《民法典》抵押轉讓規則對海域使用權抵押的適用邏輯及規范配置

李志文，柴芳玲

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

自《中華人民共和國海域使用管理法》(以下簡稱《海域使用管理法》)和《海域使用權管理規定》頒布以來，海域使用權的流轉不再局限于海域所有權人與海域使用權人所構建的一級流通市場之中，為充分發揮其使用價值，海域使用權人也在積極通過轉讓、出租、抵押等方式躋身二級流通市場。其中，海域使用權的抵押是海域資源優化配置的重要途徑之一，海域使用權也成為《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)明確新增的一種抵押財產類型，由此，抵押權制度在海域使用權上具有可適用性。但是，我國海域使用權二級流通市場的發展尚處于初期階段，尤其是海域使用權的抵押問題在《海域使用管理法》中缺乏對應的法律依據，同時海域使用權有其特殊的取得和轉讓條件，那么在海域使用權抵押期間抵押人轉讓抵押財產的理論依據何在？若直接適用《民法典》關于抵押財產轉讓的具體規則，抵押和轉讓兩種海域使用權流轉方式在《海域使用管理法》和《民法典》之間如何接洽？海域使用權抵押實現時抵押權人應當選擇何種實現方式才能最快實現自己的權益？《海域使用管理法》及《海域使用權管理規定》中海域使用權抵押和轉讓的公權性與《民法典》抵押財產轉讓的私權之間如何進行體系上的安排？針對上述問題，有必要研究《民法典》抵押財產轉讓制度在海域使用權抵押中的運用，有效協調《海域使用管理法》與《民法典》的關系。

一、《民法典》抵押財產轉讓規則在海域使用權抵押適用的理論根基

海域使用權是在海域上設立的利用海域以滿足不同用海主體需求和活動的權利，在《民法典》下屬于用益物權的范疇，而海域使用權抵押則是以海域使用權為客體的抵押權。以海域使用權抵押，既受到《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》的規制，也受到《民法典》抵押權一般規則的調整。海域使用權抵押流轉過程中，基于海域使用權和海域使用權抵押本身的屬性，其具有對《民法典》抵押財產轉讓規則吸納的內在基礎和法律依據。

(一)海域使用權的可轉讓性

在《民法典》下，海域屬于國家專屬財產，不具有可轉讓性，本身更多地體現出一定的公共物品屬性。隨著海洋資源開發、利用的普遍化，人類用海活動逐漸增多，在國家確立的自然資源有償使用制度框架下，相關立法通過在海域上設立使用權的私權方式，在海域之上分離出海域使用權，以對海洋進行充分有效利用，海域使用權也逐漸成為民法物權制度的重要組成部分。[1]與此相應，融合了私法和公法特質的海域使用權便具有可轉讓性。

第一，海域使用權符合特定的公法條件即可轉讓。轉讓是海域使用權二級交易市場中最主要的流轉方式，《海域使用管理法》的相關規則已為海域使用權的一級市場所覆蓋，因而在法律規范的適用上，海域使用權的轉讓需要在《海域使用權管理規定》中尋求相應的法律依據。在海域使用權的二級流通市場中，海域使用權轉讓受到五大條件的限制，(1)《海域使用權管理規定》第38條規定，“轉讓海域使用權應當具備下列條件：(一)開發利用海域滿一年；(二)不改變海域用途；(三)已繳清海域使用金；(四)除海域使用金以外，實際投資已達計劃投資總額百分之二十以上；(五)原海域使用權人無違法用海行為，或違法用海行為已依法處理”。這些條件往往是海域使用權再行轉讓的基礎條件，具有強烈的公法強制色彩。同時，《海域使用權管理規定》所限定的條件均給海域使用權的再次流轉預留了一定的空間，尚未完全禁止海域使用權的轉讓。海域使用權轉讓的條件限制也給予海域使用權流轉以一定的緩沖期，確保海域資源的充分開發利用，既利于主管部門的監管，又可以保證海域使用權轉讓市場的有序發展。

