重整式房企破產清算的若干問題

尤震宇

作為房地產企業破產的管理人可能經常會思考以下兩個方面的問題：

一是追求“最大公約數”能否符合公平保護債權人利益，能否契合破產法的立法精神，將最終決定能否解決全體債權人利益訴求的問題。2006 年我國頒布的《企業破產法》第一條即開宗明義——為規范企業破產程序，依法清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序。這一規定奠定了公平保護破產房企中各類債權人的立法基石，適用清算、重整、和解程序。

在破產債權衡平保護中尋求清償比例的最大公約數是房地產企業破產清算程序中的重中之重，原因在于涉眾涉穩。比如：在多個常州地區的房企破產案中，均有成百上千戶的債權人，這是追求“重整式清算”的價值與動力所在。從2018 年江蘇高院發布的十大破產案例來看，其中明德重工破產重整不成轉入清算案，就是重整式清算的成功典范。當然，實踐中基于各種原因而最終能夠獲得成功的案例較少，在房地產企業破產清算中運用起來更難，但這絲毫不會阻卻管理人就此挑戰難度的信心。

二是房企破產的路徑選擇問題?！耙话谚€匙開一把鎖”，破產審理程序中有三駕馬車：破產清算、破產重整、破產和解。一般情況下，程序一旦選定就塵埃落定，擇一而終。實踐中雖有程序轉換成功的，但總體數量不多。而房企破產中，會面臨一個尖銳而核心問題：續建能否實現，這又為何？因為，續建成功關涉到社會穩定風險的化解，對于成百上千的購房戶債權人來說，意味著將滿足廣大業主“有房交”“有房住”“能辦證”等與孩子上學、子女結婚這些實際生活中相關的剛需，而這類債權人無論從債權人戶數，還是所代表的債權金額來說，都具有壓倒性優勢。由此透過現象看本質，每戶債權人就擁有一個家庭，這是當地黨委與政府維穩的難點與痛點。正因如此，一部分案件在受理前，已經通過府院聯動機制進行財務摸排，但往往前期這些法庭外的嘗試或預重整均收效甚微。

當然，預重整未果不完全代表無重整式清算價值。實踐中仍可大膽嘗試新的“嫁接”做法。以破產房企續建為例，可分為重整續建和清算續建，當然，和解程序運用的案例更少，故不作探討。司法實踐中，前者在合法性的難度較小，而后者難度陡增，主要原因在于重整成功已將重整價值溶于協議之中。簡言之，協議一致或至少是少數服從多數，抑或是法院裁定賦予其法律強制效力；而后者，因破產清算程序中債權清償順位依次序有被征收戶優先債權、業主購房戶優先債權、建房戶優先債權、抵押權優先債權、職工債權、稅收債權及普通債權，各類債權人利益訴求激烈碰撞，矛盾紛繁復雜，作出靈活處置的空間幾乎沒有。

本文力求突破傳統，借助逆向思維，關注點限縮在以土地房屋等財產少且大部分已作抵押，涉及購房類債權人數多，以項目爛尾房企為樣本，以某房產公司重整式破產清算為例，從以下方面對破產債權衡平的保護中若干實務問題進行探討與剖析。

一、合法續建中的價值考量

房地產企業破產案件絕大部分都回避不了續建問題，簡言之，就是未了工程需要繼續建設，即：雖破產但不停建。那么，問題有三：第一，債務人如何依法繼續營業；第二，商品房買賣合同能否繼續履行；第三，續建工程款債權能否優先（管理人是否可通過從抵押財產變現獲取續建資金）安排。根據我國《破產法》第六十一條①《破產法》第六十一條債權人會議行使下列職權：（一）核查債權；（二）申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬；（三）監督管理人；（四）選任和更換債權人委員會成員；（五）決定繼續或者停止債務人的營業；（六）通過重整計劃；（七）通過和解協議；（八）通過債務人財產的管理方案；（九）通過破產財產的變價方案；（十）通過破產財產的分配方案；（十一）人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。債權人會議應當對所議事項的決議作成會議記錄。、第六十九條②《破產法》第六十九條管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會：（一）涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；（二）探礦權、采礦權、知識產權等財產權的轉讓；（三）全部庫存或者營業的轉讓；（四）借款；（五）設定財產擔保；（六）債權和有價證券的轉讓；（七）履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同；（八）放棄權利；（九）擔保物的取回；（十）對債權人利益有重大影響的其他財產處分行為。未設立債權人委員會的，管理人實施前款規定的行為應當及時報告人民法院。之規定，這些問題均依賴于報請法院批準或經債權人會議表決通過，而非僅作簡單數學計算比較即可得出結論，同時應兼顧考慮涉眾涉穩的社會風險。要完成這項工作需要府院聯動機制常態化運行，從而保障破產清算工作信息共享，為上述決策提供組織與制度保障。一般情況下，上述程序的安排均應在第一次債權人會議中向債權人通告，并經人民法院許可方可付諸實施。

