十二木卡姆法律保護(hù)新探

熱依汗古力·喀迪爾

于2005 年成功申報(bào)為聯(lián)合國(guó)教科文組織“人類(lèi)口頭和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”的十二木卡姆是新疆特有的一種少數(shù)民族成套音樂(lè)，包含演奏、唱歌、跳舞等多種形式，這種內(nèi)容貼近生活、充滿活力的古老民族藝術(shù)表現(xiàn)形式具有巨大的藝術(shù)價(jià)值。我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（下文稱(chēng)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》）《世界文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《新疆維吾爾自治區(qū)十二木卡姆保護(hù)條例》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行了法律保護(hù)，但是對(duì)十二木卡姆的法律保護(hù)還是存在問(wèn)題，而且我國(guó)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面沒(méi)有形成完善的法律保護(hù)機(jī)制，因此亟需完善。

一、十二木卡姆法律保護(hù)的重要性

隨著改革開(kāi)放的進(jìn)一步深化，商品經(jīng)濟(jì)對(duì)傳統(tǒng)文化形成了巨大的沖擊，十二木卡姆作為少數(shù)民族傳統(tǒng)藝術(shù)中的經(jīng)典也面臨著失傳的危機(jī)，為了更好地對(duì)十二木卡姆的法律保護(hù)進(jìn)行研究，本文首先從保護(hù)十二木卡姆的重要性為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行探討。

（一）十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是法治的必然要求

《憲法》第二十二條第二款明文規(guī)定:“國(guó)家保護(hù)名勝古跡、珍貴文物和其他重要?dú)v史文化遺產(chǎn)。”國(guó)家根本大法的這一規(guī)定，表示對(duì)包括十二木卡姆在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)已提升到我國(guó)法治建設(shè)的高度。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)新疆傳統(tǒng)文化的沖擊以及十二木卡姆自身的局限性，使得這一世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著失傳的危機(jī)。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《世界文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《新疆維吾爾自治區(qū)十二木卡姆保護(hù)條例》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)實(shí)現(xiàn)十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)有著重要的意義。

（二）十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對(duì)剛性法律的需求

在以往的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)中，國(guó)家政策性舉措起著主要作用，容易使人們形成十二木卡姆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由政策保護(hù)的觀念。但是法律具有更明顯的強(qiáng)制執(zhí)行力，政策與國(guó)家法律相比具有軟弱性，所以對(duì)十二木卡姆的保護(hù)和發(fā)展最好要政策和法律雙管齊下。與其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)一樣，十二木卡姆的保護(hù)理應(yīng)得到法律剛性保護(hù)，但是我國(guó)在這一方面的法制還不健全。

二、十二木卡姆法律保護(hù)存在的問(wèn)題

雖然我國(guó)在對(duì)十二木卡姆的法律保護(hù)方面已經(jīng)做了很多努力，通過(guò)了相關(guān)的法律法規(guī)，但是由于十二木卡姆的非物質(zhì)性、保護(hù)的無(wú)限期性、權(quán)利主體的不具體等原因，使得十二木卡姆在法律保護(hù)中存在著困難。

（一）十二木卡姆法律保護(hù)在民事立法方面的不足

一直以來(lái)，保護(hù)十二木卡姆注重通過(guò)行政立法而忽略了民事立法。對(duì)十二木卡姆的民事法律保護(hù)可以說(shuō)基本處于空白。雖然在過(guò)去的法律建議和草案里對(duì)這一部分都有提及，但是爭(zhēng)議一直很大，對(duì)其進(jìn)行民事立法保護(hù)最大的困難是權(quán)利主體的不確定性。

