法學視野中面向權利的權力正當性論證
——由《權利的成本》展開

范志勇

史蒂芬·霍爾姆斯、凱斯·R·桑斯坦共同撰寫的《權利的成本：為什么自由依賴于稅》(以下簡稱《權利的成本》)一書就權利與權力的關系進行了深刻的比較研究，開創性地揭示了權利依賴于權力進行保障的本質屬性，也為權力的正當性價值提供了嚴密的論證，祛除了自由主義所主張的權利時代對權力的防御性的成見，重塑了規制主義的理念與規范的大廈。霍爾姆斯、桑斯坦的多項洞見對權力的行使具有啟示性意義，在稀缺公共資源的無奈現實背景條件下，權力如何能夠更好地發揮保障權利的功用，是值得研究的重要課題。

一、作為權利與權力之間媒介的權利成本

法學界往往立足于權利與權力各自的內涵對兩項范疇分別予以界定，權利的成本這一概念的提出，為妥當認知權利與權力之間微妙的關系提供了重要的契機，權力應當為權利的實現積極創造條件，而不應成為權利的桎梏，權力面向權利所產生的價值體現出其本質屬性。權利的成本論證了權力的正當性與可行性，權利也在自我加諸的必要約束中實現了“利益”最大化。

(一)廣義權利范疇下的權利成本

《權利的成本》立足于法律權利，探究權利的本質與權力的價值，其所秉持的權力范疇并非純粹的權力形式，而是在一種最為廣泛的意義上使用的權力概念，它包括國家憲政主義所授予的權力，以及權力運行所產生的效果，包括通過立法權的行使所形成的法律規范也被囊括在權力體系之內，甚至以立憲權論之，憲法本身也是權力的產物。霍爾姆斯、桑斯坦對權力的觀察與界定，不失為一個獨特的視角，其將權利界定為“個體或團體能夠運用政府的手段切實地加以保護的重要利益”[1]3。權利的成本則特指預算成本，其本來包括直接成本與間接的社會成本或補償性支出，后者也被包含在預算費用中，同屬于權利的預算成本。財政支出是公民權利的必要而非充分條件，且稅為自由所依賴的基本要素，除此之外，權利人的私力救濟、行政權社會化運動等也會推動社會中的權利實現進程。譬如，強制性的商業保險在很大程度上便利了社會主體糾紛的解決，降低了事故的處理成本，分擔了權力的成本付出，民眾在稅收系統之外另行成立保險的“資金池”，共擔社會風險，但權力并未完全退出，仍在其中默默地發揮重要作用，所有權利的確立與成就均需以權力的認可與提供的基礎制度設施為前提。

(二)實證的權利必然產生成本

美國具有深厚的實用主義哲學傳統，實用主義哲學完美詮釋了美國精神，而以霍爾姆斯于19世紀80年代出版的《普通法》為標志，實用主義法學也成為美國法哲學的開端[2]311。霍爾姆斯、桑斯坦的論證進路無疑繼承了實用主義法學的傳統，采取實證的立場，關注現實世界中的法律權利，與道德宣教、政治宣言以及自然法層面的權利劃清了界限。在權力治理失效的戰亂地區，公民的權利沒有直接的預算成本，國庫雖然不至于因權利保障而承擔財力負擔，但權利也因此成為空頭支票。國際法中的權利通常并不必然具有預算成本，也不屬于真正的法律權利。以此解釋為何僅當國際公約被不同國家政府承認并實施時，其上規定的“權利”才因為預算成本的產生而成為真正的法律權利，而不再是虛無縹緲的政治宣言。“作為一個一般規則，不幸的個人如果不是生活在有稅收能力和能夠提供有效救濟的政府下，他就沒有法律權利可言。無政府意味著無權利”[1]6。我們可以由此得出一個等價公式，“有效政府意味著權利的存在=當且僅當有預算成本時，法律權利才存在”。無政府主義是應予以堅決反對的，極端自由主義帶來的無政府主義也實質上否定了權利的存在。