評判上述三個問題的因素均集中在營業與履行的價值是否得當方面，需要將重整價值理念運用到破產清算程序之中。換言之，此類破產清算應參照適用重整價值的分析方法來解決，這是價值導向問題，倘若方向錯誤，則滿盤皆輸。因此，房企的破產需要借助逆向思維，與常規的正向思維中破產清算轉為破產重整的情況正好相反，通過重整式清算來創新推動案件審理。需要特別說明的是，我們探討續建資金來源合法性問題的原因是，這類案件有其特定歷史背景，往往囿于以下因素：第一，當地房地產行情持續低迷，房地產市場價格長期低位徘徊，案件涉眾、涉穩，破產房企經過數輪“搶救”，特別是部分企業得到“類行政接管”措施的安排也于事無補，這類房企在破產清算受理前早已陷入泥潭難以自拔，由于房地產市場持續惡化，購房戶債權人滿為患，如不通過破產清算加以破產保護進行破局開路，續建交房將遙遙無期，能否維護社會穩定已成“達摩克利斯之劍”，危及當地政府的有序工作；第二，在買房人眼里，因破產的房企在產品開發過程中需要經過多道行政審批與許可，從某種意義上來說，政府背負著行政背書和無限責任的擔保。因此，債權人利益最大化是擺在法院、管理人、債權人以及其他利益攸關方面前的具有價值導向且非常現實的課題。

管理人辦好房地產企業破產清算案，能夠實現政府保障民生穩定這第一要務，也是題中應有之義，除在破產清算受理后盡快開展工作（如：進駐房產公司接管財產、財務賬冊、印鑒、臺賬資料、各類合同等）外，在資產、債權債務全面摸底審計的基礎上，對于破產財產的處置方案大致應遵循以下價值規律：對于整體規劃建設面積已完成超過七成以上的，拆遷戶與購房戶債權遠大于破產財產快速變現價值（可以評估價作為參考）的，應多從穩定民生與經濟成本考慮，工程續建竣工后交付為上策。此番做法的好處和實效在于：符合成本與收益匹配原則，即花小錢辦大事，通過繼續營業、履行合同、工程完工、房屋交付、入住辦證等一系列組合舉措，一攬子解決巨額拆遷戶與購房戶債權無法清償的問題，往往還可清結數億破產債權，使得原本無法完全清償的，又極易引發社會動蕩，導致老百姓群體性上訪事件的拆遷戶與購房戶債權、在建工程優先債權均能實現相對較為理想的清償或全額履行，甚至在條件許可的情況下，可借鑒引入重整協商機制作為破產清算分配程序的補充方案，為普通債權人贏得一杯羹的機會，從而將全體債權人的清償比例推向新高度。