第二，海域使用權的轉讓是對海域使用權使用價值的再體現。海域使用權的使用價值是從該權利被定性為用益物權之時起就產生的一種物權屬性特征，無論該權利轉讓、抵押或以其他方式流轉使用，在海域使用權存續期間，該權利所蘊含的使用價值將一直存在。以海域使用權作為抵押財產設定抵押權時，即使海域使用權與抵押權并存于同一海域之上，且抵押權以海域使用權作為抵押客體，海域使用權的使用價值也并不因抵押權的設立而受影響。此時，已設立抵押權的海域使用權再行轉讓，正是對其本身使用價值的再確認，既符合海域使用權的用益物權屬性，也是對海域使用權抵押市場交易流轉需求的回應。

(二)海域使用權的可抵押性

海域使用權的可抵押性是通過它作為《民法典》所規定抵押財產的類型和海域使用權本身的屬性展現出來的。

第一，《民法典》認可了海域使用權在抵押財產中的地位。《民法典》對于海域使用權抵押的邏輯，經歷了從海域使用權的性質界定到可抵押財產的類型確定，再到抵押權設立模式選擇的過程。在海域使用權的性質認定上，《民法典》沿襲了《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)對海域使用權性質的認定標準，根據海域使用權的使用價值將其置于用益物權的一般規定之下，以此獲得物權法典化的地位和保護，(2)參見《民法典》第328條。也相應地消除了此前理論界部分學者將海域使用權視為一種有別于用益物權且需要經過行政部門審批的特許物權的誤解。在抵押財產類型上，《民法典》填補了《物權法》在可抵押財產類型上的空缺，一改以往只能將海域使用權解釋為“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的兜底缺陷，避免海域使用權的抵押流轉受到法律上的限制。(3)參見《民法典》第395條。在抵押權設立模式的選擇上，海域使用權抵押遵循了與建筑物及土地附著物、建設用地使用權一樣的抵押權設立方式，即自辦理抵押登記時設立，(4)參見《民法典》第402條。這也破解了海域使用權的抵押應當采取何種物權變動模式的疑慮。

第二，海域使用權本身符合抵押權的客體類型。《民法典》明確闡釋的用益物權客體有動產和不動產兩種，但是現有規定中五種用益物權的客體均為不動產，海域使用權即為一般用益物權的類型之一。相較于用益物權，抵押權的客體種類最多，包含動產、不動產和不動產權利。在我國，海域的特殊價值決定了其所有權只能歸國家所有，而海域使用權是從所有權權能中分離出來后而形成的一種定限物權，其附著于海域這一不動產之上，本質上屬于不動產權利。《民法典》擔保物權中只有抵押權之上可以附存不動產權利，因而以海域使用權設定抵押時，該抵押權的客體是不動產權利，這也就將其他擔保物權類型排除在以海域使用權設定擔保的范圍之外。

(三)海域使用權抵押的可轉讓性是《民法典》抵押轉讓規則的具象化運用

抵押財產轉讓規則是《民法典》第395條所列舉的可抵押財產具體類型所適用的通用規范，只要抵押財產屬于可抵押的范疇之內，均可以按照抵押財產轉讓規則予以適用。海域使用權的抵押轉讓展現了抵押轉讓規則的外在樣態和內在邏輯關聯。

在外在樣態上，海域使用權的抵押轉讓與同類抵押財產的抵押轉讓模式相類似。通過對《民法典》第395條的可抵押財產進行分門別類，與海域使用權的性質、客體、功能最為相似的一類抵押財產是建設用地使用權。建設用地使用權的抵押轉讓規定較為完善，[2]其與海域使用權從抵押權設立到抵押財產的轉讓具有相似性，兩者均以抵押登記作為抵押權設立的依據，均因屬于有價值的不動產權利而具有可轉讓性。但是，兩者在抵押財產轉讓規則的適用上卻存在差別。建設用地使用權作為《民法典》專章設立的典型用益物權類型，其抵押客體轉讓具有法典體系上的規范性和適用抵押規則的應然性；而海域使用權抵押流轉的需求來自海域使用權二級交易市場，其在《海域使用管理法》中缺乏對應的抵押轉讓物權規范，因此只能準用《民法典》關于抵押財產轉讓的相關規定。

