會性特征并不能正確區分本罪與其他犯罪、行政違法行為以及合法民間借貸、融資行為的界限。《中華人民共和國刑法》中擅自發行股票，公司、企業債券罪同樣具備社會性和公開性特征，非法集資的行政違法行為以及行為人向多人借款的民事法律行為也均具備上述特征，因此，這兩個特征并不能有效區分此罪與彼罪、有罪與無罪的界限。有論者認為，由于公開集資的行為都是必須經過有權機關批準的，因此首先必須討論的是相關爭議活動是否構成了公開集資活動，然后才談得上合法還是非法。故而“應當按照該活動是否面向社會公眾、具有公開性，即社會性和公開性，然后再判斷集資活動是否具有非法性和利誘性”[15]。該論證的前提是值得懷疑的，并非所有公開集資的行為均需要批準否則非法，以公開性、社會性推出行為的非法性是對本罪社會性、公開性特征的過度偏重，顛倒了本罪定罪時對四性特征的應然的判斷順序。

三、非法性特征為本罪核心特征之提倡

(一)非法性特征是法定犯認定犯罪成立的當然邏輯前提

非法性特征之所以是正確理解非法吸收公眾存款罪的核心性特征，這是由本罪的性質所決定的。傳統刑法理論將犯罪分為自然犯和法定犯，法定犯需以行為違反相關行政法、經濟法為前提。[16]本罪屬于我國刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的罪名，是典型的法定犯。本罪空白罪狀的設置也體現出法定犯的成立需要以前置行政法規范的違反為前提這一特點。“作為經濟犯罪構成要件要素之一的‘違反××法律、法規’(一般違法)，與該行為總體上所違反的刑法規范(刑事法規)，共同構成了經濟犯罪具有的雙重違法結構模式。”[17]因此，本罪作為法定犯，具有二次違法性的特征。所以，非法性特征是本罪作為法定犯成立犯罪的當然邏輯前提。如果行為人的行為并不違反本罪所指向的前置行政法規范，那么其因為并不具備二次違法性，即使行為人的行為符合利誘性特征，承諾了保本付息且向不特定多數人吸收了資金，依然不能成立本罪。

司法實踐中，恰恰是因為忽視了本罪作為法定犯這一關鍵性質，對本罪非法性特征采取形式化、弱化的判斷而導致本罪存在過度擴張傾向。如在“浙江百聯安置業有限公司、孫堯忠非法吸收公眾存款案”中，被告單位與被告人向70余人和單位吸收資金，所吸收資金用于工程建設、歸還其他債務本息等，因資金鏈斷裂等原因無法歸還上述借款，造成多人向公安機關報案或向法院起訴。(9)參見浙江省紹興市上虞區人民法院(2019)浙0604刑初357號刑事判決書。其中辯護人認為，從借款用途看，全部債權人都了解項目情況，所借資金都用于工程建設及部分借款(借款用于項目開發)歸還，不具備非法性。而法院最終認定本案二被告人的行為符合非法性特征，但并沒有進行詳細論證，可見非法性在法院審理案件中依然流于形式。本案辯護人以非法性為突破口證明被告人的行為無罪的思路是正確的，但其只是停留在吸收資金后的用途這一步，并沒有更進一步地說明，為何行為人的行為不具備非法性？本罪的非法性的“非法”到底指的是什么法律規范？這也是導致案件難以形成有效辯護的癥結之一。

不僅本罪需要以非法性為認定犯罪的關鍵特征，就經濟犯罪而言，均需要找到其前置的行政法規范，如果不找到對應的行政法規范加以嚴格判斷，那么經濟犯罪的處罰范圍擴大是必然的。如學界公認的“口袋罪”——非法經營罪，其就是因為司法解釋規定的一些行為并不違反前置行政法規范而被詬病。如2000年4月28日司法解釋將擅自經營國際電信業務的行為規定為非法經營罪，而對于國際電信業務經營禁止的行政法規是在2000年9月25日才生效的，那么司法解釋規定的該行為作為犯罪并不符合“違反國家規定”這一前提條件，其不具備經濟犯罪的二次違法性，本不應當成立犯罪。[18]同樣，對于非法吸收公眾存款罪來說，司法機關將很多民間借貸、民間融資的行為作為犯罪處理，也是沒有考慮到行為人的行為必須先具備非法性特征，保本付息必須是非法性之下的保本付息，向不特定公眾吸收資金也必須是在非法性成立前提之下進行的。而合法的民間借貸行為是符合《中華人民共和國合同法》的，本身就不違法，而民間融資行為有些是不違法但也不合法的“灰色行為”，有些即使是違法，違反的也并不都是本罪中的前置行政法規范，因此如未認識到本罪法定犯的性質，必然會擴大本罪的處罰范圍。

