互聯網金融平臺刑法規制的挑戰與路徑

戴 瀅，吳珈伊

（華東政法大學 刑事法學院， 上海 200050）

一、問題的提出

互聯網金融作為近年來出現的新型金融業務，是主要運用社交網絡和互聯網支付等新型工具融通資金，并提供金融相關信息中介服務的新業務。[1]這一業務將互聯網精神融入傳統金融業，具有成本低、收益高、程序簡單易學和變現較為靈活等優點，成為一個引領時代的新概念，其熱潮席卷全國。在當今快速發展的互聯網時代，互聯網金融不僅改變了人們的理財習慣，對銀行金融機構的業務也形成了一定程度的沖擊，亟待刑法的調整。

2017年8月，最高人民檢察院發布了針對互聯網金融犯罪的專門文件。該文件指出，部分企業和行業的發展方向出現了偏差，借口金融創新實行違法犯罪，比如利用互聯網技術進行非法集資，對金融管理造成了巨大負擔，嚴重威脅到人民的合法權益。[2]因此，從某種意義上來講，互聯網金融的發展對我國金融相關行政法規、刑法規定以及監管體制都提出了挑戰。

然而，在互聯網金融中，并不是所有可能涉及犯罪的行為都必須打擊。在現實生活中，從某種意義上講，互聯網金融是我國金融資源被壟斷條件下的必然產物，如果互聯網行為具有創新性卻被定義為犯罪，將會縮減自貿區的發展空間，不利于金融行業的創新發展。然而，在傳統金融行業中，存在著“法無明文規定不可為”的思想，而隨著互聯網金融的發展，出現了與之背離的思想——“法無禁止即自由”，這兩種思想的激烈碰撞導致該行業的刑法規制步履維艱。就比較常見的民間融資而言，這種活動通常被看作非法集資的一種，當其嚴重損害老百姓的利益時，司法機關必然會追究其刑事責任，將其歸罪為集資詐騙或者是非法經營等。還有P2P這種網絡集資活動，未經有關部門批準，私自向特定群體吸收資金，與刑法中非法吸收公共存款罪的構成要件完全相符。[3]所以不僅要鼓勵經營主體的創新，同時要充分考慮風險防范問題，更好地穩定金融市場秩序，應對刑法在互聯網金融領域的相關罪名予以變通施行。因此，刑法規制的紅線在哪里，已經成為亟待解決的難題。

二、現行刑法規制互聯網金融平臺面臨的難題

互聯網金融是互聯網思想融入傳統金融業務發展的成果，其不僅傳播速度快、涉及面廣，而且規模非常大，這樣一來，就導致了金融風險的不斷增加。[4]刑法作為我國調整社會關系的最后一道防線，也應當對互聯網金融進行一定的限制和規范。我國現行經濟體制發展還不夠完善，存在局限性。互聯網金融的融資模式和征信體系目前也還不夠完善，無論是管理還是信息系統建設，都存在一定的缺陷和不足，在互聯網金融的發展過程中，現行刑法規制仍然面臨巨大挑戰。

1.互聯網介入金融平臺增加罪名認定難度

政府部門對互聯網市場的監管不到位，法律嚴重滯后，這樣就給了不法分子可乘之機，以“金融創新”為借口實施不法行為。比如部分企業在獲取公款之后，不是按照傳統的“還本付息”方式回報投資者，而是通過多種形式間接返利，比如“積分返利”等，從而掩蓋活動本質。[5]隨著互聯網金融的發展，出現了許多“地下金融”，比如“影子銀行”等，這些往往和非法集資有著密切聯系，導致刑民交織問題的出現。除此之外，部分銀行推出了多種形式的金融創新產品，比如“小微采購卡”等，這也引起了司法領域關于犯罪認定爭議問題。[6]所謂的互聯網金融犯罪包含網絡技術和金融技術問題，兩者的緊密結合，導致其隱秘性和突發性非常強，并且涉及范圍更為廣泛，與傳統金融犯罪相比，互聯網金融犯罪呈現出新的特點和趨勢，這是立法無法及時應對的。就妨害信用卡管理罪而言，個體可以假冒別人騙取信用卡，這種情況下可以申請追訴，在互聯網作用下，金融機構對個體的身份審查程序很快就進入激活階段了，該階段是申請信用卡的重要組成部分。[7]在對案件進行審查過程中，如果不能及時適應多變的網絡環境，就不能準確判定案件。