在內在邏輯關聯上，抵押財產轉讓規則在《民法典》與《海域使用管理法》之間形成了一般與特殊的關系。《民法典》關于抵押權存續期間抵押財產轉讓的規定屬于一般性規定，通過對抵押期間抵押財產的重復使用，以提高抵押財產的利用率，從而使抵押財產本身的交換價值和使用價值均得以彰顯，這是抵押財產在抵押轉讓過程中所產生的物權效果。以海域使用權作為抵押財產時，抵押財產轉讓規則在海域使用權領域的具體適用屬于特別規定。海域使用權的抵押轉讓既要兼顧《民法典》抵押財產轉讓規則所呈現的價值效應，還應突出強調經濟效應。這種經濟效應體現在通過對海域使用權的流通轉讓，為海域使用權開拓新的市場，讓其逐漸融入流通市場之中，以此滿足金融機構的融資需求和市場交易的需要。正因抵押財產轉讓規則在《民法典》與海域使用權相關法律法規中所適用的目的不同，這才決定了兩者的側重點不盡相同，由此形成了抵押財產轉讓規則在海域使用權領域中的具體化運用。

二、《民法典》抵押財產轉讓規則對海域使用權抵押轉讓的影響

《民法典》第406條第1款是對抵押財產轉讓規則的規定，使得抵押財產在抵押期間具有持續流通轉讓的可能性。海域使用權作為一種新型的抵押財產類型，在其抵押期間，同樣遵循抵押財產轉讓的基本規則，但此類規則的運用也會對海域使用權抵押產生一定的積極與消極影響。

(一)自由轉讓：提高海域資源利用率抑或增加抵押受償的風險

允許抵押財產的自由流轉屬于抵押財產轉讓的原則性規定，其在海域使用權這一抵押財產中具有適用的空間和余地，由此對海域使用權的抵押轉讓產生不同的影響。其積極的一面體現在：

第一，有利于提高海域資源的利用率。《民法典》本著物盡其用的原則，通過解除抵押財產絕對禁止轉讓模式，提升了抵押物的利用效率和交易的便捷程度。[3]這不僅為抵押人于抵押期間處分抵押財產提供了便利，也避免增加抵押財產的交易成本。當以海域使用權作為抵押財產時，允許海域使用權的自由轉讓就意味著，海域使用權以抵押方式進入二級流通市場后，其權利之上可以另行負擔其他債權或物權，無論是以海域使用權的整體，還是抵押后的剩余價值進行流轉，均不影響抵押權人在海域使用權上在先設定的抵押權。海域使用權之上雖因其轉讓而存在多項權利負擔，但是一物多用的優點提高了海域使用權的整體利用率，避免了海域資源的浪費。

第二，有利于拓寬海域使用權的二級抵押市場。隨著海洋強國戰略的提出和海洋經濟的發展，我國涉海產業融資需求增加，海域使用權抵押交易額猛增。[4]由此，亟待將更多的海域使用權投入抵押市場，以滿足金融市場的抵押需求。抵押財產自由轉讓規則的確立雖然將“抵押權不受影響”放在了首位，但在某種意義上卻減少了對抵押人的權利限制，即抵押人于抵押期間轉讓海域使用權，只需通知抵押權人即可實施轉讓行為，這為海域使用權的再次流轉提供了可能。抵押人將已設立抵押權的海域使用權再行轉讓時，因有《民法典》第406條第2款所規定的抵押權追及效力作為海域使用權抵押受償的合法依據，能在一定程度上降低金融機構對海域使用權抵押風險的擔憂，進而鼓勵更多的金融市場和金融機構接受海域使用權作為抵押財產進入抵押市場之中。

在抵押市場中，海域使用權的自由轉讓雖能盤活金融市場的抵押貸款需求，但從利益權衡和風險防控的角度考慮，大規模放開抵押財產的轉讓限制也會對抵押權人產生一系列不利影響。

