成年意定監護在醫療領域的適用風險與法律應對*

王 龍 闞 凱

近年來，我國《民法典》的編撰工作多次被提上日程，卻因立法技術不夠成熟、民事法律規范體系不夠完備等因素被一再擱置。黨的十八大之后，在全面推進依法治國的背景下，中國特色社會主義法律體系不斷健全、完善，制定《民法典》的條件已經成熟，立法工作隨之啟動。我國《民法典》編纂堅持著“總則先行，各分編隨后”的立法思路，自2017年《民法總則》通過三年后，我國第一部《民法典》于2020年5月在萬眾矚目中問世，成為指導人民生活的“百科全書”。然而，任何一種制度的立法以及貫徹適用都不是徑情直隧的?！睹穹倓t》第三十三條確立了“成年意定監護”制度，規定成年人在具備完全民事行為能力時，可以書面協商確定自己的監護人，在其喪失完全民事行為能力后履行監護職責。這一制度受到了法學界和人民群眾的一致認可，這是立法對人民日益增長的美好生活需求的時代回應，也是增進人民福祉、維護人民權益的重要舉措[1]。但在醫療實踐當中，由于成年意定監護制度將傳統的“以血緣為紐帶的近親屬的知情同意權”也別除在外，導致成年意定監護人在為被監護人做醫療決定時的風險更高，進而造成了成年意定監護制度在醫療實踐中的運行效果并不理想，需進一步完善。

1 從“法定主義”走向“意定主義”的成年監護制度概觀

1.1 從醫療監護模式到人權監護模式中的理念轉變

從制度溯源上看，羅馬法的“禁治產”制度是成年意定監護這一成人監護制度的原型。受羅馬法的影響，成人監護起初在德國、日本均奉行“醫療監護模式”。這使得被監護人被隔離于社會之外，其全部決定均由監護人替代作出。然而，這種監護制度假借保護之名過度限制了個人的自由，逐漸被各國所摒棄[2]。隨著人權保障和人格尊嚴理念的興起，成人監護模式轉向“人權監護模式”，開始尊重患者自主決定權。2012年新修訂的《老年人權益保障法》正式出臺，其中第二十六條規定了老年意定監護制度，老年人可以依照自己的意愿選定相應的監護人，以實現其作為社會弱勢群體的特殊保護。同時也意味著，我國成年監護制度已經開始承認和接受人權監護模式[3]。2017年《民法總則》更是將這一適用主體范圍擴大到全體成年人，從而構建起了我國以行為能力為主導的意定監護模式。《民法典》在這一基礎上，承繼了相關的立法成果。

1.2 權利模式中意定監護人享有知情同意權的證成

在“權利模式”的指引下，對于涉及被監護人人身的醫療活動中，必須尊重和保障患者自主決定權已是不爭的事實[4]。然而基于成年意定監護附條件生效的特點，當成年意定監護生效時，被監護人(本文語境下即患者)已然處于喪失完全民事行為能力的狀態，此時的知情同意權已不能由患者本人行使。根據《民法典》第一千二百一十九條以及《基本醫療衛生與健康促進法》第三十二條的規定，這一情形下相關的醫療決策應當向患者的近親屬說明，并由近親屬代為行使知情同意權。然而成年意定監護制度的確立，使得成年意定監護人即使并非患者的近親屬，但基于其監護人的地位及權利仍可代替患者行使民事權利，進而做出知情同意的決定。不少的專家學者認為，成年意定監護人的知情同意優越于近親屬的知情同意權，可以視為最接近患者真實想法的“患者推定的同意”[5]。筆者認為，《民法典》是一部體系融貫的法典。從體系解釋來看，《民法典》第一千二百一十九條是針對患者知情同意制度的特別規定，立法者似乎有意特別規定了醫療中的知情同意權主體，故理論上應當優先于《民法典》第三十三條成年意定監護制度之適用。然而，《民法典》第一千二百一十九條系任意性規范，而非強制性規范，即患者本人不能或不宜做出知情同意決定時法律給予替代的安排。而這也就允許當事人之間經平等協商對自身權益做出安排進而規避法律的適用[6]。再者，患者基于其自主決定在“意定主義”的背景下，選擇相應的意定監護人進而排除“法定主義”，主觀目的是出自對于意定監護人的信任，也是期待其自主決定權在喪失完全行為能力后仍可得到尊重。那么此時，近親屬的知情同意權作為“法定主義”的產物，理應讓位于患者意定選擇的監護人的知情同意權。這樣既是秉承以患者為中心，也符合權利的邏輯。