2.現行刑法條文易導致界限判斷誤差

在互聯網金融行業中，存在著巨大的刑事風險，犯罪類型也逐漸多樣化，就我國目前的刑法規范還不能完全適應這種環境。一方面，法律制度滯后于經濟的發展，特別是在市場經濟愈加發達的今天，一些經濟犯罪在無法涵蓋新型犯罪類型的同時又阻礙著互聯網金融領域部分合法創新活動的開展，比如非法吸收公共存款罪雖然在刑法中已有明文規定（第176條），但是存在一定缺陷，在司法活動中，即使有些企業和行業符合行政許可的規定，也有可能涉及犯罪，就會導致很多企業不再敢于創新，害怕扣上“非法集資”的罪名。另一方面，相關制度的缺失導致互聯網金融的前置法規建設不足。對比我國當前立法和其他國家立法情況，我國針對互聯網金融業務的非刑法規制手段有限。

3.傳統犯罪認定的慣性思維影響案件審查

互聯網和金融兩個領域都具有很強的專業性，司法工作者既要懂得金融知識，又要了解互聯網行業存在的法律漏洞。三四線城市因為經濟和環境等各方面條件的限制，互聯網金融犯罪案件不常出現，在所有刑事案件中僅占少數。[8]這樣一來，就導致司法工作者缺乏處理該類型案件的經驗和能力。比如非法集資后的轉移贓款和贓物的行為，就屬于掩蓋和隱瞞犯罪所得罪，不屬于洗錢罪。因為前者屬于傳統類型，比較常見，識別較為容易；而后者在構成要件方面和前者相似，但是生活中很少見，具有一定的識別難度。

三、互聯網金融的刑事立法限縮與司法謹慎

1.把握刑法規制的限度與謙抑

互聯網金融是一種重要的金融創新活動，這就需要刑法和行政規定之間保持一定距離，這樣才能降低金融創新活動不利因素出現的可能性。互聯網金融不僅僅是互聯網領域與金融領域的簡單相加，其本質上開創了一種全新的金融模式。當前利率市場化發展正在深入推進，我國金融業出現了行業調整和利益分割的情況，不論是從我國經濟大局出發還是從互聯網金融自身的價值出發，互聯網金融都具有很強的創新性，極大地提高了資金利用率和金融服務水平，在降低金融服務成本方面也產生了一定的積極影響，因此，需要給予其更多的鼓勵和支持，提升發展空間。[9]

除此之外，從理論上講，刑法最為嚴厲，然而仍需謙抑。互聯網金融作為當前金融領域創新的重要成果，彌補了金融體系存在的不足，有效應對了日益增長的社會需求，但是這就意味著刑法的介入面臨巨大風險和挑戰，需要謹慎，對于互聯網金融的創新活動不應一味懲戒或打擊，否則就和刑法謙抑性原則相違背了。

2.保護互聯網金融行業的創新性

我國有必要嚴厲打擊互聯網金融領域出現的犯罪和違法行為，與此同時，更加需要關注該行業的創新價值。根據司法實踐及現有研究可知，比較常見的互聯網犯罪行為有非法吸收公共存款罪（刑法176條）、非法經營罪（刑法第225條）以及集資詐騙罪（刑法第192條）等。[10]也就是說，建立互聯網金融刑法規制是以常見的犯罪活動為主。由于互聯網金融涉及的相關罪名存在構成要件、行為類型、危害后果的標準過低等問題，即使主體所進行的互聯網金融業務是正當的，也常常會因為大意和壓迫而觸碰法律底線。比如在刑法中已有非法經營罪針對性條例（第225條），其定義是沒有經過批準私自開展證券、期貨、保險業務，非法結算也可用此罪規制。簡單地說，制藥進行的資金支付結算活動沒有相關部門的批準，都有可能判定為非法經營罪。在實際活動中，多數互聯網金融活動均與支付結算、保險、證券等業務有關，不過如果沒有得到政府批準，就有可能被判定為非法經營罪。[11]由此可以看出，不論互聯網金融活動是否正當，這種規定都將其列入規制范圍，這樣一來，不利于正當的互聯網金融活動的開展。入罪標準過低表現出來的是互聯網金融領域犯罪頻發，后果則是打壓了相關主體從事互聯網金融活動的活力，不利于互聯網金融的可持續發展。