第一，可能會加大海域使用權抵押受償的風險。《民法典》在對抵押財產的轉讓做出放寬規定的同時，也考慮到抵押財產轉讓過程中可能出現抵押權人利益受損的風險，由此賦予在先設立的抵押權以優先受償性和物上代位性。(5)《民法典》第406條規定：“抵押期間，抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的，應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的，可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”對于海域使用權而言，抵押期間海域使用權的轉讓縱然不能影響抵押權的如期受償，但在抵押人轉讓海域使用權的情形下，該海域使用權的抵押權人將面對新的抵押人，需要重新了解和掌握其資信、經營狀況以及負債情況，而不同海域使用權人對海域使用以及所產生的效益并非相同。伴隨著作為抵押財產的海域使用權轉讓以及由此所帶來的新的抵押人，抵押權人將會面臨一些不可預知的風險，這勢必會對抵押權人的債權利益的如期受償產生一定的影響。

第二，增加了抵押權人監管海域使用權的成本。在原《物權法》堅持抵押財產禁止轉讓的模式之下，抵押權人對抵押物的監管主要集中于是否違法轉讓抵押物的問題上，抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的，不發生物權變動的效果。此時，抵押權人監管抵押物無須耗費大量的成本，即便對于海域使用權這種價值難以評估的不動產權利而言，抵押監管的難度也相對較小。在《民法典》改變了抵押財產轉讓規則的情形下，海域使用權的自由轉讓并不意味著抵押權人完全放任抵押人隨意轉讓海域使用權而置之不理，從海域使用權轉讓至抵押權實現這一期間，抵押權人需要隨時關注海域使用權的轉讓目的、轉讓價格、交易模式以及轉讓之后價款的回收等各方面，由此導致海域使用權監管難度增大，也相應增加監管的成本支出。

(二)合意排除轉讓：維護海域使用權抵押市場的安全抑或降低市場交易效率

《民法典》在規定抵押財產可轉讓的同時，也允許抵押人與抵押權人之間以特別約定的方式合意排除抵押財產的轉讓，同時將限制抵押財產轉讓的方式由原來的法定變為約定，這也就意味著抵押財產是否轉讓可由抵押交易當事人自己決定，緩和了嚴格的絕對禁止轉讓規則帶來的強制約束力，體現出對原《物權法》所進行的修正和改良。合意排除轉讓規則在海域使用權抵押制度中的適用，為海域使用權抵押市場的平穩有序發展提供了空間。

第一，便于維護海域使用權抵押市場的交易安全。如果說允許海域使用權的自由轉讓，而后以追及效力對自由轉讓之結果予以規制的方式屬于事后救濟，那么從海域使用權抵押之初，抵押人與抵押權人約定限制海域使用權的轉讓則屬于事前預防，而無論是事前預防還是事后救濟措施，都能夠給予抵押權人以一定的法律保護。但是，在海域使用權抵押市場中，海域使用權抵押業務需求量日漸增大，而市場整體發展尚不成熟，那么事后救濟措施可能無法緩解抵押權人、抵押人以及受讓人之間產生的復雜矛盾。申言之，抵押權人與抵押人之間存在著抵押擔保關系，抵押人與受讓人之間存在著海域使用權轉讓法律關系，在債務人未能履行到期債務時，抵押權人可以其抵押權成立在先而排除受讓人對海域使用權的物權效力，而受讓人又可以其取得登記的海域使用權為由予以抗辯。由此，為了防止海域使用權抵押市場的混亂局面，通過限制轉讓的約定，可以事先防范和避免該類風險的發生，保證抵押市場交易的有序進行，進而維護整個市場的交易安全。

第二，為抵押權人實現抵押權提供了多元化的救濟途徑。在《民法典》的語境下，抵押人與抵押權人關于抵押財產的限制轉讓約定產生的是債權效力，僅對雙方當事人產生法律約束力。在海域使用權的抵押擔保過程中，這看似對抵押權人實現抵押權和抵押人轉讓海域使用權沒有任何影響，但是對于抵押權人而言，其在同意以抵押人提供的海域使用權作為抵押財產之前，已通過盡職調查，對該抵押財產有了基本的風險預判力。因此，在抵押權人與抵押人約定限制海域使用權的轉讓時，往往也讓抵押人承受了較重的違約責任。當抵押人違反該限制性約定，轉讓海域使用權時，抵押權人可以主張該海域使用權轉讓合同無效，除要求抵押人承擔擔保責任外，還可以基于抵押人的違約行為要求其承擔相應的違約責任。如此，既能讓限制轉讓約定發揮其應有的債權效果，也能使抵押權人通過抵押權和債權的雙重救濟，挽回因抵押人違反約定轉讓海域使用權給抵押權人可能造成的損失。

