強化知識產權保護新形勢下專利權濫用對象權益保護分析

趙盛林

我國正處在經濟加速轉型特別是產業技術結構升級階段，技術創新顯得尤為重要，保護知識產權是技術創新的核心，關系國家治理體系和治理能力現代化，關系經濟高質量發展以及國家安全等。我國保護知識產權力度越來越大，2019 年中共中央辦公廳國務院辦公廳印發的《關于強化知識產權保護的意見》提到“力爭到2022 年，侵權易發多發現象得到有效遏制，權利人維權‘舉證難、周期長、成本高、賠償低’的局面明顯改觀”，“十四五”規劃綱要提出將健全知識產權侵權懲罰性賠償制度，加大損害賠償力度……知識產權保護被提升到空前高度，意味著國家將出臺一系列重大政策、行動及規劃，實行更為嚴格的知識產權保護制度。這些保護制度無疑加大了對知識產權權利人的保護力度，相應的削弱了站在“對立面”的專利被告的權利，出發點無疑是好的。但囿于專利長期受到非技術市場因素干擾，以及專利審查和收費設置的一些不完善之處，容易被不法分子披著專利維權的合法外衣行敲詐勒索之實，濫用專利權打壓競爭對手，破壞市場競爭，阻礙科技發展并浪費大量司法資源，與加強知識產權保護愿景背道而馳。

關于專利權濫用行為，雖然有很多理論研究成果，但缺乏實際的應用操作，一直令國內外知識產權界頭痛不已，因為專利權濫用行為與正常的維權行為難以區分，兩者有很多相同的特征，業界至今也沒有清晰統一的判斷依據和方法，無法準確地判斷其“真偽”，即使明知道是專利權濫用也沒有太多法律懲罰依據，只能進行道德譴責，“高回報，低成本，低風險”的特點導致專利權濫用有愈演愈烈之勢。

一、專利權濫用行為定義及特征

（一）專利權濫用行為定義

專利權濫用行為的定義有很多版本。隨著時代的發展，專利權濫用行為發生了很大變化，之前的一些定義也不大適合當前的形勢發展了。新形勢下筆者概括為：專利權人以非技術創新為目的通過申請或許可轉讓等途徑獲取專利，存在主觀惡意并通過司法或行政手段擾亂正常的市場競爭從而獲取不正當利益的行為。

（二）專利權濫用行為特征

專利權濫用行為與正常專利維權行為不同之處在于：一是它們不“實際實施”專利，即不研發或者不提供任何與專利相關的技術或者產品，通常不是市場競爭者，也不提供技術許可后的服務和支持。二是它們并不促進真正有意義的“技術轉讓”，即不促進專利轉化為具體有用的產品或者方法。三是它們通常在被控涉嫌侵犯專利權人（以下簡稱專利被告）做了不可逆轉的投資后才主張專利權。四是它們獲取專利的目的僅是為了從專利被告那里榨取專利許可費。五是它們往往事先有目的的囤積相關專利，時機成熟時在沒有明確侵權證據的情況下，向專利被告索取專利許可費，并預測其中某些被訴者會因為高昂賠付和不確定的訴訟風險而同意繳納許可費。六是它們往往設立諸多空殼公司掩藏真正身份，要求和解人訂立不披露協議，瓦解被告之間堅持訴訟、分擔訴訟費等共同抗辯的策略[1]。七是專利權濫用者往往精通知識產權特別是專利法律法規，善于利用現有專利法規缺陷，假借專利權維護之名，行敲詐勒索之實。