綜上所述，互聯網金融活動不僅具有風險性，也具有創新性，因此，既不能放任不管，單純依靠企業和行業自我調節和管理，以致風險加劇，出現不穩定的因素；同時又要建立具有寬容度的監管制度，不能過度干涉或者肆意封殺，不利于企業的創新和發展。所以，要想實現其可持續發展，就要不斷完善和創新法律體系，構建較為完善的行刑交叉法律規制。

四、合理運用刑法規制互聯網金融平臺的路徑構思

在互聯網金融行業中，需要不斷完善立法保護機制，這就需要將市場機制和相關法律的協調性考慮在內，在制度構建方面，不僅要充分體現互聯網金融自身的特點，還需將金融行政和刑法體系的構建充分體現出來。

1.在互聯網金融領域對刑法相關罪名予以變通施行

不僅要鼓勵經營主體的創新，同時也要充分考慮到風險防范問題，更好地穩定金融市場和良好秩序，應在互聯網金融領域對刑法相關罪名予以變通施行。調整刑法“非法吸收公眾存款罪”起刑點，入罪金額從20萬元改為100萬元，單位入罪金額由100萬元改為500萬元。

非法吸收公共存款有突出的計劃經濟色彩，市場經濟迅速發展，其與經濟需求的矛盾逐漸顯露出來。大部分人認為該罪對民間集資的發展產生了嚴重阻礙作用，隨著互聯網金融的不斷發展，該罪又被人們認為嚴重阻礙了互聯網金融的發展，又一次陷入尷尬境地。一是刑法沒有作出相應的規制，限制和管理互聯網金融借助于網絡平臺進行資金吸收的行為；二是大部分集資人采用的模式是傳統的線下模式，但是經常受到刑事處罰[12]，而線上進行違法金融活動的卻屢屢逃脫刑事處罰。由此可以看出，隨著利率市場化程度的不斷加深，互聯網金融活動應當受到刑法規制和這種活動不受到刑事處罰的矛盾越來越突出。因此，需要建立明確的“非法吸收公共存款罪”的入罪標準。對于所構成非法經營罪的要件可借助刑法修正案的形式進行修改，在刑法修正案中不僅要對違反國家規定進行明確規定，同時也應對未經批準和未經許可的相關內容作出詳細論述，闡述違反禁止的法律規定，進一步對非法經營罪規定進行完善，這在很大程度上便于互聯網金融管理模式的實施，也不失為明智之舉。關于量刑方面，罰金和量刑安排應該盡量從輕，主要構建誠信評級體系，對累犯或首犯等多種情形區別處以刑罰，也可稱為實踐操作中的變通手段。

2.優化市場調整機制與互聯網金融市場刑法保護的動態關系

進行金融市場犯罪化實踐的目的是更加有效地控制金融犯罪行為，然而在實施過程中不可避免會受到外界的干擾，如專業技術欠缺、信息獲取來源單一。刑事立法規制互聯網金融平臺的最大劣勢便是很難對互聯網金融犯罪模式進行定義，為規避這一弊端，可選擇進一步優化互聯網金融市場調整機制的方式。互聯網金融市場刑事立法對于市場中所存在的風險因素并未高度重視，在進行消除時主要也是選擇市場作為媒介，市場具有強大的自我調節和處理能力。刑法全面“肯定”了互聯網金融市場優勝劣汰和充分競爭，因此不應過度介入打擊出現的投機行為。

3.互聯網金融市場行政與刑事法律制度的聯動立法

目前，國內互聯網金融市場交易模式過于單一，除了受到互聯網金融變革模式的影響，還受到世界各地區金融市場法律監管制度的沖擊，在后金融危機時代，不僅要注重互聯網金融市場犯罪刑事立法的依據，還要嚴格對相關法律進行監管，兩者之間相輔相成，否則很容易引起國內金融市場的波動，不利于對其進行風險控制，流動性這一因素也嚴重制約著金融市場的發展規模，若不采取有效手段進行規制，則不利于快速發展的優勢進一步擴大。有效性和強制性作為金融行政法律監管和金融犯罪刑事立法獨有的特性，在進行立法時必須進行有效的聯動，這對構建中國互聯網金融市場尤為重要，在選擇制度保護模式時也可以此作為參考基準。互聯網的金融產品具有跨領域和跨行業的特征，與其他金融產品具有較大差異。而互聯網金融市場是與多個方面都有關系的業務，其中不僅包括銀行和證券，也涉及保險和外匯。刑事立法和金融行政法律體系兩者之間有著緊密的關聯性，在進行構建時應從多個方面進行綜合考慮，避免其與刑法存在沖突，同時更應該杜絕本身所存在的漏洞。