造成十二木卡姆民法保護(hù)不完善的原因有很多，但主要原因如下：首先，對(duì)是否能把權(quán)利主體認(rèn)定為某一特定群體存在爭(zhēng)議。反對(duì)者提出，一旦認(rèn)定某個(gè)特定的群體為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，只能采用沒(méi)有具體個(gè)體而是某個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)代理行使權(quán)利，會(huì)使個(gè)體的權(quán)益無(wú)法實(shí)現(xiàn)而代理機(jī)構(gòu)卻對(duì)權(quán)益實(shí)現(xiàn)不積極，反而使權(quán)利主體的特定群體的利益得不到保障；支持者認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體本身就是集體（人群），只要具體規(guī)定收益群體即可。其次，十二木卡姆的分布區(qū)域廣闊，存在利益調(diào)節(jié)分配難的問(wèn)題。十二木卡姆分布在全疆，分別在南疆和北疆，兩地隔著天山，兩個(gè)區(qū)域的群體雖然可以同時(shí)作為十二木卡姆的主體進(jìn)行保護(hù)，但是一旦發(fā)生侵權(quán)問(wèn)題，如何作為同一權(quán)利主體進(jìn)行利益分配？例如，當(dāng)南疆的十二木卡姆受到了權(quán)利侵犯，是南疆的十二木卡姆保護(hù)協(xié)會(huì)進(jìn)行權(quán)利主張，最后的利益賠償也全歸南疆所有，那么北疆的群體可能就有意見(jiàn)。最后，在現(xiàn)階段對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大難題除了權(quán)利主體的不確定性外，還有保護(hù)時(shí)限的無(wú)限性與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)（財(cái)產(chǎn)權(quán)利部分）的時(shí)限性存在沖突。十二木卡姆作為歷史悠久的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表達(dá)形式，顯然與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限有不吻合之處。

（二）十二木卡姆法律保護(hù)中行政保護(hù)存在的問(wèn)題

在對(duì)十二木卡姆進(jìn)行法律保護(hù)時(shí)要處理好公法和私法的關(guān)系，行政法是保護(hù)十二木卡姆的主要公法。政府可以依據(jù)行政法為十二木卡姆的傳承和發(fā)展運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力量創(chuàng)造良好的環(huán)境，特別是在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》頒布以后更有利于十二木卡姆的法律保護(hù)，但是行政法在保護(hù)十二木卡姆時(shí)也存在著困難。

1.地方性法律法規(guī)不健全

我國(guó)加入《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》以后，2005 年3 月26 日，國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見(jiàn)》，同時(shí)發(fā)布《國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報(bào)評(píng)定暫行辦法》，在此背景下，新疆維吾爾自治區(qū)也制定了一系列地方性法規(guī)，如《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《新疆維吾爾自治區(qū)十二木卡姆保護(hù)條例》《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程管理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)，這些地方性法律法規(guī)的制定，雖然使十二木卡姆保護(hù)有法可依，對(duì)十二木卡姆的搜集整理、培養(yǎng)傳承人起到了一定的作用，促進(jìn)了十二木卡姆保護(hù)工作的科學(xué)化、規(guī)范化，但是，這些地方性法律法規(guī)大部分側(cè)重于宏觀指導(dǎo)，缺乏可操作性，缺乏具體的責(zé)任追究辦法，保護(hù)方式單一。因此，只有不斷完善地方性法律法規(guī)，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)十二木卡姆有效的法律保護(hù)。

2.群眾參與度不夠

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種社會(huì)性生活文化，離不開(kāi)一定的社會(huì)環(huán)境[1]。十二木卡姆本來(lái)就由于自身表演時(shí)間太長(zhǎng)、歌詞涉及古語(yǔ)使傳播受限，而隨著社會(huì)的發(fā)展受到流行音樂(lè)的沖擊更是舉步維艱，所以亟需由政府主導(dǎo)的群眾性宣傳，加大群眾的參與度。群眾就是十二木卡姆發(fā)展的源泉，為了加大群眾參與度，政府必須大力宣傳把十二木卡姆帶進(jìn)群眾中，在群眾中發(fā)展起來(lái)，改變十二木卡姆脫離群眾的不正常狀態(tài)。

三、十二木卡姆法律保護(hù)新機(jī)制的完善

目前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)模式主要以公法為主，這是由我國(guó)特殊國(guó)情決定的。雖然公法保護(hù)模式更加明確各級(jí)政府在十二木卡姆保護(hù)中的責(zé)任，但這種公法為主的保護(hù)模式打擊了個(gè)人及私人組織對(duì)十二木卡姆的傳承和創(chuàng)新。這種現(xiàn)有的立法保護(hù)只注重對(duì)十二木卡姆藝術(shù)方面的保護(hù)，并沒(méi)有對(duì)十二木卡姆形成全面的保護(hù)。而以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的私法，由于其保護(hù)的是個(gè)人的創(chuàng)新，對(duì)其創(chuàng)新實(shí)行專(zhuān)有保護(hù)，這與十二木卡姆等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的世代相傳不相符。所以對(duì)十二木卡姆的法律保護(hù)應(yīng)該脫離原有的法律保護(hù)模式，把公法和私法保護(hù)相結(jié)合建立新的保護(hù)十二木卡姆的法律制度。