二、我國專利事業超高速發展與專利權濫用增多關聯性

（一）我國專利近期發展態勢

進入21 世紀以來，我國專利發展態勢迅猛，1985 年《專利法》施行當年專利申請量為1.4 萬件，而2019 年申請量為438 萬件。據國家知識產權局統計數據，2020 年我國發明授權53.0 萬件，實用新型授權237.7 萬件，外觀設計授權73.2 萬件。截至2020 年12 月，我國國內（不含港澳臺）累計授權發明專利426.4 萬件，實用新型專利1278.6 萬件，外觀設計640.6 萬件，其中發明有效量221.3 萬件，實用新型694.8 萬件，外觀設計218.7 萬件。①國家知識產權局：2020 年我國發明專利授權53.0 萬件[EB/OL].（2021-01-22）.https://news.china.com/zw/news/13000776/20210122/39212126_1.html。

與其他國家比較，世界知識產權組織年度報告指出：2018 年全球共提交了330 萬件國際專利申請，其中中國知識產權局受理的專利（絕大部分為中國專利）申請數量最多，達到創紀錄的154 萬件，占全球總量的46.4%，其數量相當于排名第2—11位的主管局申請量之和。②楊海泉.世界知識產權組織年度報告：中國專利申請數量全球領先[N/OL].經濟日報,2019-10-17.http://www.cs.com.cn/xwzx/hg/201910/t20191017_5990642.html。

（二）知識產權侵權糾紛案件發展態勢

我國知識產權侵權糾紛案件發展態勢與專利發展態勢是吻合的。據統計，最高人民法院2018 年審理的知識產權案件中專利和商標案件增長幅度較大，分別同比增長103.6%和80%，在全部受理案件中分別占比43.8%和45.5%；③最高人民法院知識產權案件年度報告（2018）摘要[N/OL]. 人民法院報,2019-04-25.https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/04/id/3852027.shtml。2019 年全國新增知識產權案件481793 件，2020 年一審二審申請再審法院受理的知識產權案件525618 件，處理專利侵權糾紛行政裁決案件超4.2 萬件；專利無效宣告結案0.7萬件，同比增長34.1%。很顯然，知識產權侵權糾紛案件也在快速增加。與此同時，專利侵權敗訴成本不斷提高，“十三五”時期我國專利侵權訴訟法院判定賠償、訴訟調解或者庭審和解金額在100 萬元以上的比例為7.3%，較“十二五”時期增長4.4 個百分點，④國家知識產權局：2020 年我國有效發明專利產業化率為34.7%[N/OL].2021-04-27.https://www.360kuai.com/pc/9680be9b22464ead1?cota=3＆kuai_so=1＆tj_url=so_vip＆sign=360_57c3bbd1＆refer_scene=so_1。知識產權侵權違法成本不斷提高。

（三）專利實施轉化率較低

雖然我國專利申請和授權數量早已是世界第一，但專利運用能力較弱，專利轉化率不高，和發達國家的專利轉化率還存在較大差距，原因之一是相當一部分的專利并非是技術創新產生的，而是非正常目的的申請（如完成政府任務、項目申報、職稱評定、驗收報獎、套取資助、升學加分、入獄減刑等）。這些非正常申請專利很多是對早已存在的技術、產品或零部件進行抄襲或簡單修改，配方類專利則是對已有配方配比進行增減（如中藥配方專利），然后捏造拷貝一堆數據，利用專利審查漏洞（如發明不核驗也沒辦法核實數據的真實有效性、實用新型專利不進行實質審查等）從而獲得授權。因此這些專利并沒有真正的技術和市場價值，而且對專利數據深度分析及加工利用產生了不可逆的嚴重傷害。如教育部《2017 年高等學校科技統計資料匯編》的數據顯示，全國各類高校2017 年專利授權數共229458 項，合同形式轉讓數僅為4803 件，中國高校科技專利轉化率為2%，這個數據從某種程度反映了高校很多專利都是為了完成任務而申請專利，沒有實用性和市場需求。