2 成年意定監護在醫療活動中若干適用風險

進入新時代，人們在物質水平提高的同時，對美好生活提出了更高的向往，越來越期待其個體自由得到尊重、權利得到完善以及保護機制的健全。成年意定監護制度的確立本就是對時代需求的回應，存在著天然的制度優勢，但醫療活動畢竟涉及公民的生命權和健康權，是人身利益最集中的體現。由于成年意定監護不受傳統的家庭觀念和血緣的約束，其在醫療實踐中適用即存在風險。

2.1 成年意定監護存在權利濫用的風險

2.1.1 對權利濫用的界定困難

我國傳統的生命觀秉承著“長壽多?！钡睦砟?。隨著近年來“尊嚴死”等理念的推廣，生命質量論逐漸被大眾所認可，緩和醫療的原則也逐漸地運用到實踐中?！睹穹ǖ洹返谌鍡l規定，監護人應以“最有利于被監護人”原則來履職。然而基于醫療活動專業性強的特點，以及個體的生理差異和對生命質量的醫療訴求可謂千人千面[7]。僅以“最有利于被監護人”的原則恐無法準確界定權利是否濫用，《民法典》也缺乏對濫用意定監護權之情形的正面列舉，缺乏在認定何謂“最有利于被監護人”的正面指導，上述原因共同導致在醫療領域中認定成年意定監護人濫用權利較為困難。

2.1.2 成年意定監護中對器官捐獻問題的邊界不明

在人格權的角度，《民法典》第一千零七條中再次重申禁止任何形式的人體器官、組織、細胞的買賣。對于器官捐獻問題，現行立法始終秉承著自愿、無償的原則。但在實踐中，在全面監護的模式下，成年意定監護人仍對被監護人進行從生前到死后的全面管理，甚至涵攝到器官捐獻的領域。此外，從患者自主決定權的延伸、替代決定的監護制度來看，監護人對被監護人器官的處分在公權力視角下并不違背自愿、無償的原則。但在實踐中，由于器官移植供體的缺乏，加之金錢利益的驅使，若賦予成年意定監護人以器官捐獻的權利，無疑會使得被監護人被摘除器官的風險更高。此外，由于遺體承載了被監護人近親屬的重大精神寄托，在被監護人生前沒有作出捐獻意思表示的情況下，監護人的捐獻決定很可能造成被監護人近親屬情感上的傷害。

2.2 醫方對成年意定監護查證困難

2.2.1 成年意定監護的形式要件不確定

《民法典》沿用《民法總則》中的規定，成年意定監護需以“書面形式”作為生效要件來實現對被監護人權益的保障，這相對于《老年人權益保障法》而言是立法上的一大進步。但隨著互聯網診療、電子簽名等制度的發展，書面形式有了更豐富的內涵。但在成年意定監護制度中針對何為“書面形式”卻沒有進一步闡釋，也未進行正面列舉?！睹穹ǖ洹返谒陌倭臈l第二款在沿用此前《合同法》第二條“涉及婚姻、監護等的身份性協議原則上不適用合同法”的基礎上，增設準用性法律規則，即身份性協議法律沒有規定的，可以根據其性質參照適用合同編規定。這也就意味著在《民法典》的視野下，對于“書面形式”若無規定即可以參照適用《民法典》第四百六十九條中對于書面形式的闡述。但筆者認為，倘若對人身合同也適用“信件、電報、電傳、傳真”等財產合同形式的一般規定，在缺乏制度縮口的情形下，無疑會使得被監護人的人身權益委托所面臨的風險過高，缺少必要的“家長式保護”。對于僅處分財產權益的遺囑，《民法典》對其形式要件都做以特殊規定，但對成年意定監護這種涵蓋人身和財產權益的制度卻要援引合同編的一句概括性的“書面形式”明顯不妥。對于涉及人身的醫療領域，立法理應更加“審慎”，顯然《民法典》對此缺乏詳細的解釋或限縮。

2.2.2 成年意定監護書面憑證的真實性難以考證

意定監護書承載患者生命健康等人身利益，但是由于可能存在偽造且在緊急情況時鑒定程序繁瑣等查證困難，使得醫方在診療活動中對于這一憑證的真實性難以考證。此外，基于意定監護附條件生效的特征，使得患者早前簽署的意定監護書面臨著時間長、保存困難的問題。再者，成年意定監護人也不可能隨時隨地都攜帶意定監護書，這無疑會加大醫方的查證困難，增加醫療決策成本。而這些無形中增加的成本，都將由患者這一醫療服務的終極消費者來承受。