(三)權力對權利成本的運用

“如果表面上擁有自由的人缺乏使他們的權利生效的資源，自由就沒有什么價值”。“權利保護的質量與程度依賴于公共成本，也依賴于私人支出”[1]7。為何財產權是一項憲法基本權利可見一斑，在一定意義上可以說，無財產無人格，無財產無自由。權利是法律保障的自由，彼岸的自由只有通過法律權利，才能切實地在此岸的世界中實現，由此，無財產也無權利。財產在個人實現權利的道路上不可或缺，依照來源的不同，作為權利基礎的財產可以區分為個人財產與公共資源，在私有制社會下，不同個體的經濟實力不同，個人財產多寡有別，個人追求權利的財產能力也不一致，但通過公共資源提供基本的權利保障機制，使落實到每一個個體之上的保障權利實施的總財產的質不應當有顯著的差別。政府幫助彌補個人實現權利的財產不足的過程，是一種權利成本的轉嫁活動，這也揭示出現代社會中的權力在維護社會實質正義方面的重要價值。由于公共資源的稀缺性，權力無法涉及方方面面的權利的全面保障，權力重點關注對基本權利保障的覆蓋以及對法律權利提供基礎的保障服務，旨在為社會主體提供平等的機會，矯正扭曲與失范的社會正義，權力在權利保障上的缺失的空間則仍由私人財產補足，不可否認，窮人有時難以補足自身權利保障中的財產缺口，而富人經常能夠實現權利保障財力上的“溢價”，由此導致個體權利保障層面的結果的不平等，這是由不平等的經濟與社會基礎帶來的，法律調整在此具有局限性與無力感。進一步來說，不平等并不能與不正義畫等號。約翰·羅爾斯提出了兩項具體的正義原則：第一個原則是每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則是社會和經濟的不平等應這樣安排，使它們：一是在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；二是依系于在機會平等的條件下職務和地位向所有人開放[3]302。依其正義理論，機會的平等在很大程度上彌補了結果不平等的非正義性。換言之，絕對平等的要求是無法被充分滿足的，“個別化的正義本身就是一種矛盾，正義要求的是一般性的規范”[4]30。

(四)權利成本論與古典自由主義的分野

為避免對權利的成本—收益的分析范式產生誤解，滑入經濟狀況決定權力救濟的窠臼，如負稅能力并不能泯滅罪責認定的正義觀，霍爾姆斯與桑斯坦提出了詰問：“難道強調成本意識就可以減少我們保護基本權利的承諾嗎？”權利的成本難以通過會計學的方式準確計量，更多的是一項“由政治和道德評價的問題”，體現出實用主義法律的理念，與古典自由主義主張的所謂無成本的“消極權利”(1)消極權利是指他人具有不去干涉權利持有者自由做某事的義務，對應的積極權利是指他人負擔去做某事以滿足權利持有者利益的義務。以權力為視角，這里的他人主要指權力主體。參見[美] 杰里米·沃爾德倫. 法律與分歧[M]. 王柱國, 譯. 北京: 法律出版社, 2009：305-306。的浪漫論調針鋒相對，不僅福利權中存在顯而易見的公共成本，“對財產權的界定、配置、解釋以及保護是政府為目前擁有財產的人的一項服務，全部由來自于公眾的一般稅收資助”[1] 14。古典自由主義者的謬誤在于“以假想自由與征稅者敵對為基礎”，然而“如果這兩者真的是對立的，那么我們所有的基本自由都將等候被廢除”[1] 16， “如果權利就是對公共干涉的豁免，那么政府的最高德性將是癱瘓或者殘疾，但一個無能的政府無法保護個人自由”[1] 26，這與權力運行的實踐不符。權利的成本論將引導公眾正確認知權力不可或缺的社會地位與正當性價值，使人們的關注點轉入公共資源的產生與對權利保障的分配的主導權與指導原則的問題之上，在稀缺的公共資源的現實中，如何保證權力對權利保障的正義性與效率性才是最重要的，而不再僅對權力做無意義的防范，將權利視為“防御政府的圍墻”。