(二)非法性特征是厘定本罪處罰范圍界限的關鍵性特征

在正確認識了本罪法定犯性質之后，自然可以得出本罪的非法性特征是區分合法與違法、違法與犯罪的關鍵性特征這一結論。這是利誘性特征、公開性特征與社會性特征所并不具備的功能。

首先，傳統的“保本付息+不特定多數人”(實際只考慮人數多少)的定罪思路并不能發揮區分本罪與本節中其他犯罪的功能。該定罪思路不能將本罪與擅自發行股票，公司、企業債券罪相區分。后者同樣具備利誘性即保本付息以及向社會公眾公開集資即社會性與公開性特征。如楊某等合辦公司向社會公眾非法吸收資金達2852萬元，其中以股權形式吸收資金2094萬元，投資人898人次，以債券形式吸收資金758萬元，投資人147人次。人民法院認為，以債券和股權的形式，向不特定對象吸收或變相吸收公眾存款，承諾在一定期限內還本付息的行為，嚴重擾亂了國家的金融秩序，符合非法吸收公眾存款罪的犯罪特征。(10)參見甘肅省張掖市甘州區人民法院(2016)甘0702刑初122號刑事判決書。有學者從金融學視角切入，認為本罪規制的是間接融資模式而非直接融資模式，將所有非法集資活動都定性為非法吸收公眾存款，實際上是以本應由金融機構使用的間接融資方式統領了非法集資行為。[19]筆者認為，將這種金融學的分析歸位于刑法學中更有助于司法實踐。之所以司法機關在處理案件時，不區分直接融資和間接融資模式而一律定為本罪，其在刑法學上的原因就是，只重視保本付息和社會不特定多數人的特征而忽視非法性特征。

其次，傳統的“利誘性特征+社會性、公開性特征”的定罪思路不能區分合法的民事行為與犯罪的界限。合法的民間借貸行為、民間融資行為必然存在保本付息這一特征。而對于民間借貸，法律也并未規定不能面向多人訂立多份借款合同，融資所指向對象數量也不在少數。所以，僅以保本付息和人數來界定罪與非罪是不牢靠的，使得民間資金融通的行為入罪的風險很高。“孫大午非法吸收公眾存款案”即是在此種定罪思路下的產物，學界多從孫大午吸收的是資金而非存款、資金用于生產經營而不是放貸、吸收資金的對象是親友等方面為其出罪提供理由，但這些理由都是零散不成體系的，如對于存款的定義以及本罪是否以資金用于正常生產經營為必要、本罪是否為目的犯等在學界都是存在激烈爭論的。因此，以這些理由來出罪在司法實踐中并不具有較為充足的說服力。只有以司法實踐認定本罪成立的“四性特征”為突破口進行論證才是上策，而孫大午這一不違法的民間融資行為之所以被定性為犯罪，原因就在于司法機關對非法性特征不重視，而過度重視利誘性特征和公開性、社會性特征。

最后，由于司法機關對于本罪非法性特征的忽視，在集資詐騙案件中，對于查不清主觀上是否具有非法占有目的的，起次要作用的從犯的行為通常被定性為非法吸收公眾存款罪，使得本罪淪為集資詐騙罪的兜底罪名，有學者形象地將這種現象稱為“下臺階”[20]。不僅是司法實踐，我國傳統通說也認為區分本罪與集資詐騙罪的要點就是考察行為人是否具有非法占有集資款之目的。[21]然而這實際上是將本罪的非法性與非法集資這一大類違法行為的非法性相混淆的觀點。

四、應然定罪思路：以非法性特征為核心，其他三性特征為輔助

如上所述，無論是傳統的綜合考察四性特征的定罪思路，還是“利誘性特征+社會性、公開性特征”的定罪思路，都使得非法吸收公眾存款罪存在過度擴張的傾向。未能正確認識本罪法定犯性質、未能準確尋找非法性所指向的前置行政法規范、本罪非法性與非法集資混同這些都是現有定罪思路的缺陷。因此，為了限制本罪的過度擴張傾向，合理界定本罪與其他犯罪，本罪與合法民事行為、不違法的民間融資行為的界限，應當調整現有的綜合定罪思路，轉變為以非法性特征為優先和核心的判斷特征，其余三性特征為輔助判斷的分步驟、分階層的定罪思路。

(一)非法性改造：與非法集資相剝離，賦予非法性以實質內涵

上文已經分析了非法性對于認定本罪的重要功能并且論證了非法性作為首要判斷特征的理由，這一部分主要論述在將非法性作為首要判斷特征的前提下，應該如何認定行為具有非法性也即非法的內容是什么的問題。結合2010年《解釋》看，非法性由形式側面和實質側面共同構成，需要分別加以論述。