（一）構(gòu)建完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)新機(jī)制

對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式，學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要充分考慮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的群體性、保護(hù)期限的無(wú)限性等特點(diǎn)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本框架下，建立特殊的法律保護(hù)模式。但是這種特殊的立法模式是不太可能在短時(shí)間內(nèi)形成的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該針對(duì)不同特點(diǎn)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制定不同的法律。例如針對(duì)十二木卡姆這一類(lèi)型的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，國(guó)家可以專(zhuān)門(mén)根據(jù)其特點(diǎn)單獨(dú)立法保護(hù)。

（二）十二木卡姆法律保護(hù)新機(jī)制的特征

首先，十二木卡姆這一類(lèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體為不確定的群體，要對(duì)這一部分進(jìn)行具體的規(guī)定。法律要明確規(guī)定這一文化遺產(chǎn)的主體是哪一部分群體，對(duì)這部分特定群體如何管理和保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如何分配利益作具體的規(guī)定。其次，對(duì)非物質(zhì)文化傳承人和商業(yè)開(kāi)發(fā)者的關(guān)系處理。立法要處理好掌握核心技術(shù)的非物質(zhì)文化傳承人和商業(yè)開(kāi)發(fā)者之間的利益協(xié)調(diào)。在對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用時(shí)一定要注意不要損害非物質(zhì)文化的價(jià)值。最后，要特別規(guī)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)期限為無(wú)限期。十二木卡姆這一世界文化遺產(chǎn)不僅是古人的財(cái)富也是后人的財(cái)富，要把這種財(cái)富通過(guò)傳承和創(chuàng)新世世代代傳承下去。

（三）構(gòu)建十二木卡姆法律保護(hù)新機(jī)制的具體內(nèi)容

1.法律原則的構(gòu)建

第一，保護(hù)和發(fā)展并重的原則。在一個(gè)文化系統(tǒng)內(nèi)部,文化創(chuàng)新是文化發(fā)展的生命之源,而文化遺產(chǎn)又是文化創(chuàng)新的源泉[2]。對(duì)十二木卡姆的法律保護(hù)要從世界非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神財(cái)富和物質(zhì)財(cái)富入手。十二木卡姆不是完全不變的，而以往對(duì)十二木卡姆的法律保護(hù)研究都是基于十二木卡姆不變的前提。對(duì)十二木卡姆法律保護(hù)現(xiàn)狀的分析和對(duì)國(guó)內(nèi)外相似案例研究分析得出，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)必須在保護(hù)“靜態(tài)”和發(fā)展“動(dòng)態(tài)”的基礎(chǔ)上去構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度的結(jié)論。對(duì)十二木卡姆的法律保護(hù)要從保護(hù)轉(zhuǎn)換到保護(hù)和發(fā)展為出發(fā)點(diǎn)，這樣才能實(shí)現(xiàn)十二木卡姆的可持續(xù)發(fā)展。

在十二木卡姆的保護(hù)和發(fā)展雙重標(biāo)準(zhǔn)下構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律制度，才能達(dá)到讓十二木卡姆不僅擺脫失傳的危機(jī)而且煥發(fā)新生機(jī)的目的，讓其自身價(jià)值得到真正的實(shí)現(xiàn)，讓十二木卡姆這一少數(shù)民族古典、傳統(tǒng)藝術(shù)在新時(shí)代下注入新的活力，徹底改變過(guò)去只是外部對(duì)十二木卡姆的機(jī)械保護(hù)，從而讓十二木卡姆獲得主動(dòng)發(fā)展的機(jī)會(huì)。

第二，公法和私法相輔相成原則。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是公、私利益統(tǒng)一于一體的法律保護(hù)客體[3]，因而對(duì)十二木卡姆的保護(hù)應(yīng)體現(xiàn)公法與私法模式相結(jié)合的保護(hù)原則。十二木卡姆在著作權(quán)模式下權(quán)利主體不確定，而且十二木卡姆要求法律保護(hù)的無(wú)限期性需求，著作權(quán)法、專(zhuān)利法、商標(biāo)法都無(wú)法滿足，所以十二木卡姆的法律保護(hù)要從其特殊性出發(fā)，而不是因?yàn)檫@些困難無(wú)法定性而擱置相關(guān)法律制度的構(gòu)建。既然僅僅用私法無(wú)法對(duì)十二木卡姆形成有效的法律保護(hù)，我們就要構(gòu)建公法和私法相輔相成的法律保護(hù)制度。分別完善《著作權(quán)法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，在完善的基礎(chǔ)上構(gòu)建公法和私法相輔相成的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)十二木卡姆的可持續(xù)發(fā)展。