“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而建構起來的”[5]299。“自由主義是這樣一種信念，即社會能夠安全地建立在個性的這種自我指引力之上，只有在這個基礎上，才能建立起一個真正的社會”[6]62-63。自由主義的核心觀念具有一定的歷史意義，復興了自由價值在人類認知與法律體系中的絕對地位。權利雖然是權力的“創造物”，權力有時也會產生成為侵犯權利的“利維坦”的內在沖動，權力保障權利的天然價值意味著權力在被濫用時也會成為否定自我的利器，在權力不斷的自我檢省中，權力不斷糾正權利保障運行的方向，最大限度地消除權力展開過程中的成本浪費，權力越發接近于公共性的根本目標。隨著歷史的車輪步入現代社會，古典自由主義的“消極權利”論越來越不足以滿足公眾的權利需求，積極權利論應運而生，主張權力通過積極作為來為權利的實現創造必要的條件，積極權利并不意味著權力出現了道德性的提升，而是彰顯出權力的“公共保險”的價值屬性。權利二分法致使民眾對權力的態度發生了分裂，對權力的價值觀也發生了抵牾，民眾“一邊希望不受打擾，他們珍視于免受公共干預，一邊又希望被照顧，尋求獲得公共援助的賦予權利。消極權利禁止政府，并把它拒之門外；積極權利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，而后者需要公職人員雷厲風行”[1] 23。

申言之，兩種權利類型之于權力并無本質不同，均著力于權力對權利的保障之上。在市民社會的市場主體意思自治的領域內，權利能夠實現自我保障，當權利自治失靈，基于正義理念，在需要權力介入保障權利時，個人權利成為積極權利。積極權利與消極權利并無明顯界限，隨著實踐的具體情況而變，采取權力來源的社會契約論的主張分析，民眾對權利的讓渡與對權力的授予是實時進行的，并非一勞永逸。由此，面對權利的保障需求，權力只需時刻準備著，而不用過度干預，以減輕自由主義者對民眾過于依賴權力而失去獨立能力的憂慮，因為“普遍追求保障，不但不能增加自由的機會，反而構成了對自由的最嚴重的威脅”[7]116。霍爾姆斯、桑斯坦從“無救濟，無權利”以及權利需要法律確立合法性地位等角度論證權力不會缺位于任何權利實現的情況，權利的自治需要權力提供全方位的適用基礎與前提條件，明確了法律權利與道德權利的殊相，以此也揭示出權利二分法的缺陷。“權利是公共物品：是納稅人資助、政府管理的社會工作，計劃促進集體和個人的福利”[1] 29。權利是權力以法律的形式確認的個人、公共和社會的一定利益，權力并為這些為法律確認和國家強制力保證實施的利益規定權利范圍，最終權力對法律已經確認和規定的限制范圍的權利進行充分保護[8]53。權力作用于權利的此“三位一體”的功能體系，詮釋出消極權利的謬誤。霍爾姆斯、桑斯坦主張所有的權利均是積極權利，民眾“珍視和體驗的個體自由以公職人員操持的社會合作為前提條件。我們所珍視的私人領域是由公共行為維持的，事實上是由公共行為創造的”[1] 2-3。筆者深以為然，可以說，人類歷史演進的歷程，展現為消極權利向積極權利轉變的過程，消極權利論逐漸退出了歷史的舞臺，而古典自由主義的論調也逐步為新自由主義的主張所取代，而后者在堅守自由的核心價值的同時，也強調了權力在建構社會秩序中的意義，如起源于20世紀德國的秩序自由主義學派以及以布坎南為代表的憲政經濟學派。

二、權利與權力的共生與互促

不同于彼岸的無法律效力的自然權利，此岸的實證權利的產生必然伴隨著權利的成本，以滿足自身獲得權力保障的需求，權力的運行同時規制了權利濫用的行為，強制權利保持合法、正當行使的狀態，而權力也能夠在其所維護的權利中獲得正當性并增強公信力。權利與權力這一對范疇，經由權利成本范疇的連接，在根本上呈現出共生共榮的關系。

(一)權利的法律效力來自權力

近代憲政主義認為，權利的核心目的是對抗政府，私法創造出市民社會的“獨立王國”以與政治國家相對，然而，顯而易見的是私法中的“契約法和侵權法中的權利，不僅由政府機構執行，還由政府機構創設、解釋和調整”[1] 30-31。民事合同的法律效力由權力賦予，使私人間具有相對性的合同產生了權力“加持”的強制力；侵權責任法對民事主體的財產權、人身權、知識產權等絕對權的保護，禁止一切社會主體侵犯權利人的私人財產，權力迫使侵權人向受害人承擔補償或懲罰性賠償責任，倘若侵權人拒絕履行責任，將由司法權力機關強制執行侵權人的財產。權力以財政支出為形式的權利保障成本的付出，“帶來了一種強烈的信念——以權利為基礎的個人主義對政府行為和社會合作的本質依賴”[1] 55。

