比較法視野下懲罰性賠償的識別標準

■許 凱

各國國內的民商事實體法對懲罰性賠償的定義基本采取“強調加害人主觀惡意+超越實際損害+賠償功能多樣化”的模式，但在國際民商事法律選擇和判決承認與執行的場合，各國對懲罰性賠償的識別標準卻分歧巨大。從國際私法的角度，懲罰性賠償識別標準的確立應分兩步走：一是通過比較法方法，將懲罰性賠償與補償性賠償、名義性賠償、加重性賠償等近似制度進行界分；二是通過概括方法，將懲罰性賠償的識別標準總結為賠償類型的法定性、賠償形式的附隨性、賠償數額的不確定性三大特點。隨著我國民商事實體法對懲罰性賠償制度的逐步認可，未來的涉外司法實踐在識別外國法律或判決中損害賠償的性質時，應當堅持“懲罰性賠償”的稱謂，同時以判決作出地國家的實體法判斷懲罰性賠償之法定性、以外國判決的判項內容判斷懲罰性賠償之附隨性、以加重性賠償的立法目的判斷懲罰性賠償之不確定性。

在當今各國的損害賠償法律中，“懲罰性賠償”（Punitive Damages）已不再是一個陌生的詞匯，但如要明確其特征并區別于其他損害賠償的類型，卻又會陷入一個難以名狀的困境之中。誠如英國學者羅杰斯所言：“多年以來，懲罰性賠償一直被認為是一個極具爭議的話題。”［1］(P749)在經濟全球化和人口頻繁交流的背景下，各類跨國的惡意違約與侵權案件頻發，這導致原本屬于國內民商事法律的有關懲罰性賠償的探討上升到國際私法層面。就我國而言，進入21世紀以來，懲罰性賠償制度在國內民商事立法中取得了較大程度的突破，這種實體立法的變動勢必引發涉外領域懲罰性賠償的各類問題，而我國法院在處理上述問題時，必須首先對何謂外國法或外國民商事判決中的“懲罰性賠償”予以回應。因此，本文旨在通過比較法的方法明確懲罰性賠償在國際私法領域中的識別標準并厘清其國際私法上的特征，從而區別國內法上的定義，最終助益我國涉外懲罰性賠償的司法實踐。

一、懲罰性賠償識別標準的協調與沖突

當私人財產權、人身權或者精神性利益等特定權益遭受不法行為之侵害時，如該不法行為存在主觀上嚴重的惡意，則允許加害人在補償受害人正常損害之外，另行支付一筆賠償金，這種賠償制度稱為懲罰性賠償。與普通損害賠償制度不同的是，懲罰性賠償作為一項濫觴于英美法系的特別制度，并不為大陸法系國家傳統的民商事理念所接受。但隨著現代大陸法系國家對懲罰性賠償的理論轉變，其已在全球范圍內形成了從無到有、從個別承認到普遍認可的趨同之勢。這種趨同之勢一方面有助于協調各國國內法對懲罰性賠償的定義，進而提煉出趨于一致的公因式，另一方面也加劇了懲罰性賠償在國際私法層面的法律沖突，并表現為兩大法系碰撞下的識別分歧。

（一）懲罰性賠償在全球范圍內的認可趨勢

就懲罰性賠償的發展歷史而言，英國無疑是該制度的發軔之地。懲罰性賠償在英國法中獲得了一種區別于補償性賠償和加重賠償的獨立地位，并且在適用范圍上無明確限制，只要原告證明被告的行為是殘暴的或者是恣意的，就有可能獲得懲罰性賠償金［2］(P706)，在20世紀70年代之后，英國判例法對其適用增加了限制。毫無疑問，英國懲罰性賠償制度的發展對于英美法系國家損害賠償制度的建構影響極大，澳大利亞、加拿大、南非等英聯邦國家均不同程度地接受懲罰性賠償制度。但就當代來看，美國無疑是運用懲罰性賠償制度最為成熟的國家，其不僅在司法實踐中發展出大量懲罰性賠償的實體法規則，而且在跨州與跨國案件的管轄權確定、法律選擇模式以及判決的承認與執行這三大國際私法基石性的問題上有著豐富的理論積淀。［3］(P44-60)