抵押財產限制轉讓約定縱然能為整個海域使用權抵押市場的有序發展帶來好處，但這也意味著，只要抵押狀態持續存在，在此期間設定抵押的海域使用權將很難再有流轉的可能性，這恐怕會令海域使用權的抵押市場陷入發展的延緩期，影響整個海域使用權市場的交易效率。

海域使用權的抵押雖然屬于私法領域的具體規范，但因《海域使用管理法》及《海域使用權管理規定》中已先行對海域使用權的用海年限做出限定，由此海域使用權的抵押流轉也需受到上述條件的限制。只有在特定的年限內，海域使用人才可以對其取得的海域使用權予以流轉。而在海域使用權抵押市場中，若抵押人與抵押權人之間通過合意排除海域使用權的繼續轉讓，那么海域使用權會因負擔抵押權而長期被壓制在抵押權人手中，這會相應縮短海域使用權在市場中的流轉年限，降低海域使用權的利用率，也難以有效地發揮海域使用權的用途。這一系列影響所帶來的直接結果是海域使用權抵押市場的整體交易效率隨之下降。

三、《民法典》抵押財產轉讓規則在海域使用權抵押應用中的異變

因海域使用權的價值評估難度較大且抵押市場化水平尚不健全，同時有關海域使用權的法律法規缺乏海域使用權抵押轉讓的具體物權規則，由此在將《民法典》抵押財產轉讓規則運用至海域使用權領域時，難免會導致兩者出現諸多不適應之處，甚至引發海域使用權抵押制度在公法和私法規范中的嚴重失衡現象。

(一)海域使用權抵押轉讓規則在公私法規范之間的失衡保護

在海域使用權流轉過程中，對海域使用權公私法的失衡保護不僅包括海域使用權的抵押，還包括海域使用權的轉讓和出租。海域使用權的抵押、轉讓和出租等流轉方式除了在海域使用權相關法律法規中設定部分條文外，多半屬于程序性條款，其公法行政色彩極為濃厚，因而在當事人之間不具有產生債權債務關系或物權關系的普遍法律效力。同時，沿海各地區雖然也對海域使用權的抵押貸款出臺了相應的地方規范性文件，但其整體的條文安排仍側重于對海域使用權抵押辦理流程的引導，并且從法律效力的層次上考慮，地方性規范適用區域的局限性也將導致其難以對整體海域使用權抵押規則的運用起到立法指導作用。可見，無論是針對海域使用權的抵押還是抵押財產轉讓，《海域使用管理法》《海域使用權管理規定》以及地方性法規的規定均過于原則化和程序化，缺乏對海域使用權抵押原理的認識，這也是導致海域使用權抵押擔保規則的理論研究始終停滯不前的原因所在。[5]當然，《民法典》對抵押權及抵押財產轉讓規則的運用形成了體系化和邏輯化的安排，并且將海域使用權抵押放在抵押權的基本話語體系中予以構建。但鑒于海域使用權抵押流轉的公法規范過于強調程序上的合法性，致使海域使用權難以在《海域使用管理法》及《海域使用權管理規定》中形成一套專屬的海域使用權抵押或轉讓的邏輯體系，進而無法彰顯其私法屬性。

(二)抵押期間海域使用權轉讓引發法律規則適用上的沖突

既然海域使用權屬于可抵押的財產，那么在《海域使用管理法》和《海域使用權管理規定》未言明抵押具體規則的情形下，海域使用權的抵押應當按照《民法典》關于不動產權利抵押的規定予以適用。抵押期間，海域使用權的轉讓規則也應遵循《民法典》關于抵押財產轉讓的相關規定。在海域使用權抵押存續期間，允許海域使用權轉讓縱然尊重了抵押人與抵押權人的意思自治，但《民法典》與《海域使用權管理規定》中關于海域使用權轉讓的相關規定有所不同，由此可能會引發兩法之間的適用沖突。