（四）知識產權保護的行政力量傾向專利權人

目前全國已有知識產權保護及快速維權中心60 余家，為專利權人提供快速審查、快速確權、快速維權“一站式”綜合服務，解決專利維權舉證難、周期長、成本高等問題。可見專利權人面對專利訴訟案件還是有很大優勢的，專利權人明顯比專利被告獲得了更多的輿論同情與行政力量支持，專利被告一開始就處于一種相對被動和不公平的地位。當然如果確實發生了專利侵權行為，這種偏向于專利權人的“先天優勢”無可厚非，然而也給專利權濫用者可乘之機，專利被告一旦被專利權濫用者盯上，沒有“天時地利人和”的他們將難以維護自身正當利益。

由此可見，專利權糾紛與專利發展趨勢是基本一致的。一方面，我國專利申請量每年以20%的速度高速增長，專利轉化率則一直在低位徘徊，這些“無用專利”為專利權濫用者提供了充足的“彈藥”。另一方面，專利權濫用者大多精通專利法，如利用專利審查規則漏洞把一些仍然暢銷的老舊產品稍作改造來獲取大量外圍專利，然后起訴使用這些產品的企業，從中漁獲。鑒于我國專利事業超高速發展以及知識產權保護力度不斷加大，為專利權濫用行為提供了肥沃的滋生土壤、充足的陽光雨水以及肉眼可見的豐厚回報，如果不加以限制有可能會發展成“燎原”之勢，從而影響我國技術創新發展。

三、專利權濫用者相對專利被告的巨大優勢

（一）訴訟成本極低回報極高

對于專利權濫用者而言，由于其專利權主要是通過虛假申報、廉價購買等非正當途徑獲得，沒有技術創新投入，成本主要是申請和代理費用。另外專利權濫用者一般是沒有實體生產經營的公司或個人，基本可以享受減免85%的國家專利申請費用減緩政策，一件發明專利截至授權當年的費用也不過區區700 元，實用新型專利更是低至170 元，年費也就幾百元，即使找專利代理也不過多花數千元，而且由于實用新型專利不需要經過實質性審查而很容易獲得授權，因此專利權獲得成本極低。

專利訴訟費根據訴訟標的額度比例繳納，如不超過1 萬元的，每件交納50 元，1 萬—10 萬元的按照2.5%交納，10 萬—20 萬元的按照2%交納，20 萬—50 萬元的按照1.5%交納，50 萬—100 萬元的按照1%交納……以此類推訴訟金額越高繳費比例越低。以100 萬元標的為例，訴訟費只需要1 萬元。因此如果專利權濫用者利用一件實用新型專利提起100 萬元的專利訴訟，其全部成本只需1.017 萬元，成本與獲利比例約為1:100，如此之高的回報率，恐怕也是沒有哪個行業可比了。專利行政訴訟費更是低至可忽略不計的100 元/件。按照馬克思說資本家會為“100%的利潤鋌而走險，200%的利潤藐視法律，300%的利潤踐踏世間一切”，那10000%的利潤又會是如何的瘋狂呢？

“賠償金額低”一直是呼吁加強知識產權保護的主要理由。一般給發明專利侵權賠償金額數十萬元、實用新型10 萬元左右，咋一看確實不多。但專利權濫用者一般還會有其他訴訟要求：補償取證調查差旅律師費、禁止使用并責令銷毀侵權產品等。特別是后者訴求是專利被告無法承受之重，往往會被迫無奈另行簽訂巨額賠償（或美其名曰支付“專利使用費”）以求和解。由此可見，“賠償低”僅僅是表象，實際隱形的賠償額要大得多。這也是為什么專利權濫用者屢屢發起專利訴訟的原因。因為只要贏了1 次就可以得回10 次以上的成本，即使輸了最多也就是專利被宣告無效而已（其專利來得容易失去也不可惜）。輸得起，贏巨賺。而專利被告往往是實體企業，敗訴帶來的風險包括巨額賠償、未經許可不得使用“專利”、信用污點、投標限制、客戶流失……每一個風險都有可能壓垮企業。