憲法中的基本權利也對權力提出了保障的要求。霍爾姆斯、桑斯坦以美國憲法中的正當程序條款為例，指出憲法禁止公權機關剝奪公民的生命、自由或財產的前提首先是明確公民能夠被非法剝奪的合法擁有物為何，這涉及權力對權利的確認問題，而正當程序條款賦予公民免受私人暴行與侵擾的自由，倘若政府放任該侵權行為，實質上造成了對公民自由的剝奪，由此，推論出美國憲法正當程序條款對公權機關保障公民傳統的基本權利的積極作為義務。相對于傳統基本權利，公法中的第二代、第三代人權體系中某些憲法基本權利(如福利權)的產生更明顯需要政府的積極作為，而非權力克制。

在任何時候，擁有法律權利代表著權利人獲得了法律上的權力，產生防止、阻礙、排除公權力與其他社會主體侵害的法律效力，同時，如財產權、契約權利等權利的實現，通常需要獲得其他社會主體的支持，即便如所有權等權能齊備的支配權，其權利圓滿狀態的維持亦需他者不侵犯的“配合”。由于權利的賦予與行使會導致利益狀態的變動(2)密爾試圖劃定絕對的自由空間，指出個人的行動只要不涉及自身以外主體的利害，個人就不必向社會負責交代，他人僅能對個人采取忠告、指教、勸說以至遠而避之的非約束性行動；關于對他人利益有害的行動，個人則應當負責交代，并且還應當承受或是社會的或是法律的懲罰，假如社會的意見認為需要用此來保護自己的話。參見 [英] 約翰·密爾. 論自由 [M]. 許寶骙, 譯. 北京: 商務印書館, 2006：112。由此可見，自由主義者觀點具有理想主義色彩，在日益密切的社會合作與越發復雜的社會分工的背景下，清晰地區分個人行為的外部影響力的有無成為不可能完成的任務，可以說，不存在絕對的無外部性的個人行為，但自由顯然不能因此而消亡，法律以權利的形式為自由精心地劃定了可行的領域，賦予權利以法律效力。，其合法性與正當性需要權力賦予，以此剝奪義務人即權利行使過程中的利益受損方要求權力救濟與私人報復的“權利”(3)權利范疇本身即可以從相對人的角度界定為一種通過政治組織社會的強力，來強制另一個人或所有其他人去從事某一行為或不從事某一行為的能力。參見[美] 羅斯科·龐德. 通過法律的社會控制[M]. 沈宗靈，譯. 北京: 商務印書館, 2010：53。。權利人如此諸多“指揮”他者的法律效力產生于權力，權力通過立法權的認可、行政權的執法、司法權的救濟，全面鼓勵權利人行權，實現良好的社會合作。公、私法實則共同劃定了權利自治的區域，并為自治失敗的權利提供權力的救濟，以保障權利的實現。

(二)權利為權力付費

“所有權利，實際上是賦予權利，都由法律限定范圍并進行保護”。“權利是昂貴的，因為救濟是昂貴的。實施權利是費錢的，特別是統一而公平地實施”。“所有的權利都以納稅人資助的有效地進行監控和實施的監督機構為先決條件”[1] 26。權利享有者為權力的確認與保護而付費，這是稅收產生的根源，因為所有公民都可能成為權利人，也就成為適格的納稅主體。權利屬于公共物品，個人權利的公共性決定著即使現實世界資源稀缺，權力也應當保證其對權利提供基本的保障服務，在此不能缺位，當財力不足時，則考慮通過增加課稅提高支出能力。霍爾姆斯、桑斯坦認為，“公共財政應該通過考慮可用的資源、可預測的副作用以及競爭的目標來決定”權利的賦予問題[1] 84，筆者不同意該觀點，在國家財政能力可控與財政支出結構尚有優化空間的情況下，此論倒果為因，局限于固定、僵化的財政收支的靜態，而非變化、發展的財政狀態，權利可通過增加付費的方式，作為獲取權力賦權、保護的對價。由此，應當在權利保障的權力預算領域以支定收，由權利保障的預算支出需求決定國民的稅負。公民最大的道德與責任是依法納稅，這也是公民交換權力對其進行權利保障的基本義務與對價，針對具體的預算安排，下文還將進行詳述。