如前文所述，抵押期間抵押財產可轉讓性的確立既是《民法典》對物盡其用原則的認可，也是充分發揮抵押財產交換價值和使用價值的具體體現。根據海域使用權可以用于抵押的特點，加之相關法律法規缺乏對海域使用權抵押的具體規制，由此在海域使用權之上設定抵押權，理應適用《民法典》中關于抵押權的一般規定，包括抵押期間抵押財產轉讓規則的一般規定。但是，抵押期間海域使用權轉讓包含著抵押、轉讓兩種流轉方式，海域使用權的抵押可以適用與其他不動產抵押財產相同的抵押規則，而海域使用權的轉讓卻需受到《民法典》與《海域使用管理法》《海域使用權管理規定》的雙重規制。《海域使用管理法》第27條第2款規定了海域使用權的轉讓應當經過用海主管部門的審批，《海域使用權管理規定》第38條則對二級流通市場中海域使用權的轉讓做了更為嚴格的限制，只有符合此條件才能對海域使用權予以轉讓；而《民法典》對海域使用權這一抵押財產采用的是自由轉讓為主，輔之以合意排除轉讓，即便抵押人未通知抵押權人，抵押人仍可于抵押期間轉讓抵押財產。鑒于《民法典》與《海域使用管理法》及《海域使用權管理規定》對于抵押期間海域使用權的轉讓問題做出了不同的規定，且二者在限定條件及轉讓限度上完全不同，這也引發了抵押財產轉讓規則在兩法之間的適法選擇問題。

(三)抵押權實現時海域使用權的變現能力較差

當以海域使用權作為抵押財產擔保貸款債權時，債權人需要時刻警惕債務人不履行債務、債權人面臨債權受損的風險，同時債權人(即抵押權人)請求抵押人就其抵押的海域使用權承擔擔保責任時，海域使用權難以變現。其主要原因在于：第一，海域使用權二級市場發育程度低，抵押權人難以找到合適的買方。[6]我國沿海部分地區為了規范海域使用權抵押貸款行為，制定了關于海域使用權抵押貸款的管理辦法或實施意見。不可否認的是，即便各地政府利用政策或法規極力引導民間資本開拓海域使用權的抵押流轉市場，海域使用權抵押的前景也在向利好方向發展，[7]但海域使用權的整個二級市場仍處于發展的初期，海域開發使用前期需要耗費大量的資金，后期需要與其他企業爭奪資本市場，這也就意味著購買海域使用權的買方可能面臨著高價的開發以及激烈的市場競爭。此種高風險高投資的產業可能會影響買方的購買選擇，從而制約海域使用權抵押的變現和實施。第二，海域使用權的特定使用范圍和特定功能限制可能會大大降低抵押財產變現的價格。對于抵押權人而言，只有海域使用權抵押變現的價格等于或略高于抵押貸款的金額，抵押權人的債權才能順利實現。然而，抵押財產變現的價格并非完全如抵押權人所愿。海域使用權劃定的范圍有限，加之工程項目、旅游、漁業養殖等海域必須按照原有用途來使用，這就導致海域使用權變現價格必定會有所波動，甚至會低于抵押權所擔保的債權。對于購買方而言，如若能低價購買海域使用權，自然能在一定程度上降低后續開發成本；如若無法低價取得海域使用權，買方就可能調整投資戰略不予以接盤。

四、海域使用權抵押轉讓對《民法典》抵押財產轉讓規則的變通與改良

《民法典》中所確定的抵押財產轉讓規則的法定轉讓與意定限制轉讓方式給予抵押人和抵押權人極大的選擇權，那么作為抵押財產的任何物或物權均可在此范圍內選擇其一予以適用。對海域使用權而言，其作為抵押財產時所呈現的公法屬性和抵押市場的不成熟特點，決定了海域使用權的抵押轉讓不太適合將《民法典》中關于抵押財產轉讓的規則全盤移植，而應該從《民法典》的相關規定中選擇適合海域使用權發展的規則，并將選用規則與海域使用權法律法規中的公法規范相結合，形成自己的一套體系結構。