當懲罰性賠償制度在英美法系國家被廣泛運用之時，這一制度在大陸法系國家卻一直沒有獲得“正名”的機會。傳統理論對于懲罰性賠償制度的批判之聲幾乎呈現一面倒的態勢，究其原因，主要有二。一是大陸法系固守公私法二元理論，對違法行為的懲罰、制裁和對受害人進行補償和救濟是嚴格加以區分的，懲罰和制裁不法行為是公法的職能，對受害人進行補償和救濟是私法的職能。［4］二是遵循公私法二元論的傳統思路，帶有懲罰因素的責任被全部納入到刑事責任或者行政責任的領域，于是早期大陸法系的損害賠償法必須秉持損害填補這一基本功能。歐陸國家秉持羅馬法以來“有損害才有賠償”的基本思想，在早期的立法中均未明文規定被害人可請求懲罰性賠償金。［5］(P100-101)

不過自20世紀的中葉以來，這種一面倒的批判態勢逐漸發生了變化。一方面，法律全球化的趨勢使得各國、各法系之間的法律制度出現趨同化，在相互借鑒、參照、移植的過程中，懲罰性賠償這一英美法中的制度引發了大陸法系新一輪的理論思考。傳統的公私法二元理論開始受到質疑，懲罰性賠償在獲得民事責任的定性后，還被賦予了新的一層意義，即以私法方式彌補刑法、刑事訴訟法在滿足社會大眾懲罰需求上的立法或司法缺陷。［6］正是基于此種認識，侵權法的功能除卻傳統的損害填補功能外，還應當強調遏制或者懲罰功能，以預防侵權行為之發生。

另一方面，隨著現在大工業社會的發展，集團化、集聚化、受眾廣泛的行業業態同時也意味著風險的社會化，大范圍的產品侵權、環境污染、網絡侵權等事件層出不窮，這種侵權類型被稱為大規模侵權。大規模侵權在表現形態上往往體現為受害人數量巨大、影響具有公眾性、侵權人多為具有一定實力的企業以及損害結果嚴重等特點。［7］面對這一國際性難題，相較英美法系的懲罰性賠償制度，大陸法系傳統的損害填補原則無法顧及個人私權之外的社會性損害，在遏制大企業冒險行為和鼓勵個體受害人積極求償方面的表現稍遜一籌。鑒于此，懲罰性賠償制度的引入一方面可以觸發單個被侵權人的索賠熱情，另一方面適當的懲罰性賠償也可以有效地遏制企業的放任行為，故不少學者認為懲罰性賠償制度對于大規模侵權，可以起到填補補償性賠償不足、增強損害賠償社會功能的作用。［8］總之，伴隨著這些現實社會的需求，大陸法系的學者開始重新反思傳統意義上批評理據的合理性，最終為懲罰性賠償在全球范圍內的普遍承認提供了理論支撐。

（二）國內法中趨于統一的定義

基于懲罰性賠償制度在兩大法系民商事實體法中的彌合態勢，各國國內法對懲罰性賠償的定義也出現了趨同的態勢，下面以中美兩國為例說明。因美國對懲罰性賠償的利用最為頻繁，故美國法上的定義具有較強的參考價值。美國《第二次侵權法重述》第908節第1款將懲罰性賠償定義為：“懲罰性賠償是在補償性賠償或者名義上的賠償之外、為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并阻遏他與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償。”［9］(P404)可見，美國法上的懲罰性賠償可以針對因被告的邪惡動機或其他莽撞地無視他人權利而具有惡劣性質的行為做出。在評估懲罰性賠償的數額時，事實裁定人可以適當考慮被告行為的性質、被告所造成或意欲造成的原告所受損害的性質與范圍，以及被告的財產數額。①

我國臺灣地區的民法學者對于懲罰性賠償的研究較早，其懲罰性賠償的定義受到美國法的影響巨大。如林德瑞認為：“所謂懲罰性賠償，即系指被告因其惡意、輕率或漠不關心的行為，法院因而判給被害人超過其實際所受損害之賠償，其目的在于懲罰不法行為人與嚇阻該行為人及他人在將來從事該類似之不法行為。”［10］我國大陸學者在2000年后開始逐漸關注懲罰性賠償這一命題，最早對于懲罰性賠償進行系統性研究的是王利明教授，他認為：“懲罰性賠償,也稱示范性賠償或報復性賠償,是指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害數額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能。”［11］