二、破產管理人的盡職調查工作

管理人在上述價值明確后，實踐中一般需盡早做好以下工作：

(一)摸排涉房債權

這是債務多寡的問題。全面了解商品房買賣合同的履行情況，涉及債權戶數、金額等，重點審查涉房類債權的合法性、真實性，防止虛假申報破產債權滲入導致魚目混珠。

1.以房抵債的原則及審查標準

首當其沖就是以房抵債問題。以房抵債本質上屬于以物抵債，但認定審核這類債權必須遵循商業規律，管理人不宜拘泥于傳統思維，否則有可能導致游戲時規則是一套，游戲后規則又是另一套，容易陷入雙重法律評判標準的“泥沼”中難以自拔，讓參與房地產開發商事活動的各方主體無所適從。因此，管理人要秉持合法的商業理性去理解破產房企的商業模式及其特質。當前房地產行業中，在資金鏈緊繃的情況下，杠桿經營早已成為包括上市公司在內的所有房企的常態且杠桿率居高不下（當然與資本逐利也有關），土地、房屋、在建工程、預售房屋等可出售資源均在交易范圍內，一般情況下，以房抵債在不違反法律、法規禁止性規定的情況下，應認定其合法有效。所以，審查這類以房抵債可掌握三項原則：物權優先于債權原則①《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條拆遷人與被拆遷人按照所有權調換形式訂立拆遷補償安置協議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優先取得補償安置房屋的，應予支持。被拆遷人請求解除拆遷補償安置協議的，按照本解釋第八條的規定處理。、債權人利益最大化原則、當事人意思自治原則。具體審查標準有六項，下列審查標準中除第一項屬絕對標準不可違抗外，其他五項標準為相對、參考標準，以示尊重當事人以房抵債合意。

（1）以房抵債是否與被拆遷人安置房源相沖突

如以房抵債所涉商品房與被拆遷人安置房源相沖突，則優先安排被拆遷人房源，且不繼續履行房抵債協議及其商品房買賣合同。以房抵債的債權人可視具體情況向破產的房企申報債權或向其他債務人主張債權。但以房抵債中的房源已合法交付給債權人的除外。

（2）以房抵債中是否存在個別清償等可撤銷、無效的法定情形

如以房抵債的交易屬個別清償等可撤銷、無效的法定情形，則不繼續履行房抵債協議及其商品房買賣合同。以房抵債的債權人可視具體情況向破產的房企申報債權或向其他債務人主張債權。

（3）以房抵債中是否已實付大部分房款

如以房抵債中實付房款未超過商品房買賣合同總價的50%，則按上述三大審查原則決定是否繼續履行房抵債協議及商品房買賣合同。如不繼續履行以房抵債協議及商品房買賣合同的，以房抵債的債權人可視具體情況向破產的房企申報債權或向其他債務人主張債權。但以房抵債中的房源已合法交付給債權人的除外。

（4）以房抵債中商品房是否合法交付

如以房抵債中房源已合法交付，且不屬個別清償等可撤銷、無效法定情形的，則繼續履行以房抵債協議，確認其涉房類債權。

（5）以房抵債中商品房價格是否公允

如以房抵債中商品房買賣備案價格不公允①指顯著低于市場價格70%（不含本數）。，則不繼續履行房抵債協議及其商品房買賣合同，但以房抵債中商品房買受人同意補足至公允價格的情況除外。以房抵債的債權人可視具體情況向破產的房企申報債權或向其他債務人主張債權。

（6）以房抵債中所抵債務是否為破產房企自身債務

如以房抵債中所抵債務不屬于破產房企的債務，則按上述三大審查原則決定是否繼續履行房抵債協議及商品房買賣合同。如不繼續履行以房抵債協議及商品房買賣合同的，以房抵債的債權人可視具體情況向破產的房企申報債權或向其他債務人主張債權。但以房抵債中的房源已合法交付給債權人的除外。

2.權利沖突

房地產企業的破產中，另一普遍現象是存在“一房二賣”甚至“一房數賣”的情況，現行法律法規、司法解釋以及司法案例均有據可循，在此不贅述；另外因“一賣一抵”，導致買受人即使入住交房后仍然無法辦證，管理人通常處理這類債權時，在確認買受人善意買房的前提下，確認業主債權優先，并告知權利人通過法院訴訟涂銷抵押權登記手續。

（二）摸排財產價值

這是破產財產多少的問題。全面了解債務人財產的狀況、性質，特別關注不動產抵押與上述購房戶債權在同一標的資產中的權利交錯沖突問題。比如：涉及破產案件受理時異地法院有“渾水摸魚”的情況，有部分異地法院對債務人做“突擊式”抵押土地的執行，管理人可針對法院以兩次流拍為由裁定以物抵債的執行行為及時依法提出執行異議，并向受理破產法院匯報緊急案情，尋求司法跨區域協調，最終在省高院層面維持的裁定中成功取回執行標的歸入破產財產，從而實現取回權，留存了重整式破產清算的“火種”。

