期待可能性理論及其價值借鑒

王若冰

摘要：在對違法行為人進行主觀歸責時，期待可能性發揮著重要的作用，期待可能性體現著刑法的人權保障價值，以及公平正義的理念，使得刑法的謙抑性得到更好的發揮。對期待可能性理論的起源地和發展地相關規范的分析，以期為我國實際引入期待可能性進行理論上的探討。

關鍵詞：期待可能性;期待不可能性;刑法價值

期待可能性的意義有廣狹二義，在廣義上，對犯罪行為人而言，指行為人從實施該行為之際的內部的、外部的一切情形觀察，期待不實施該行為而實施其他適法行為是可能的情況;在狹義上，指了解上述內部的實情，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實施該違法行為而實施其他適法行為是可能的情況。刑法學上，說期待可能性時，很少指廣義的意義，可以說通常指狹義的意義。”[1]

一、期待可能性理論的起源與發展

期待可能性源于1879年德國的“癖馬案”[2]，法官從一般的社會公正觀念出發，判處被告人無罪。在此之后，學者們圍繞這一判決進行了廣泛討論。1901 年德國學者麥耶發表《有責行為與其種類》一文，率先提出了規范責任論。將相對應的責任非難建立在行為人“能夠為其他行為”的基礎上，最終要求符合規范的期待可能性作為一般的超法規的免責事由加以認可，從德國戰后極貧困的狀態中產生的個人倫理責任概念，1922年弗洛登塔爾提出了“根據行為人的情況，實施犯罪實屬不可避免之人，不得被刑事處罰”的觀點。[3]弗洛登塔爾指出“存在著對經濟的、社會的危險”，這種被主觀化的不可期待性學說，對刑事司法的穩定性和均衡性存在著危險，因此在德國未能被觀察，而以普通人的動機能力為基礎的超法規的免責事由的觀點被承認了一段時間。期待可能性理論在德國沒有受到司法界的重視，隨之傳入日本，卻在日本發展壯大，日本學者山中敬一認為“期待可能性在學說中，位于規范的責任論的核心，給與作為阻卻責任論的理論以支柱的作用，并且認為期待可能性的不存在是超法規的阻卻事由，是壓倒的通說”[4]

二、期待可能性理論的借鑒價值

期待可能性理論與當代刑法三大價值相契合，其中之一蘊含了保障人權的價值理念，法不強人所難是一句法律諺語，其中包含的就有人權保障的理念。使得刑法追求具體正義的能力得到提高，人性的溫度得以上升。[5]日本學者大塚仁指出：“期待可能性正是想對在強有力的國家規范面前喘息不已的國民的脆弱性傾注刑法同情之淚的理論”[6]期待可能性也蘊含了公正價值。美國學者羅爾斯指出：正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。刑法的正義對實現社會正義具有重要意義。如果我們并不是要提出一個全面的定義，那么我們就可能指出，滿足個人的合理需求與要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度——這是維持文明社會生活方式所必要的——就是正義的目標。[7]謙抑價值，是指立法者應當力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效的預防和控制犯罪。通過期待可能性的適用，發揮其對于刑事責任的阻卻功能，可以起到防止罪刑擴大化和國家刑罰權濫用。

三、德、日刑法中的期待可能性規范

期待可能性源于德國，德國學術界的通說認為，刑法在責任領域的標準雖然包含了對意志形成的評價，并從法律上加以規定。不可期待性在德國作為超法規的免責事由，學術界認為，其在主觀和客觀方面會削弱刑法的一般預防功能，限制各個具體構成要件的可罰性導致法適用的不平等，因此不能作為法適用的標準，免責事由是法律明確規定的，不能擴大適用范圍。在癖馬案中，根據德國的刑法，馬車夫作為行為人，盡管知道在特定情形下馬通常會脫韁奔逃，但行為人還是將馬套上車，因為他擔心如果與雇主持不同意見可能丟失這份工作。之后在判決中，行為人被法院宣布無罪，因為對行為人來說，“不能期待他負有承擔喪失工作的義務”。

期待可能性在德國司法界并未受到重視，但傳入日本后，在日本得到了發展。日本學術界的通說認為，缺少期待可能性屬于超法規的責任阻卻事由，在防衛過當、避險過當、違法性的錯誤等場合，通過認定刑罰的任意性減免而部分性地認可了這種觀點。日本在期待可能性的標準問題上，將一般人標準說認定為通說。日本最高裁判所也承認缺少期待可能性屬于超法規的責任阻卻事由，例如：由于總公司匯款延遲，某工廠未能及時繳納職工的失業保險金，作為代理人的廠長被以不繳付罪提起公訴，原審認為并無期待可能性而宣判無罪，最高裁判所維持了原判。

在德國，期待可能性處于邊緣化的地位，但根據德國刑法，在不作為犯罪中，行為義務根據期待可能性原則受到限制，對不救助行為而言，法律對行為義務給予了限制，對于不純正的不作為犯，認為應當對產生于擔保人地位的行為義務作出相應的限制。在日本雖然理論上承認期待可能性作為超法規的責任阻卻事由，但在實務中并不持積極的肯定的態度。在公認的以期待可能性理論為依據的1933年日本大審院關于第五柏島丸案判決之后，雖然有期待可能性理論處理的案件，但總體上看日本的判例對期待可能性的適用并不積極。[8]

結語

總的來說，法律是基于多種價值的調和，正如臺灣律師林正疆所說“正由于法律是各種價值調和的結果，所以我們必須清楚的了解：法律有它的極限，不可能只成全一種價值，卻完全拋棄另一種價值”期待可能性的適用與否，與一個國家既存的法律規范以及司法實踐息息相關。

四、結語

對于司法實踐中出現的一些從輕處罰的情況，理論與實踐一般用“主觀惡性”較小來解釋與操作，但是由于“主觀惡性”比較抽象且不是法定從輕處罰，顯得比較隨意，不能成為相對統一規范的理由。

期待可能性理論的引入，可增強我國的刑事立法與司法的科學性和權威性。因此，基于我國的現狀，將期待可能性理論定格于從輕減輕或者免除處罰的法定量刑情節，具有正當性。此外，筆者認同張明楷教授刑法理論應當類型化的觀點，即不能動輒以行為人缺乏期待可能性為根據宣告無罪，只有在極為特殊的情形下，即在類型化之外，才可能得出因缺乏期待可能性而無罪的結論。

參考文獻：

[1][日]日本刑法學會.刑法講座（3）[M].東京：有斐閣，1969.

[2]陳興良.刑事法判解（第10卷）[M]，北京大學出版社，2009年，382—384頁

[3][德]漢斯.海因里希.耶塞克.德國刑法教科書[M]，徐久生譯，中國法制出版社 ，2001年，第602頁.

[4][日]西原春夫先生古稀祝賀論文集：（第2卷））[M].東京：成文堂，1998

[5]王斌.期待可能性判斷標準之反思與重構 [J]. 重慶工學院學報（社會科學版）.2009（03）

[6]轉引自馮軍.刑事責任論，北京，法律出版社，1996 .第245頁

[7][美]博登海默.博登海默法理學[M]，法律出版社，2015年，第238頁

[8]馬克昌.德、日刑法理論中的期待可能性 [J]武漢大學學報（社會科學版）2002年第1期