與此同時，霍爾姆斯、桑斯坦對“權利走得太遠”的問題表達了擔憂，權利時代的憲法權利也出現了泛化的現象。“事實上，把我們有時不能提供的有價值服務貼上‘憲法權利’的標簽，甚至會降低美國公民眼里傳統自由的價值，他們將開始根據當時可以利用的資源考慮憲法權利是否應受尊重的主張”[1] 84。筆者對此表示認同，權利與義務關聯理論認為，權利與義務均有面向對方生成的合目的性的生成機制，權利的產生代表著他人義務的形成，權利時代也是義務時代，局部權利表面的擴張與爆炸可能實質上造成社會整體層面的權利的萎縮，因此，設定權利的正當性審查至關重要，否則，權利的價值會因自身的膨脹而消解，社會出現權利異化的現象。

針對權力保障權利的本質，霍爾姆斯、桑斯坦認為，權力對權利的保障是一種普通納稅人資助權利保護的方式，屬于權力操持的集體捐贈。筆者不認同捐贈論，權力以財政形式支持權利保護，本質上是一種互助式的公共保險機制，所有納稅人以稅捐方式共擔權利保障的風險成本，形成“保費”的資金池，由權力機關作為“保險人”，運用“保費”對權利事項進行管理。不難想象，“每時每刻，個體的災難都被財政支出轉移或減輕，這些開支有時數目很大，甚至巨大，但是經常不被人意識到”[1] 2。同時，其提出“公民自由的公共負擔”的命題，指出“斷定權利有成本也就要承認為了獲得或保護權利我們必須放棄一些東西”[1] 10，這也從權利的角度凸顯出稅的對價性的特征，為從私法進路研究稅收法律關系提供了可能。

(三)作為防范權利濫用機制的權力

“根據美國法律，權利是由政治共同體認可的權力。像任何權力的行使一樣，行使權利的個體也可能受到誘惑把權利用到極限”[1] 4。權利的行使往往會一直至其遇到限制為止，權利的界限是他者的同類或異類的權利，或權力對權利本身的限制，權力具有防止權利濫用的功能。申言之，防范權利濫用機制具有三種基本類型：第一，權利為權利劃定“疆域”，一般表現為權利沖突的形式，哈耶克曾言，“每個人的自由都會顛覆所有其他人擁有的無限自由，即不受限制的自由”[9]69，從法律對自由確認的形式——權利而言，亦是如此；第二，有時權利的享有以義務的承擔為條件，權利人同時也是義務人，義務為權利設限；第三，權力規制權利，促使權利正當行使。三者之間絕非存在分明的邊界，而是有一定交叉的空間，為權利人設定義務是解決權利沖突的有效方式，而伴隨著行政規制向權利保障的現代行政理念的轉型，權力越發摒棄直接作用于權利的手段，同樣傾向于采取使權利人負擔義務或支持對立權利的間接方式來規劃權利的空間。在權力對權利的保障作用方面，除了直接認可、支持權利主張的內容以外，還包括增加他者義務的選擇。

(四)權利對權力的回報

“實施權利不僅以征稅和開支的權力為前提，并且有助于建立對這些權力普遍的接受。在職者通過資助公民需要的權利建立了政治信譽”[1] 127。權力對權利的保障也使其獲得合法性，權力存在的正當性也在于此，權利與權力共生共榮。并且，權利的實現往往也優化了權力的運行環境，增強了權力得以支配的公共資源，譬如，權力對創造、維持私有財產制度的公共投資，激勵了民眾投資興業、努力勞動的創造性與積極性，推動了社會整體財富的增加，因此擴大了可以征稅的稅基，權力的財力獲得了豐厚的回報，反過來又從財政層面提高了權力保障權利的能力，形成了良性循環。權利的司法救濟渠道促生了良好的社會秩序，使民眾遠離了充滿暴力的私力救濟，推動了社會的和平共處與合作。從個體角度而言，“許多權利反映了普通公民某種程度的利他主義，大多數權利一旦切實地得到保護就能有助于促進利他主義和負責任的習慣”[1] 114，權利有利于培養自由、尊嚴、負責任的公民人格。因此，權力對權利的正向作用有時會帶來直接的利益回報，為權利而非利益斗爭(4)耶林在其名篇《為權利而斗爭》中揭示出權利的社會正外部性特征，其認為，“為權利而斗爭”不僅是關涉物的價值與金錢損失，還關乎張揚在物中的人格本身與個人的是非感，把人類重新拾至理想的高峰，吟誦出人格的詩歌。私權是一個民族政治發展的真正的學校，在私權關系中培育的單個個人的是非感，決定了國家與社會整體的道德力量。因此，為權利而斗爭是一種權利人對自己的義務，主張權利同時也是一種對集體的義務。參見[德] 魯道夫·馮·耶林. 為權利而斗爭[M]. 鄭永流, 譯. 北京：法律出版社, 2012：10-37。，能夠產生正外部性，權利保障在改善經濟和社會基礎、推動社會整體進步的同時，稅收也成為“搭便車”的“乘客”。在美國法中，“稅是對整個社會征收的，因而不考慮誰獲得了資助公益事業的利益。相反，費只向特定的獲益者征收，并依據其個人接受服務的數量”。權利由稅而非費進行資助[1] 7。權力從保障權利中獲取的收益，回答了為何權利來自稅，而非受益人付費的原因。霍爾姆斯、桑斯坦也由此將“權利界定為一種衍生于政治共同體成員或者其聯盟的個體權力，界定為對稀缺的集體資源的選擇性投資，用來實現公共目標和解決通常認為的緊急公共問題”[1] 86。