（三）模擬測算比較

這是債務與財產折算后的清償比例問題。對于涉及多達近千戶購房戶債權人的房企破產，且存量財產能夠滿足繼續履行合同所需資金的，一般情況下宜繼續履行合同，但需要回答一個現金流問題，即解除商品房買賣合同需要多少清償購房戶債權資金與繼續履行商品房買賣合同所需投入資金，這兩者孰高孰低。在破產財產范圍及其價值確定、市場預期穩定的情況下，只要后者較低，繼續履行合同對全體債權人就較為有利且合法，可減少社會動蕩，因為，根據法釋〔2002〕16 號《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。因此，從債權類別及順序來說，被征收戶、購房戶的業主債權是優先于享有抵押權的債權人的債權。

（四）售后定向回售

這是路徑安排的可選項。主要涉及不動產司法網絡拍賣。作為資產的買受人來說，其參拍時已無條件響應了拍賣公告與須知內容，需要在資產買受后經營開發中將所建房屋按固定房屋單價回售給債務人，由管理人對購房戶債權人作定向安排，因此，此類做法本質上仍然是繼續履行合同，只是在履行時間、方式上作了相應遞延。這種方法常用于（也僅局限于）破產房企名下尚有大部分在建工程未交付、土地上未有建筑物的案例，而對于已竣工或雖未竣工但實際已交付建筑物的破產房企，不宜適用，因為這樣反而適得其反，勞民傷財。

三、解決續建資金問題的嘗試

續建資金的“短融”是困擾重整式清算中“援軍”資金的出路與回路問題。房企破產后，賬上一般都沒錢，此問題雖然很大程度上在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的解釋（三）》第二條第一款歸類為共益債務得以解決，但實踐中，房企破產受理前不動產幾乎均已抵押，剩余財產價值變現后不足以支付巨額共益債務①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的解釋》第四十二條人民法院受理破產申請后發生的下列債務，為共益債務：（一）因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務；（二）債務人財產受無因管理所產生的債務；（三）因債務人不當得利所產生的債務；（四）為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務；（五）管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務；（六）債務人財產致人損害所產生的債務。第四十三條破產費用和共益債務由債務人財產隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的，先行清償破產費用。債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益債務的，按照比例清償。債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序。人民法院應當自收到請求之日起十五日內裁定終結破產程序，并予以公告。，因此，為更好地解決此類問題，應由資金融出方向施工單位出借資金，由破產企業財產變現后支付工程款。當然，為確保借貸資金定向歸還的安全，可由管理人將工程款直接支付給資金融出方。此類做法的法律依據仍是上述法釋〔2002〕16 號《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定。

抵押權能否突破（即對于抵押權優先的限縮與例外）是解決優先權內部沖突與外部沖突的問題。

所謂內部沖突，是指抵押權優先債權人之間的沖突，破產房企的抵押財產不僅限于項目用地范圍的不動產抵押，也包括破產房企自持的且不在續建地塊上的固定資產房屋但也設定了抵押，這兩類財產如被出賣后是否可參照上述項目用地范圍內抵押財產變賣后用于合同履行所需資金的安排。實踐中，反對者有之，肯定者也有，在此，筆者贊成折中說。在現行法律、司法解釋不夠明確的情況下，可探索通過債權人意思自治達成協議完成續建合法性問題的回答，但折中說實踐起來難度非常大。

所謂外部沖突[1]25，是指抵押權優先債權人與被征收戶、業主債權、在建工程優先債權的沖突，處理這類沖突，常州地區普遍做法是適用法釋〔2002〕16號《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的規定。

另外，如抵押土地未經拍賣但用于破產案件繼續履行合同，因土地上存在抵押他項登記而阻礙業主辦證的，管理人將在審查確認抵押權人已作出放行債務人辦理商品房預售許可證同意手續的情況下，向受理破產清算法院提請涂銷抵押權他項權證的登記，以利于業主交房后辦理不動產權證。

破產房企的續建合法性問題論證，如果能在司法實踐中探尋出基本模式，則有其深遠的法律意義。因為房地產價格不可能永遠保持上行，在這種上行狀態中解決續建問題相對來說容易取得皆大歡喜的良好局面；而如果價格在下行趨勢或處在穩中有漲的氛圍中，在“房住不炒”的指導精神下，續建合法性問題較難解決，但這對于適用房企破產清算案件有著更為廣闊的現實指導意義。相信上述情況隨著越來越多的破產屆專家認同破產法是國家轉型經濟的“憲法”[1]10～42，會有所突破與創新，我們期望有更多系統論方式的政策制度出臺[1]7。