(一)構建具有私法屬性的海域使用權抵押轉讓體系

現行《海域使用管理法》《海域使用權管理規定》均在第1條確定了兩部立法的目的，即“加強海域使用權管理，保障海域使用權人的合法權益”。海域使用權的作用就是借助抵押、轉讓等工具，實現其在除一級市場中的海域所有權人和海域使用權人之外的第三人之間的流通利用。綜觀《海域使用管理法》，其整個體系都是圍繞著從海域所有權人手中取得海域使用權的管理規范予以展開的，而將海域使用權人取得海域使用權后如何抵押、轉讓該權利等問題留給了《海域使用權管理規定》予以闡明，這就需要將海域使用權的一級市場與二級市場相結合。同時，相較于《海域使用管理法》，作為部門規章的《海域使用權管理規定》效力層次較低。為此，在政協十三屆全國委員會第一次會議上，政協委員蔣和生曾提交了《關于通過構建和完善海域使用權制度維護海洋權益的提案》，自然資源部在提案回復中重點強調了《海域使用管理法》的后續修訂工作，包括規范海域使用權的抵押制度等問題。[8]此次《民法典》對抵押財產轉讓規則的修改為海域使用權抵押制度的建構提供了契機。為便于抵押財產轉讓規則在海域使用權領域的合法適用，應將《民法典》中關于抵押權及抵押財產轉讓的基本規則納入海域使用權相關法律法規之中，使其與海域使用權抵押、轉讓的程序性規定相融合，以此強化海域使用權的私權色彩，突出其物權性特點。(6)參見王小軍：《論我國〈海域使用管理法〉的修訂》，載《上海法學研究》集刊2019年第21卷，第59-60頁。亦即海域使用權的抵押轉讓規則應當納入《海域使用管理法》之中，以此調和公法規范與私法規范之間的張力。

(二)優先選擇海域使用權限制轉讓的特別約定

在抵押財產轉讓問題上，《民法典》一改原《物權法》絕對禁止轉讓模式，放開轉讓限度的同時也給意思自治留有一定的適用空間。在海域使用權抵押市場發展不太成熟的時期，選擇適用《民法典》的放開抵押財產轉讓規則并非穩妥。對受讓人而言，抵押期間海域使用權可以進行轉讓，海域使用權的受讓人在獲得海域使用權的同時也需要承受該權利之上的抵押權；對抵押權人而言，其不能以抵押人轉讓海域使用權的行為為由主張抵押人與受讓人之間的轉讓行為無效，新的抵押人行使海域使用權時可能會給其帶來不可預知的風險。因此，抵押權人在接受海域使用權作為抵押財產時，不妨與抵押人協商選擇限制海域使用權轉讓的特別約定。一方面，在與海域使用權抵押相類似的土地使用權抵押問題上，即便法律允許以土地使用權做抵押，作為抵押權人的金融機構考慮到實際操作過程中債務人不履行債務或抵押人行為帶來的風險較大，也通常不會允許抵押期間抵押財產的自由轉讓。那么在海域使用權的抵押上，抵押權人也可以基于預先防范風險的考量，選擇與土地使用權相同的抵押規則。[9]另一方面，抵押人與抵押權人選擇限制轉讓特約后，抵押人仍違反約定轉讓海域使用權的，抵押權人事先防范該種情形出現的有效方式就是將限制轉讓特約登記在抵押權的登記系統中，賦予其對抗受讓人的效力，[10]以解決抵押權人與抵押人約定海域使用權在抵押期間限制轉讓后，抵押人違反約定的情況僅具有內部效力的問題，確保該制度的落實。