（二）專利訴訟勝率極高

據統計，雖然我國專利訴訟成本遠沒有美國高，但中國專利訴訟勝率遠超美國。在中國專利原告勝訴率高達76.1%，遠高于美國的29%，而且隨著中國對專利保護的加強，中國侵權賠償金額總體會呈現上升趨勢，這自然會滋生“專利流氓”的生存條件與利潤空間[2]。

與此同時，專利權濫用者往往深諳專利制度和訴訟程序。比起那些專注于研發生產的專利被告，他們猶如準備好獵槍和捕網的獵人，基本一槍一個準。而對專利被告而言，埋頭苦干突然天降訴紙，慌亂中急病亂投醫，第一時間想到的是“打官司找律師”，而非專利代理人。但專利訴訟與一般的民事訴訟差別巨大。專利侵權訴訟更多的是技術差異上證據的采集與辯駁，因此要求訴訟代理人不但具備理工科知識背景，能完全吃透理解涉案技術，還要兼備數據檢索分析能力，能從國內外海量專利數據中尋找蛛絲馬跡獲取證據，還要有良好的溝通協調能力，能順暢的在證據獲取、法院庭辯、無效宣告等環節清晰無誤地表達自己的主張，集“工程師+偵探+律師”于一體。然而律師一般是文科出身，對于理工科技術的理解和證據的收集整理先天不足，在關鍵的技術辯解環節反而是其致命短板。如果專利被告一開始就找了個文科律師而非專利領域專業律師，大概率是要敗訴的。而如果一審敗訴，二審想扳回來難度就會非常大。

（三）起訴對象涉及面廣，打擊對象多

根據《專利法》第十一條規定，涉嫌侵犯專利的制造、使用、銷售、進口產品或技術都是不允許的，因此專利權濫用者往往會在起訴一家專利被告的同時，把其生產銷售活動相關的整條產業鏈企業一并列為被告。筆者代理專利被告的某案件中，專利權濫用者利用早已存在多年的老舊產品零部件申請并獲得實用新型專利，然后起訴其競爭對手及其一大堆客戶。雖然該產品只是整個設備中的一個小零部件，成本也就200 多元，但就像汽車零部件雖多卻沒有一個是多余的，更要命的是因為該小零部件涉嫌侵權而把整個價值30 萬元的設備查封禁用。對于時間就是財富的生產企業來說，根本不可能重新設計制造該小零部件（更何況該零部件是流通已久的標準配件），更加不能承受其客戶流失造成的巨大損失，真要重新設計替換零部件不但花費巨大而且耽誤供貨，很可能成為壓垮企業的稻草，因此敗訴的企業往往只能賠償，以斷臂求生方式來滿足專利權濫用者的私欲。

（四）訴訟壓力不對等

專利權濫用者會有針對性地選擇對象，偏好資質條件要求高、企業形象好、經濟效益好的實體企業。一些特殊行業如建筑行業的工程項目招投標，會有很嚴格的投標條件，如涉及未結案訴訟的單位不能參與招投標，如果在此節骨眼上惹上專利官司而丟掉大額營收肯定劃不來，為此專利被告往往會為了息事寧人不得不接受專利權濫用者提出的條件。還有專利權濫用者喜歡通過專利訴訟打擊競爭對手，連同其上下游供應鏈企業一并狀告，一旦勝訴將會給競爭對手帶來毀滅性打擊，并以此脅迫競爭對手的客戶高價購買其同類產品，否則將其列為被告。

很顯然，專利權濫用者完全輸得起，最多就損失點小錢或專利被宣告無效；而專利被告卻輸不起，許勝不許敗，輸了官司企業就可能一蹶不振甚至倒閉。面對有備而來的專利原告，以及國內76.1%的專利原告勝訴率，專利被告可以說是壓力極大，兩者責任義務并不對等。