綜合比較上述定義不難發現，無論是美國法中對于懲罰性賠償的定義，還是我國兩岸學者對其的認識均大同小異，基本采取了“強調加害人主觀惡意+超越實際損害+賠償功能多樣化”三部分結構的理解。略有區別的是，美國法上的定義似乎更加強調對于加害人主觀惡意的界定與甄別，而我國學者囿于傳統損害賠償原則之拘束，多看重懲罰性賠償的特有功能。

（三）涉外懲罰性賠償的識別分歧

從各國國內民商事實體法的角度來看，懲罰性賠償的定義幾無區別，但假如從國際私法的視角再去看待這些定義與特點，卻會出現較大的識別分歧。原因在于國際私法關注各國法律的沖突狀態，而在損害賠償法上不僅英美法系與大陸法系的制度基礎差異甚大，即便在同一法系的語境中，各國之間對于賠償類型、構成要件與計算方式亦有差異。因此若僅僅以“強調加害人主觀惡意+超越實際損害+賠償功能多樣化”這一公式為懲罰性賠償的定義，會產生一定的模糊性。比如大陸法系中的定金制度，其作為債權擔保制度之典型，以其定金罰則產生擔保債務實現之功能。②但現實情況下如果適用定金罰則，守約方之實際損失未必一定達到定金罰則之數額，而違約方很有可能存在主觀上違約之惡意，此時，定金罰則之存在本身也帶有懲罰、威懾違約方的功能。那么這種情況下，在英美法的語境中，大陸法的定金制度是否也能夠進入懲罰性賠償的范疇中去呢？③

再者，傳統意義上大陸法系的損害賠償體系以“損害填補”為基本原則，強調無論財產還是非財產上之損害均應以填補受害人之全部損失為限，因此只要超過這一原則之外的賠償，一般均被認為具有懲罰性或直接界定為懲罰性賠償。這種以實際損害為出發點的分類方式由于其存在形式上的參照標準，因而導致懲罰性賠償的識別相對簡單。而英美法系的損害賠償法體系自始就不是建立在一個固有的標準之上，因此隨著歷史之演進就呈現出多種不同的賠償形態。在實際損害之外，英美法中基于不同時期的立法目的，衍生出一系列的所謂“非補償性賠償金”，而懲罰性賠償金只是這些非補償性賠償金中的一個方面而已。于是，假如英美法中名義性賠償或者加重賠償金等概念由大陸法系的法官識別，是否會因超越實際損害之性質而被定義為“懲罰性賠償”?針對上述分歧，筆者認為要從國際私法角度對于懲罰性賠償的識別標準予以認定，必須建立在尊重各國本國法制的基礎上，并從區別與之相近的賠償制度入手，最終厘清懲罰性賠償之特點。

二、懲罰性賠償與相近制度的界分

與懲罰性賠償相近的制度主要有：補償性賠償、名義性賠償和加重賠償金，這些概念的界分分述如下。

（一）補償性賠償與懲罰性賠償

補償性賠償與懲罰性賠償的差別，似乎是涇渭分明的：其一，從賠償功能來看，補償性賠償主要強調對于受害人損害的填補或者回復功能，貫徹“有損害方有賠償”的意旨，而懲罰性賠償對補償功能之強調并非主要，其另外還具有懲罰、遏制等功能。其二，從保護法益角度來看，補償性賠償主要突出民事權利或者法益的個體性，在責任承擔方面強調“個人責任”，但懲罰性賠償保護的主體不僅在于受害人本身，更多關注的是社會，即社會整體或者不特定多數人。其三，從損害賠償的計算角度來看，一旦一項侵權行為或者違約行為構成，那么在補償性賠償中往往僅考慮受害人損害大小這一客觀因素。但在懲罰性賠償的場合，其之所以對行為人實施“懲罰”，主要在于行為人主觀上的可苛責性，因而行為人主觀上惡意的程度，無論是對于懲罰方式的成立，還是對于賠償數額的計算，均具有舉足輕重的地位。其四，從賠償方式的適用范圍來看，補償性賠償作為一項基本性賠償方式，其適用于民事責任的一切領域，并為世界各國法制所公認。而懲罰性賠償在承認其法效的國家也僅是一種補充性的賠償方式，其適用范圍有嚴格的法定性。