2.3 成年意定監護中醫療監督的力度不足

2.3.1 容易形成“規避監督的生前預囑”的制度變異

目前，生前預囑在我國屬于立法空白，但以羅點點女士為代表的宣傳推廣者不在少數。且基于生前預囑存在著合法性基礎，不少專家和學者呼吁在我國建立這一制度以解決人口老齡化以及醫療資源分配不均等問題[8]。然而，現有研究也一致認為生前預囑的執行必須確立起完整的監督機制[9]。在成年意定監護制度確立后，患者完全可以將“傷病終末期或臨終期的醫療護理方式”告知該意定監護人，由監護人代替患者決定醫療護理方式，進而假借“意定監護”之名，行變異的“生前預囑”之實?；颊叩倪@一行為，無疑是想通過合法的制度來規避生前預囑在立法上的空缺，在其喪失或者部分喪失行為能力后，自主決定權仍可得到尊重。然而，這種“自我改良”的成年意定監護制度顯然缺乏必要的監督機制，這便容易形成“繞過法律監督的生前預囑”的制度變異，這一“抽象性的預囑”看似是患者作為社會成員的意志自由的延伸，但實則不僅無法滿足患者在“具體醫療場景”中享有意思自治的本質需求，也使其原本可以以“當時的醫療水平”來妥善保障的健康權和生命權面臨著極大的風險。

2.3.2 對成年意定監護人監督的模糊

以楊立新[10]為代表的廣大專家學者均認為《民法典》在監護制度的監督層面確實存在著監督機制模糊等問題。其中規定由有關個人和組織進行監督，且對這一范圍進行了列舉。但是，在實踐中人們在未涉及自身利益時往往持有“多一事不如少一事”的觀念，使得這一監督機制在運行中效果并不理想。并且，僅以撤銷監護資格來作為懲戒不僅可能使得被監護人置于無人照管之境地，也可能違背被監護人的真實意志。一言蔽之，現行的監護制度的監督機制不足以應對權利濫用的風險，無法起到應有的監督制約之作用。

3 成年意定監護在醫療領域適用的法律應對

在《民法典》剛出臺的背景下，在醫療領域增強成年意定監護制度適用性應當從維護法典穩定性、增強操作性的角度開展。筆者認為，可以以立法解釋、司法解釋以及案例指導等形式解決成年意定監護制度在醫療領域的適用問題，進而降低制度適用風險。

3.1 尊重被監護人的意思決定，加強患者權益保障

3.1.1 最大程度協助患者本人做出醫療決策

對于“最有利于被監護人”的醫療決策的爭論，筆者認為，首先應當最大限度地協助患者本人做出醫療決策，由患者本人對其后續治療做出安排。而在患者本人不能做出有效決策之時，對于認定何為“最有利于監護人”的醫療決策不應當通過立法進行一刀切的原則性整合，而是應當結合對被監護人的影響等多重因素在具體的個例中考慮。個例中的“最有利”必然是個性化的方案，在五年生存率很低的疾病且治療方案又很痛苦的極端病例中，“最有利”甚至體現為“無奈的折中”或緩和治療等更具有人文關懷的體恤。“最有利”的正向標準在經立法的抽象處理后，往往還原成“傷害性小”的替代性方案或“排除明顯不利于患者”的反向標準。既然患者設定了意定監護，就意味著他致力于排除法定監護的一般性方案而追求個性化的信任托付方案。概言之，對于個例的衡量尺度應當堅持從循證醫學的角度出發，以實現對患者權益的保障。

3.1.2 在意定監護設立時明確器官捐獻事宜

在面臨著器官供體緊缺的局面下，由患者在具備完全民事行為能力時作出明確決定，無疑是最好的選擇。既可堅持尊重患者自主決定權的原則，沿襲器官捐獻中的“自愿原則”，也可避免其死亡后的種種沖突。筆者建議，患者對自身器官捐獻的時間節點應當控制在喪失完全民事行為能力之前，即在成年意定監護生效之前就應當對器官捐獻等事宜明確約定，由患者自己作出決定，以實現明確雙方權責邊界的目的。倘若患者在具備完全民事行為能力之時未明確器官捐獻等事宜，為維護社會秩序，即應當依照《民法典》第一千零六條的規定，別除成年意定監護人對患者器官捐獻的權利，由配偶、成年子女、父母通過書面形式共同表示捐獻的意愿。

3.2 完善成年意定監護人在醫療領域的證明責任

3.2.1 逐步推廣對成年意定監護的公證

公證制度有公示公信的重大優勢，使得越來越多的人愿意以公證的途徑來確保自己的發聲能被有效聆聽。自《老年人權益保障法》出臺后，對監護協議進行公證成為許多人的選擇。在醫療護理這樣涉及生命權和健康權的領域中，更需要由公證機關的強證明效力來介入，以確保患者的自主決定能夠得到遵循。是故加大對成年意定監護進行公證的宣傳，讓公證和成年意定監護各自發揮作用，可實現對患者權益的最大力度的保護。即使在處理糾紛時，這一免證事實也可以節約司法成本。但筆者認為，若直接“將成年意定監護納入法定公證的范疇”[11]也顯然不妥。這顯然變相地提高了此前設定成年意定監護的法律門檻，大幅增加即將喪失民事行為能力者設定成年意定監護的成本，與這一制度的立法初衷背道而馳。因此，可在監護制度的宣傳推廣中，加大對于其公證的宣傳力度，逐步推進意定監護的公證工作。