1.非法性之形式側面：嚴格確定前置行政法規范的范圍

對于非法性特征的形式側面，應當從效力位階角度以國字號的行政法規為最低標準，將部門規章、地方性法規、地方政府規章排除在非法性認定的前置行政法規范外。具體來說，應當以《中華人民共和國商業銀行法》《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》為核心規范認定非法性。

第一，不能將有關非法集資類犯罪的司法解釋當作非法性指向的規范判斷非法性。實踐中判決書在認定非法性特征時援引的規范大多是2010年《解釋》等幾個司法解釋的規定，這是典型的循環論證。(11)循環論證是典型的邏輯錯誤，其是指用來證明論題的論據本身的真實性要依靠論題來證明。參見文獻[22]。判決書中在論及行為人的行為符合非法性時通常是此種論證思路：原審被告單位未經有關部門批準，通過媒體、向社會發放宣傳資料、公眾場所宣傳、單位推薦會等形式，借用合法經營的名義向社會不特定對象吸收資金，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。(12)參見山西省陽泉市中級人民法院(2017)晉03刑終233號刑事判決書。這顯然是以2010年《解釋》有關非法性的內容來論證行為具有非法性，而問題就在于，《解釋》規定了非法性這一論題本身，不能用論題本身作為證明行為具有非法性的論據，因此，要想打破此種循環論證，需要從刑法之前的行政法規中尋找非法性。第二，排除效力位階較低的部門規章、地方政府規章，防止部門利益和地方利益不當介入。在罪刑法定原則的要求下，法定犯的前置行政法規范的效力位階應當較高，如果將效力較低的地方法規、規章納入判斷范圍，明顯違反罪刑法定原則。第三，明確將《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國公司法》以及規制小額貸款、網貸等法規排除在非法性前置規范之外。這些法規規定的內容與業務顯然與銀行吸儲放貸的業務不同，即便違法也是行政違法或觸犯其他罪名的問題，不能以非法吸收公眾存款罪為兜底罪名，將上述違法行為一律納入打擊范圍。

2.非法性之實質側面：實質理解“變相”與借用合法經營形式

非法性的實質側面即借用合法經營形式吸收資金本意是為了糾正形式側面“批準”適用過于僵化的問題，然而在司法適用過程中，實質側面成為無所不包的“口袋”。這與傳統的“保本付息+不特定公眾”的定罪思路緊密相關。只要行為人向社會公開吸收資金且承諾了保本付息，那么都可以歸屬于以合法經營形式吸收資金。此外，本罪的罪狀描述中除了規定非法吸收公眾存款外還設置了變相吸收公眾存款。所謂變相，是指“內容不變，形式或方式和原來不同”[23]。變相吸收公眾存款與借用合法經營形式吸收資金實質上是一回事，即“掛羊頭賣狗肉”。行為人雖然不以吸收存款為名，但是做的依然是吸收存款之事。有論者認為，變相是指對存款的變相，變相非法吸收公眾存款的核心在于是否返本付息，只要未得到國家法律法規許可而從事返本付息的融資活動，融資規模達到我國追訴標準的，就應當認定為非法吸收公眾存款罪。[24]如果這樣認識變相的含義，那么本罪的適用范圍將呈現過度擴張傾向。究其本質，其仍然是立足于以利誘性特征作為本罪的首要和本質特征這一立場。變相應當是指手段、方式的變相，其本質仍然是吸收存款這一業務。通俗講即不是銀行卻做了銀行的事情。而變相的判斷又應以非法性為基礎，因此，賦予非法性以實質內涵是必要的。

賦予非法性以實質內涵，可能的路徑有：第一，將學者多有提及的各類限制本罪適用的觀點加以整理。學界目前多以存款的金融學定義、資金用途以及融資方式這三者對本罪的適用加以限制。這種做法是正確的，但過于零散且脫離“四性特征”的實踐判斷。筆者建議以非法性實質側面為基礎依托，將三者串聯在一起，組成非法性的實質內涵。也即變相吸收公眾存款或以合法經營形式吸收資金是指行為人雖不以吸收存款為名但從事的仍然是銀行的核心業務即吸儲放貸或進行貨幣資本經營。第二，以實踐中區分P2P網貸平臺是信息中介還是非法吸收公眾存款的信用中介的判斷規則為依據，將行為人是否形成了資金池、存在歸集資金的行為作為非法性的實質內涵。“法庭經審理認為,望洲集團以提供網絡借貸信息中介服務為名,實際從事直接或間接歸集資金、甚至自融或變相自融行為,本質是吸收公眾存款。”(13)參見“楊衛國非法吸收公眾存款案”，最高人民檢察院第17批指導性案例，檢例第64號。這正是司法實踐對于變相以及以合法經營形式吸收資金的正確認識。