(三)附加海域使用權抵押轉讓的監管協議

實務中，雖然抵押權人與抵押人之間簽訂限制抵押財產轉讓協議能夠在法律上約束雙方當事人，但為了強化抵押權人對海域使用權的間接占有效力，在抵押貸款操作中，抵押權人會主張與抵押人及第三方監管機構之間簽訂相應的抵押財產監管協議，防止抵押人通過低價或非法方式轉讓抵押財產。海域使用權的抵押也可以借鑒該種做法，抵押人、抵押權人除了辦理海域使用權抵押登記外，可以選擇一個彼此共同信任的第三方機構或組織作為監管方，約束抵押人實施可能損害抵押權人債權的行為。其一，海域使用權抵押監管協議可以由抵押人或抵押權人與第三方簽訂，也可以由抵押人、抵押權人與第三方共同簽訂，第三方監管機構可以是雙方信任的企業或組織。此種監管雖不具有行政強制的色彩，但能夠在抵押人與抵押權人之間形成良好的商業信譽，以確保抵押權人抵押權的實現。其二，海域使用權抵押監管協議主要涉及海域使用權的使用及轉讓情況。海域使用權人從一級市場中取得海域使用權時，即受到海域使用權主管部門的監管，主要監管海域使用權人是否按照取得的用途使用該權利；海域使用權人進入二級市場成為抵押人時，其除受到原主管部門的監督外，還要受到第三方機構的監管，此時第三方機構主要監管抵押人對海域使用權的使用行為是否會危及抵押權人的利益、是否實施了違背監管協議的行為等。海域使用權抵押交易中承載著海上工程項目、工業、交通運輸等眾多用海類型，抵押登記能夠為海域使用權的抵押提供法定的設立方式，而海域使用權抵押監管協議則是在抵押登記之外，為抵押權人提供權利保障的一種意定方式，它能在一定程度上防范抵押登記無法防范的風險。

(四)厘定海域使用權抵押實現之特定方式

抵押財產轉讓規則在海域使用權抵押的適用，既是為了激活海域使用權抵押市場的發展，也是為了從根本上平衡抵押人與抵押權人之間的利益關系，以最終保障抵押權人的債權順利實現。《民法典》中抵押權的實現方式包括協議折價、拍賣、變賣，但是海域使用權抵押的實現卻難以通過協議折價的方式得以實現。原因在于抵押權人此前在二級市場中取得的是在海域使用權上設立的抵押權，若在債務人不履行債務且抵押權人要求抵押人承擔擔保責任時，抵押權人與抵押人協商以折價方式取得海域使用權，實則是在抵押人與抵押權人之間形成了海域使用權事后轉讓的合意。(7)“協議折價”是指抵押權實現條件成就后，抵押權人與抵押人經過協商，按照抵押物自身的品質，參考市場價格，將抵押物的所有權由抵押人轉移給抵押權人，抵償相應債務，從而實現抵押權的一種方法。參見文獻[11]。然而，《海域使用管理法》明確了經營性海域使用權應當通過招標、拍賣的方式取得，由此抵押人與抵押權人之間以協議折價踐行海域使用權抵押的實現方式，不符合海域使用權轉讓的形式要求。即使抵押權人取得了海域使用權，也會因海域使用權變現較差而無法及時獲得價款。為此，海域使用權抵押的實現方式可以采取向法院直接申請拍賣、變賣的方式。此種方式不僅符合海域使用權轉讓的法律規定，而且也能夠找到相對合適的買方。對買方而言，通過法院拍賣，海域使用權之上將不存在其他的權利負擔，并且相對于通過招標、拍賣的市場交易方式取得的海域使用權，買方可以用滿意的價格取得海域使用權；就抵押權人而言，法院在拍賣、變賣海域使用權的渠道、價格以及價款的回收上，均會比抵押權人和抵押人自行處理更為容易、快速。[12]

五、結 語

現階段，海域使用權二級市場的發展正處于成長期，而作為海域資源優化配置的海域使用權抵押轉讓等方式能夠為海域使用權二級市場的發展提供動力支撐，尤其是《民法典》中關于抵押轉讓規則的重塑為海域使用權抵押市場帶來生機和活力。由此，亟待從《民法典》中有選擇地吸納抵押財產轉讓的具體規范，以彌補《海域使用管理法》中的抵押制度空缺，實現海域使用權抵押在公法與私法之間的交融，并由此建立完整的海域使用權抵押體系，確保抵押權人的抵押權能夠如期實現。