（五）取證難易程度不對等

“取證難”也是呼吁加強知識產權保護的主要理由之一，對于方法類發明的權利人而言，正常的維權“舉證難、周期長、成本高、賠償低”的確存在。但對于公開銷售的結構類專利權利人而言，維權之路則不顯得那么困難和昂貴，甚至相比專利被告而言要“輕松愉快”很多：對于市場上公開銷售的結構類小產品直接購買，搬不動的大產品訴前禁令查封證據即可。我國大部分是實用新型專利訴訟，即是對產品結構進行局部改進的產品，取證相對容易。而對于專利被告而言，為了確保勝訴，不但要收集其未使用專利產品的證據，往往還要同時提起專利無效宣告請求，因此就要收集破壞該專利新穎性、創造性和實用性（以下簡稱三性）的證據，由此涉及文獻數據檢索、分析、判斷和整理能力，從國內外浩渺的專利數據中大海撈針獲取證據，必要時還要到異地申請實物公證，不但耗費大量人財精力，而且對經辦人綜合素質有極高要求，必須思維縝密，每一環節都不能出錯，否則一著不慎全盤皆輸。這意味著大部分的專利被告面臨的訴訟壓力和成本要遠遠超過專利權濫用人，因為面對訴訟他們基本沒有后路，輸了的后果不堪設想，賠償還是小事，“禁止制造、銷售、使用該專利產品”才是套在專利被告脖子上的繩索。

（六）專利無效宣告維持率極高

為防止專利訴訟敗訴導致無可挽回的損失，一般情況下專利被告會同時提起專利無效宣告程序。萬一訴訟輸了只能寄希望在專利無效宣告上翻盤。但由于專利是國家知識產權局審核授權的，專利無效宣告也是國家知識產權局專利復審委員會受理的，除非有足夠充分的證據能夠破壞專利三性，否則難以“無效”成功。據不完全統計我國專利無效宣告的成功率僅為10%左右，可見專利無效宣告的難度有多大。但對于專利被告而言，哪怕只有10%的希望，也要盡100%的努力，因為敗訴背后就是萬丈深淵。而專利權濫用者則輕松許多，專利權來之容易，失去也不可惜，更何況勝率近9 成，根本不需做太多的工作，坐等結果即可。

由此可見，專利被告的訴訟成本、舉證難度、隱形賠償、敗訴風險要遠比專利權濫用者大得多，他們才是亟待維權的弱勢群體。當然，如果是正常的專利維權行為，讓專利權人“輕松點”、侵權人“難受點”也是應該的。但對于專利權濫用者而言，如果讓其輕松獲取專利訴訟“低成本、低風險、高回報”所帶來的好處，則會助長其不良行為，其他人也會群起效仿，如此一來有違專利法宗旨。

四、應對措施及建議

（一）建立健全專利司法數據庫

專利糾紛案件受理單位包括人民法院（含知識產權法院），專利無效宣告受理單位是國家知識產權局專利復審委員會。諍訟類型包括民事訴訟、行政審查程序，如此一來就會有大量不同類型的法律文書。建立統一的全國專利侵權糾紛案件司法數據庫，打通各層級、各類型法院中有關知識產權判決裁定文書電子數據交流環節，共建共享知識產權一審、二審、再審、專利無效宣告決定、專利侵權判定書等數據尤為必要。筆者數年前到最高法院參與的專利再審訴訟案件中，發現法官并不知道該專利權人就同一件發明專利在不同的省份針對不同對象反復提起侵權訴訟，其中就有判決書就同樣的涉嫌侵權產品已經作出了明確不侵權的判決。此外，條件成熟的話可以利用大數據分析建立專利權濫用司法黑名單，對證據確鑿的專利權濫用的專利和主體列入警戒名單，實施懲戒，避免專利權濫用者往往會利用訴訟信息不共享反復在不同地方提起訴訟，從而導致法院反復審判，浪費了大量的司法資源。