雖然關于補償性賠償金與懲罰性賠償的抽象辯證關系大同小異，但一旦落實到某些具體的賠償制度，卻總是會引發學者們的激烈爭論。比如大陸法系國家的撫慰金制度，在大陸法系國家學者的眼中，其主要意義在于填補因侵權行為而導致的非物質利益損害，因而其當然沒有跳出“損害填補”的基本范疇。但在英美學者看來，正是由于撫慰金制度的出現，使得原本強調補償性的賠償模式變得開始強調撫慰、遏制等其他功能，因此它應當成為大陸法系懲罰性賠償的“破冰之旅”。④為何同樣的認識會產生不同的結論呢？筆者認為這主要來源于兩大法系對于補償性賠償范圍的不同認識。在《布萊克法律詞典》中，對于補償性賠償的定義有兩種：“等于彌補受害人遭遇損失而做出的賠償；被告對于被證明的損害或者損失數額進行的賠償，也稱實際賠償。”［12］(P394)而這兩種不同的定義恰恰能夠反映兩大法系對于“損害”的不同理解，大陸法系國家的損害概念采取的是“法定損害的完全賠償”，其更傾向于上述第一種定義，也即形式上不論受害人損失的方式、類型或可證明性、可量化性，只要有損害，那么必須予以補償。而依英美法系國家的法律傳統，對“損失”或者“損害”進行系統性的歸類幾乎不存在。在傳統意義上，一旦一項侵權之訴能夠成立，那么損害賠償金的裁定就由陪審團排他性地控制了。［13］(P49)因此，在英美法的語境中，補償性賠償被更多地認為是上述第二種定義中的“實際賠償”，但這并不意味著超越“實際賠償”的部分就是懲罰性賠償了。

（二）名義性賠償與懲罰性賠償

名義性賠償是英美法中的特有制度，依據《布萊克法律詞典》的定義：“名義性賠償是指，當一個案件中存在法律意義上的損害，但并未對原告產生實際上的損害或者損失時，法院向被告判處的一項金額極小的賠償方式。”［12］(P396)在英國法上，假如原告證明了被告的行為存在不法情形而構成完整的訴因，但原告因該不法行為并未造成實際損失或者其不能證明實際損失之產生的，此時，法院只能判處一項數額極小的賠償金。同樣的，在美國法上也有名義性賠償的概念。美國《第二次侵權法重述》第907節將名義性賠償定義為：“名義上的賠償是判給已確立訴因但未能確立其有權獲得補償性賠償的訴訟當事人的一筆數額微小的錢款。”［9］(P404)但需要注意的是，根據前述對于美國《第二次侵權法重述》第908節“懲罰性賠償”定義的分析，名義性賠償被明確地排除在懲罰性賠償的范疇以外，其構成一種獨立的賠償方式。至于原因，如美國侵權法學者Dan B.Dobbs所言：“如果侵害是一個恰當的令狀，原告可以在不證明遭受任何實際金錢損失的情況下獲得賠償，例如，如果被告無正當理由，直接進入原告的土地，他也至少要承擔支付象征性損害賠償（Nominal Damages）的責任，即使沒有發生任何損害……作為一種威懾，該行為使被告付出一定的成本開支，即使原告沒有遭受損失。”［14］(P24)

英美法上的名義性賠償在一些方面與懲罰性賠償具有相似性，兩者都強調通過對于受害人實際損害之外的金錢補償，以達到對侵權人行為的威懾與懲罰，也都注重對不法行為的社會苛責。但從美國法上的界定可以清晰地看出，兩者在本質上是不同的賠償方式：第一，從目的性來看，懲罰性賠償注重通過一定金額的判決，以期達到懲罰當下行為和遏制將來類似行為的雙重目的。而名義性賠償由于實際的賠償金額十分微小，因此其對于被告一方的懲罰只能是“象征性”的，它的目的主要在于通過樹立典型判例的方式反襯法律對于私權的尊重。第二，從構成要件來看，雖然兩者都強調對于被告主觀惡意的制裁，但區別之處在于被告主觀惡意之存在只影響名義性賠償的成立而不會影響其具體賠償數額，但對懲罰性賠償來講則兩方面均有影響。第三，從適用范圍來看，懲罰性賠償因巨大的“反作用力”而飽受爭議，故適用范圍有限，而名義性賠償并無一定的限制，可以在無法適用懲罰性賠償的事項上繼續發揮威懾性的作用。