三、稀缺資源背景下權力的抉擇

現實世界遠不具備理想世界所假設的前提，面對日益增長的權利保障需求，公共資源永遠是匱乏的，資源稀缺的現實世界存在的狀況意味著權力只能對權利無奈地開展選擇性的保障，由此也引發了公眾對權力的職能范圍與運行狀況的質疑與監督，權力需要自證其正當性，合憲的民主的決策機制往往成為唯一的合理路徑，權利的保障要求權力預算對其設置優先性。而有效的公權力機關是達致權力運行目標的必要前提。

(一)權力必然運行于資源稀缺的社會中

保障權利的權力之財力資金來源于有效的預算，受制于一國的財稅體制與稅收狀況。霍爾姆斯、桑斯坦以社會福利部門為例，指出了權力行使抉擇中的殘酷現實，可供使用的公共資源的枯竭，將導致權利的實質性被剝奪，權利成本論消弭了權利的神圣性、終極性與絕對性。福利部門受到政府預算的硬性約束，掌握著尷尬有效的公共資源，“必須根據現實情況、運用瑣碎的信息、按照最有決策權的人的意志受限地分配這些短缺的資金”。資源的稀缺可能導致福利部門無奈地放棄某些權力事項，譬如，退出對某些虐待兒童的潛在受害者的救助，就可能致使其成為真正的受害人。霍爾姆斯、桑斯坦由此提出了一項尖銳的倡導：“認真地對待權利意味著認真地對待稀缺。”[1] 64-65權利存在產生、發展、消亡的自我邏輯，權利體系內部會存在效力的位階與競爭，權力基于核心的憲法價值或出于為更加重要的價值提供保護，對于權利進行賦予或削減，這些操作與此處研討的權力以稀缺資源對權利的保障無關，筆者在此著力關注靜態中的權利對有限預算的競爭。

(二)權利保障在權力預算中的優先性

霍爾姆斯、桑斯坦指出了權利與利益的區別，利益著重量的權衡與妥協，權利則涉及原則性問題，“需要一種咬緊牙關、立場堅定的不妥協態度”[1] 68。權利平衡論混同了權利與利益，只是一種不具有可行性的理想狀態的描述。霍爾姆斯、桑斯坦籠統地提出公共財政需要為共同體決策提供指引，并未對權力面對現實的抉擇提供具體的可行性建議。筆者在社會契約論基礎上提出的公共保險論，為權力的產生與存在提供了解讀思路，由此，權利保障應成為權力的核心價值目標，在對權力掌握的稀缺公共資源上具有預算優先性，即便權力的財力資源枯竭，權利保障也應當成為權力實施的最后一項職能活動，此即為稀缺資源世界中被限制的權利有限論。