(二)利誘性特征：非法性下的保本付息

在非法性判斷的前提下，利誘性特征應當理解為非法性下的保本付息。也即只有當行為人對被集資人承諾的還本付息的義務是建立在本罪非法性基礎之上的，才屬于本罪的利誘性特征。“‘利誘性’是非法集資雙方合意的必備黏合劑，將其列為非法集資犯罪的構成特征之一，僅僅具有象征或者宣示意義，并不具有實質性的價值，但這依然是遏制非法集資犯罪的重要切入點。”[7]該觀點也佐證了本文所主張的利誘性特征是非法性特征成立下的當然之結論這一論述。

那么，利誘性特征的功能如果不是識別本罪與其他犯罪、本罪與合法民事行為的界限，其功能體現在哪里？利誘性特征最主要的功能即是輔助非法性特征判斷行為人吸收資金的行為是否真正屬于借貸或融資用于企業正常的生產經營活動的行為。還本付息中的利息如果約定得過高、虛高，超過法定企業利潤比率的高額回報吸納資金，也就意味著這種資金吸納方式明顯使民眾的資金安全受到威脅，這是違背企業經營基本規律的，也使集資人處于集資活動的“火山上”。[25]因此，實踐中，如果行為人與被集資人約定的利息過高，明顯超過了我國司法解釋中規定的對民間借貸利率保護的上限時，這就提示司法機關注意，行為人的行為可能并非單純是普通借貸或正常融資用于生產經營，存在非法吸收公眾存款罪的可能。(14)《關于修改關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定的決定》第22條規定：出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的除外。如在“黃錦鑫、溫州勤奮集團有限公司、溫州市勤奮交電機電批發有限公司非法吸收公眾存款案”中，被告人承諾的利息僅為1%～2.2%不等月利率，而在“袁某非法吸收公眾存款案”中，其也僅是將從學生家長處吸收資金的孳息折抵學生的學雜費。反觀“廣東穩貸電子商務有限公司非法吸收公眾存款案”，約定的利息高達30%(年息)，“善林(上海)金融信息服務有限公司非法吸收公眾存款案”約定的利息為13%左右(月息)。(15)參見佛山市順德區人民法院(2019)粵0606初1353號、(2019)粵0606初2084號刑事判決書。本罪之所以涉案人數多，金額大，其中最重要的原因就是不合理的高利息所帶來的誘惑性以及高風險。當然，存在成立本罪的可能性并不等同于成立本罪。對于本罪成立與否的判斷，仍應遵循在非法性成立的基礎上，考慮利誘性特征。

(三)公開性與社會性特征：非法性下信息不對稱的高風險

同樣，公開性與社會性特征應當在非法性下進行判斷。司法解釋中對于公開性與社會性特征的內涵認為應當是不特定多數人。并且通過將親友和單位內部員工排除在外的方式明確了對本罪集資對象的判斷立場。然而以親友為標準判斷人員特定與否并不具備正當性，正如有論者指出的，“‘親友’一詞作為日常生活用語，‘親’本身包括近親、遠親、姻親等，‘友’包括同鄉、同學、同事等，過于寬泛的內涵和外延使該判斷標準難以成為刑法上具有正當性和穩定性的犯罪構成要素”[26]。因此，對于本罪的不特定的理解應當摒棄親友這一模糊的判斷標準。

在非法性特征成立的前提下，本罪的公開性與社會性特征應當與非法性的內涵保持一致，本罪的非法性特征中之所以以是否批準為重點，原因在于銀行與被吸收存款的社會公眾之間由于存在陌生關系，故只有經過批準的銀行才能夠使得儲戶對其資金安全放心。我國對銀行存在嚴格的準入、監管措施，且銀行自身也有諸如存款準備金、存款保險金等措施保障儲戶的資金不存在無法兌付的風險。故此，未經批準或借用合法經營形式吸收資金的行為人由于不存在上述的監管和保障，其與被集資人的陌生關系產生的嚴重的信息不對稱下的高風險是認定公開性、社會性特征的關鍵。反之，如果是民間借貸、正常企業融資，存在合法有效的民事合同，且往往雙方存在一定的聯系，如生意上的合作關系、鄉村鄰里的地緣關系等，這使得集資人、借款人的財產狀況、資金用途等信息能夠較好地被對方所知曉。因此，此種情況下并不存在嚴重的信息不對稱的狀況，認定非法吸收公眾存款罪時要相當慎重。此外，本罪的社會性特征的另一個功能是圈定處罰范圍，即按照司法解釋的規定，個人非法吸收公眾存款30戶以上的，單位非法吸收公眾存款150戶以上的，是本罪的入罪門檻。當然，在實踐中，不應只注重這一確定多數人的標準，應當將其理解為不特定下的多數人，而不特定的標準則應以雙方是否存在嚴重信息不對稱下的高風險為內容。