（三）加重賠償金與懲罰性賠償

與前面兩組概念所不同的是，加重賠償金雖然也是英美判例法中的概念，但其并沒有準確的定義。在其最早產生的英國法上，加重賠償金一般是指由于被告的不良動機或者故意行為，導致原告在一般的財產與精神損害以外，另行產生了額外的、加重的損害，使得法院必須在判決中對于該部分的損害予以體現而判處的賠償金。如果從這個意義上去理解，那么加重賠償金與大陸法中的撫慰金制度似乎并無二致，因而從大陸法系損害賠償的分類角度視之，其可以被認為具有補償性賠償的屬性。但同樣的情況在美國法中則出現了不同的定性，“加重賠償金”這一術語如今在美國鮮有使用，如果有使用的話，也被用作懲罰性賠償金的同義詞，也就是說，是起到非補償性作用的賠償金。⑤

在大陸法系國家當代的損害賠償法改革中，對于加重賠償金所涉及的事由以及理據也大多接受。⑥原因在于無論其表現名稱為何，這一類賠償方式都體現為在受害人的“實際損失”之外，法院或為制裁原告，或為彌補被告舉證能力之不足，或為衡平財產權益之不正當變動而作出的“加重賠償”。至此，圍繞“加重賠償金”這一損害賠償的類型形成了一種非常奇特的現象，即“加重賠償金”在美國被認為類似于懲罰性賠償，而在大陸法系國家與英聯邦國家則可能被認為是補償性質的。

三、國際私法視域下懲罰性賠償的特點

通過比較法的分析可以看出，懲罰性賠償這一源于英美的賠償方式在兩大法系中的地位差別甚大。另一方面，由于兩大法系在損害賠償法上的不同建構與措辭，因而涉外懲罰性賠償識別標準應與其實體法之定義不同，主要體現為以下特點。

（一）賠償類型的法定性

由于懲罰性賠償具有異于補償性賠償之功能，因此對于何種類型的不法行為需要額外實施懲罰性賠償，必須由各國法律予以明定。懲罰性賠償制度法定性的根本宗旨，要求懲罰性賠償的制度創設要盡可能的規范化和統一化，以便為社會大眾所知曉，從而維護被害人的利益和社會經濟秩序。［15］懲罰性賠償法定性的特征為各國立法所一致認可，但在方式上有所差異。在大陸法系的立法中，懲罰性賠償經歷了一個從無到有的過程，因而在其適用范圍上往往十分有限，但這也同時意味著懲罰性賠償范圍的可控性。而在英美法尤其是美國法上，懲罰性賠償制度雖然經過一定程度的限制性反思，但其適用的范圍依然較廣。無論如何，法定性這一特征至少可以從國際私法意義上得出一個結論，即判斷一國法律中某項賠償制度是否構成懲罰性賠償，應當依據其本國法中法定主義予以判斷。這種標準對于大陸法系國家而言尤為重要，因為這些國家的損害賠償法多遵循“非法定懲罰性賠償即為補償性賠償”的標準，如此，諸如精神損害賠償、定金等制度就不應當歸入懲罰性賠償的范疇中去了。

（二）賠償形式的依附性

懲罰性賠償的依附性也被稱為“附隨性”，即懲罰性賠償并非一種可以獨立適用的民事責任制度，其適用必須建立在補償性賠償現行確定的基礎之上。在國際私法中，依附性的特點不僅僅在于區別補償性賠償，而且還具有區分名義性賠償的功能。如我國臺灣地區學者謝哲勝所言：“傳統損害賠償訴訟均有其私法上的請求權基礎，故均可獨立請求，懲罰性賠償請求則需填補性賠償或象征性賠償的請求被準許的前提下才予以受理，因此，不得獨立提起，必須依附于其他訴訟才可。”［16］因此，通過這種標準對懲罰性賠償進行識別似乎在英美法上的意義更為重要，因為其可以排除補償性賠償和名義性賠償這兩項請求。

（三）賠償數額的不確定性

懲罰性賠償的另一大特點在于其賠償數額上的不確定性，導致這種結果的原因有二：一是懲罰性賠償的計算基礎的缺失，因為懲罰性賠償本身強調高于受害人實際損害的賠償，因而在其游離于損害填補原則之外的前提下也會喪失固定的參考標準，此點前文已經述及。二是判定懲罰性賠償參考因素的多樣性與主觀性，由于懲罰性賠償之目的在于遏制、懲罰行為人的主觀惡性，因而對于這種從主觀傾向判斷客觀賠償額的因素當然會發生因人而異的后果。因此，與補償性賠償相較，懲罰性賠償由于缺乏實際損失這一參照系，并且各國對其額度衡量的因素不僅數量較多，而且時有差異，故這一特征往往成為懲罰性賠償最為明顯的表征。