（二）建立數學模型加大力度研究專利權濫用行為特征

正常的專利維權與專利權濫用行為有很多相同的特征，難以辨認真偽。但利用大數據分析研判專利權濫用行為也會發現一些個性特征，如專利獲取途徑、擁有專利數量類型及其一致性、起訴人經營業務范圍與專利技術領域關聯度、專利訴訟頻繁度、跨行業訴訟次數、起訴對象關聯性等。通過對大量的專利侵權訴訟數據進行統計，建立數學模型，梳理出具體可操作的專利權濫用特征指標，并對這些指標賦予分值權重，可將正常專利維權行為與專利權濫用行為區分出來。

（三）加大專利申請、授權及維持專利權成本

專利制度是通過鼓勵技術創新來獲取經濟效益，“高投入高回報”是其重要特征，其中專利收費是很好的調節專利質量的杠桿。通過高額的研發投入、專利申請及授權維持等成本支出提高專利技術和市場價值，促使只有技術創新度高、市場認可度高的專利才能獲得一定期限的市場壟斷地位從而獲取更多經濟收益，更多的營收意味著可以有更多的技術創新研發投入，從而產生更多的創新技術專利……如此良性循環才是真正的“以技術創新為目的的專利申請”。一些發達國家專利轉化率很高，因為他們的專利質量很好，同時也因為申請專利的費用很高因而不會申請無用專利。我國出于普及專利知識、減輕申請人經濟壓力、增強專利保護力度等目的，很早就出臺了普惠性的專利費用減免政策，專利收費嚴重偏低，如此低廉的專利獲取成本導致“非技術創新目的”的無用專利泛濫。如果專利費用提高10 倍并且取消費用減緩政策，這些無用專利自然會消失無蹤。

（四）延期實施強化知識產權保護措施

2018 年之后全國各地逐步取消專利申請資助及獎勵政策，專利申請逐步回歸正常的軌道，但之前數量巨大的非正常申請專利仍然獲得授權，為專利權濫用者提供了充足且廉價的“彈藥”。這些授權的非正常申請專利主要以實用新型為主，有效期10 年，最晚一批到2028 年失效，因此建議延遲到2028 年之后再執行強化知識產權保護措施。

（五）弱化行政干預，回歸技術發展規律

技術的發展是有其自身規律的，過多的行政干預適得其反。如果以2008 年《國家知識產權戰略綱要》頒布實施作為中國專利數量“大、干、快、上”的起點，“十三五”期間制定每萬人口發明專利擁有量12 件任務目標，2020 年底每萬人口發明專利擁有量達到15.8 件，超額完成國家“十三五”規劃目標……歷經12 年的高速發展，我國專利申請和授權數量早已位居世界第一，然而如此“璀璨奪目”的成績卻與我國實際的技術創新能力并不相符。我國擅長遠景規劃和集中力量辦大事，這無可厚非，政府只需要營造良好的技術創新環境，其余就交給市場即可，不需要細化到具體的專利授權數量指標等，更不要把專利授權跟各種名利掛鉤，畢竟專利有自己的特性——它還是更喜歡聽從市場的指揮棒。

五、結語

隨著我國體制機制創新及經濟結構改革穩步推進，大眾創業、萬眾創新將大大促進經濟社會發展，而保護知識產權就是保護創新。人們談起專利侵權案件第一反應總是同情專利權人、譴責專利被告。但專利被告不等同于專利侵權人，專利權濫用情形下他們并沒有侵犯真正的專利，他們是容易被攻擊且被忽略的弱勢群體，與專利權濫用者相較有更多無辜與無奈：勝訴僅證明自身清白，敗訴有可能跌落深淵。在越來越強化知識產權保護的形勢以及專利原告極高的勝訴率背景下，如何甄別專利權“真偽”，保護真正的專利權，防范專利權濫用，保障專利權濫用行為侵害對象的合法權益，對更好地完善知識產權特別是專利制度、實現創新驅動發展戰略目標具有重大意義。