申言之，財政支出結構中應對權利保障屬性的支出類型予以傾斜性支持與照顧。某些權利成本應否由權力承擔，可以通過比例原則的考量，包括適當性、必要性、狹義比例原則等三項子原則，并非過高的權利保障成本均不能由權力負擔，權利成本論引起了我們對分配正義與民主責任的關注，合憲的民主政治決策機制以預決算的方式，劃定了公共保險視野下的權力保障的風險類型與權力的責任范圍。權利保障的預算優先性可以視為防范“民主的暴政”而設置的利益平衡規則，民主決策受其制約，避免出現集體無意識的權利倒退事件。在政治權力領域之外，依據哈貝馬斯的觀點，還存在一個國家和社會之間的公民自由討論公共事務，參與政治的活動空間，即“公共領域”，其是獨立于政治建構之外的公共交往和公眾輿論，對于政治權力具有批判性，可以在一定程度上發揮對民主決策機制的監督、糾偏的功能，也為權力的決策提供重要的參考[10]273。霍爾姆斯、桑斯坦還認為，“有限預算引發了權利的沖突”這一說法并不嚴謹，權利沖突根源于權利內容本身的抵牾，在稀缺資源的視角下，產生競爭的是不同權利對于公共資源保障的索取，不屬于權利沖突的范疇。對于權利群體內部對公共資源的爭奪，直接涉及權利保障的支出內容，相對于與權利保障僅有間接關系的支出事項，在財政支出的保障方面具有優先力，以此作為財政支出的一項基本分配原則。

(三)權力價值的發揮有賴于有效的權力機關

通過權利的賦予，權利人成為他自己的主人[11]50。這是從權利主體的獨立意志而言，但涉及權利在社會中行使的實踐層面，權利人則需借助外力方能擁有權利。所有權利都是廣義上的積極權利，權力在權利的確認與保護過程中無法缺位，這決定著強大而有效的權力機關的設置在權力充分發揮保障權利功用方面的重要性。美國歷史上聯邦制取代邦聯制政體充分表現出美國公民對于強大、有效政府的追求(5)漢密爾頓認為，在社會資源容許的范圍內，有足夠的權力獲得經常而充分的稅收供應，是每種政體所不可缺少的要素；否則，政府必然陷入致命的萎縮狀態，并且在短時期內滅亡，相對于邦聯制，聯邦制在形成統一的國內市場、增強政府財力方面具有絕對的優勢。參見[美] 漢密爾頓，杰伊，麥迪遜. 聯邦黨人文集[M].程逢如，在漢，舒遜, 譯. 北京：商務印書館, 2013：146。。“一個憲法不能組織有效的、公共支持的、能夠征稅和開支的政府，它必然不能在實際中保護權利”。“任何政府權力的反對者都不會成為擁護個人權利陣營中的一員，因為權利需要政府施壓、公共資助而獲得執行”[1] 36。權力缺失的社會與市場將充斥著暴力、壟斷、欺詐與狹隘的地方主義保護。權力機關不能僅僅滿足于尊重社會主體的權利，做好權利的“旁觀者”的角色，必須積極地在確權、保權方面有所作為。而一個有效的政府必須是政治上組織良好的機構，“它是有效地動員和引導分散的共同體資源以精細的工作應對任何突發事件的不可或缺的設置”[1] 3。在維持社會秩序、保護權利的同時，必須能夠以合理、可行的法治機制防范自身的專制獨裁與權力濫用，以成為權利實現的“攔路虎”。在權利保障方面，權力的不越位與不缺位同樣重要。有效的公權力機關是權利依賴于權力的政治前提，這也是資源稀缺社會對權力的運行所提出的根本要求。

執行保障權利重任的公權機關包括司法機關在內。司法權的獨立通常也僅具有宣言式的意義，就財政角度而言，司法權力無法脫離財政支出的控制，霍爾姆斯、桑斯坦作出了形象的比喻：“法官難道不是實際上吊在錢串上搖擺嗎？司法本身不是隨著開支法案的附屬條款搖擺嗎？”[1] 15司法權獨立的追求，司法預算等司法改革的進路，在擺脫司法權的預算束縛方面無能為力，沒有國家的司法體系能在預算的真空中運轉，司法權的財力來源于稅，就與財政關系而言，司法權與行政權沒有區別，司法權也是保障權利的權力體系的重要組成部分。“政府用納稅人的費用建立并維持易接近的、綜合的、相對透明的法律機構，在這里，公平、公開、明白易懂又繁瑣的司法程序得以展開”[1] 33，這成為權力為權利提供救濟服務的基本方式，缺少司法權，權力對權利的保障是不足的。同時，有效權力要求避免權力的濫用，通過權力制約權力是一種有效的路徑，譬如司法審查、行政訴訟、國家賠償等機制。