然而，公證雖不必作為成年意定監護的成立要件，但作為處分人身和財產利益的成年意定監護仍然為要式法律行為，其形式嚴謹程度不應遜于僅處分財產利益的遺囑。意定監護協議的內容應當包括當事人的基本情況，雙方對意定監護的意思表示合意，意定監護的限制，訂立日期等。此外，《民法典》在繼承中新增了“錄音錄像”這一遺囑的定立形式，并以見證人保證其真實性。筆者認為意定監護的形式也可不局限于書面形式，《民法典》中的多個條款也均體現了法律應對科技發展的與時俱進。因此，法律增設錄音錄像為成年意定監護的法定設立方式，并輔以見證人制度以確保該成年意定監護的設立是雙方當事人的真實意思表示，真正體現法律調整社會關系的價值。

3.2.2 無法查證時，醫方應依法采納近親屬的意見

成年意定監護人作為合同的當事人，對于監護合同最為熟悉，且負有合同生效后履行合同的職責，理應承擔其相應的舉證責任。然而，當成年意定監護人無法舉證證明或無法查證成年意定監護是否設立時，醫方即應當依照《民法典》之規定采納近親屬的意見。雖然這一處理方式有可能違背患者的真實意志、架空意定監護制度，但在成年意定監護沒有達到相應的證明標準時,近親屬才是法律上推定的處于最了解患者真實想法的地位[12]，而這也符合現行立法的規定。

3.3 構建成年意定監護的醫療監督制度

3.3.1 構建三方位監督體系

《民法總則》賦予了其他依法具有監護職責的人、居委會以及民政部門等組織以監督的權利。在法條的詳細列舉的范圍內將“民政部門”列在最后，也體現了公權力作為最后防線的立法理念。《民法典》在此處也沿用了這一規定。誠然，由公權力機關進行監督，在國家強制力的保障下可以實現全面監督，維護社會秩序，積極承擔起國家應有之職責。然而，公權力的行使也有其相應的弊端，如維護成本過高、程序繁瑣、監督過于嚴格等[13]。因此，在私法領域主要由私權利主體進行監督，既可有效實現監督的目的，也可以避免國家對于公民的自由干預過深，過度限制公民的自由。此外，社會媒體等在新時代所發揮的輿論導向以及監督作用有目共睹。在涉及到個人意思表示的私法自治領域，構建起“私權利監督、社會監督、公權力監督”的三方位監督體系，以私權利監督為主，社會監督為輔，公權力監督為最后防線。在實現尊重和保護患者合法權益的基礎上，規制意定監護人的行為，使得監護人可以更好地履行監督職責，堅持以患者為中心，從患者的利益出發。

3.3.2 加強醫療機構的監督職能

《民法典》將醫療機構也列入了監督組織之列。誠然，醫療機構及其醫務人員既有直接接觸患者的便利，又擁有專業的醫學知識，可以方便在發生糾紛時及時了解真實情況，也可依據自身的知識和經驗，履行好監督職責[14]。但在涉及醫療領域中，醫方往往會成為糾紛的一方當事人，也不能排除醫方為規避自身風險而袖手旁觀。且醫療機構即使履行監督職責，依法向人民法院申請撤銷監護資格，最終也有可能將患者置于無人照管的境地，進而成為醫療機構的負擔。在面臨著醫生少、患者多的現實矛盾下，醫療機構在實踐中必然不愿積極履行監督職責，這也使得法律形同虛設，在實踐中起不到積極的規制效果。因此，進一步加強醫療機構的監督職能，對醫療機構監督的履行方式進行細化，減輕醫方的監督負擔，以更好地實現維護患者的合法權益。

4 結語

作為新時代的一部法典，《民法典》背后隱藏的是無數法學家的辛勤付出以及法學界和中國人民的殷切期盼，其立法成果有目共睹。并且，意定監護作為其中的關鍵性制度更是有口皆碑，雖說在適用中仍存在風險，但總體上來看瑕不掩瑜，仍是我國在民事立法中不可磨滅的閃光點。也期待著意定監護制度能夠在今后不斷地完善，不僅是在醫療場景中，更是貫徹于被監護人生活的各個方面，在我國人口老齡化的社會背景下更好地為人民服務。