第三，借鑒其他國(guó)家保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方法。十二木卡姆是社會(huì)生活中的一部分，對(duì)社會(huì)發(fā)展、文化進(jìn)步有著重要的意義。文化立法、社會(huì)立法不僅要體現(xiàn)出普遍性保護(hù)原則，還要體現(xiàn)出特殊性法律保護(hù)的原則。在十二木卡姆的法律保護(hù)中要借鑒其他國(guó)家的成功做法，例如我們可以參照印度的《生物多樣性法》對(duì)我國(guó)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行登記、分類(lèi)、保護(hù)，有利于十二木卡姆的特殊性的法律保護(hù)。

2.構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度

首先，要充分發(fā)揮政府的行政職能。在對(duì)十二木卡姆進(jìn)行保護(hù)的過(guò)程中，政府作為一支強(qiáng)有力的力量起到關(guān)鍵作用，應(yīng)該大力加強(qiáng)政府在以下三個(gè)方面的作用：第一，對(duì)十二木卡姆的普及推廣工作。對(duì)十二木卡姆的大力推廣和普及不是說(shuō)運(yùn)用政府力量把十二木卡姆變?yōu)橐魳?lè)中的主宰，而是通過(guò)大力推廣和普及，增加廣大民眾對(duì)十二木卡姆的了解，增強(qiáng)群眾之間對(duì)十二木卡姆的交流學(xué)習(xí)，在群眾中種下保護(hù)的種子。第二，當(dāng)前新疆對(duì)于十二木卡姆這種精神財(cái)富的經(jīng)濟(jì)投資力量有限，需要政府專(zhuān)項(xiàng)撥款提供保護(hù)。對(duì)于財(cái)政撥款要有專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)管理，有預(yù)算有計(jì)劃地進(jìn)行財(cái)政管理，確保撥款真正用在十二木卡姆的具體保護(hù)中。第三，政府要對(duì)十二木卡姆的保護(hù)進(jìn)行監(jiān)督管理。 無(wú)規(guī)矩不成方圓，只有建立有力的監(jiān)督管理制度才能保障十二木卡姆的保護(hù)實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。對(duì)侵犯十二木卡姆的行為要嚴(yán)厲打擊，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的要送交司法機(jī)關(guān)。

其次，建立明確的問(wèn)責(zé)制度。責(zé)任不明確是在十二木卡姆的保護(hù)中存在的另外一個(gè)重要的問(wèn)題，導(dǎo)致有的問(wèn)題會(huì)有很多部門(mén)有權(quán)管理，這些重疊的部分不僅會(huì)浪費(fèi)很多的人力物力，還會(huì)在遇到難題、需要承擔(dān)責(zé)任時(shí)相互推脫，在有利益時(shí)相互爭(zhēng)奪。所以建立責(zé)任明確的問(wèn)責(zé)制度是非常有必要的，可以確保十二木卡姆在保護(hù)的過(guò)程中由于責(zé)任明確而提高保護(hù)工作的效率。建立問(wèn)責(zé)制度首先要讓各個(gè)相關(guān)部門(mén)明確十二木卡姆保護(hù)的重要性以及各部門(mén)的責(zé)任所在，這樣才能真正地實(shí)現(xiàn)對(duì)十二木卡姆的有效保護(hù)。只有責(zé)任明確的制度才能實(shí)現(xiàn)有效的保護(hù)。建立十二木卡姆法律保護(hù)的問(wèn)責(zé)制度不僅有利于更好地保護(hù)十二木卡姆藝術(shù)，還有利于完善我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)制度。

四、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)今各個(gè)國(guó)家之間經(jīng)濟(jì)、政治、文化競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，作為綜合國(guó)力重要組成部分的文化力，在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中起著重要的作用。十二木卡姆作為歷史悠久的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目，對(duì)其科學(xué)、有效的保護(hù)也越來(lái)越受到社會(huì)的廣泛的關(guān)注。法律作為有力的手段是十二木卡姆保護(hù)過(guò)程中必不可少的。本文從我國(guó)現(xiàn)階段法律保護(hù)中存在的困難為出發(fā)點(diǎn)，分別分析了在民法、行政法、國(guó)際法等具體法律中遇到的困難，指出構(gòu)建非物質(zhì)文化法律保護(hù)制度的對(duì)策。提出十二木卡姆在尋求法律保護(hù)的同時(shí)要積極創(chuàng)新，讓傳統(tǒng)文化在新時(shí)代里有創(chuàng)新、有成效。