四、我國涉外司法對“懲罰性賠償”的識別路徑

懲罰性賠償在我國的法律體系中是一個從無到有、逐漸興盛的法律制度，隨著我國民商事實體法對懲罰性賠償制度的漸次接納，懲罰性賠償在我國出現了“由內而外”的連鎖效應。那么，當我國的涉外審判需要以外國法為準據法時，如何識別外國法中的懲罰性賠償規范？當外國法院作出的判決需要我國法院承認與執行時，又應當如何識別外國判決中的懲罰性賠償判項？借助上文中的比較與歸納，提出我國涉外司法中識別“懲罰性賠償”的幾點建議。

（一）以“懲罰性賠償”而非“非補償性賠償”之稱謂

從整體的司法立場來講，未來我國法院在識別外國懲罰性賠償法律或判項時，不宜寬泛地擴大懲罰性賠償的范圍。原因有二：一是就我國當下的民事立法而言，雖然懲罰性賠償在一定程度上獲得了國內法的認可，但補償性標準仍是損害賠償的基本原則。我國《民法典》第179條第2款規定：“法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。”這一條款一方面說明懲罰性賠償在我國民事立法中地位的提升，但同時也表明了立法機關嚴格適用此項賠償制度的立場：“考慮到懲罰性賠償是賠償損失的一種特別賠償，因此本條款規定適用懲罰性賠償應當在法律有特別規定的情況下，依照法律的規定予以適用。”［17］(P474)二是依據前文之比較，以英美法為代表的損害賠償體系呈現出賠償類型多元化的特點，因此從概念外延來看，“非補償性賠償”稱謂下的賠償類型顯然要大于“懲罰性賠償”，即兩者之間存在一種包含關系。那么當各類外國“非補償性賠償”的稱謂擺上案頭時，難免會對我國的涉外司法造成困頓，故必須采取謹慎之態度。具體而言，一般情況下我國法院僅需對外國法律或判決中被明確稱為懲罰性賠償或相應措辭的部分予以確認，同時還要具體分析各個賠償項目的確定主體以及功能作用，這對于來自英美法系國家的判決而言尤為重要。⑦

（二）以外國實體法判斷賠償類型法定性

懲罰性賠償具有法定性乃是其補充地位之必然，因而識別一個外國法律或者外國判決中是否存在懲罰性賠償時，首先應當注意其是否符合法定適用之范疇或者類型。有爭議的是，法定性之判斷究竟依據內國法還是外國法為準據法？對于我國涉外司法而言，比較現實的問題是面對外國判決中的損害賠償判項，應以我國實體法還是判決作出地國家的實體法判斷賠償類型之法定性？筆者認為，既然司法識別的對象是外國判決中的賠償類型，那么就應當具體分析賠償類型的判決基礎，而這種判決基礎顯然應指向判決作出地的外國法而非承認地的中國法，否則就會出現張冠李戴之情形。換言之，中國法院在識別外國法律或判決中的賠償類型時，應當以外國實體法為準據法判定適用懲罰性賠償的法定范疇。但在完成賠償類型的識別工作后，還會涉及此項外國法上的懲罰性賠償判決能否被我國法院承認的后續問題。這一后續問題的判斷標準就不再是外國法了，而應當是我國的民商事實體法。以我國國內實體立法為導向分別對待外國懲罰性賠償的思路，既符合現今多數國家之司法實踐，更有利于維護我國法院判決的域外效力。［18］

（三）以外國法律或判項內容判斷賠償形式附隨性

懲罰性賠償的附隨性一般意味著，補償性賠償是懲罰性賠償得以成立的前提條件，只有符合補償性賠償的構成要件，才能請求懲罰性賠償，即懲罰性賠償不可獨立存在。［11］附隨性這一特點有助于從排他視角幫助司法認定懲罰性賠償，即如果外國實體法中的賠償類型僅為單數，或者外國判決中僅有一項損害賠償之判項，那么其類型多為補償性賠償或者名義性賠償，而沒有懲罰性賠償存在之余地。當然，賠償形式的附隨性并不具有直接判定懲罰性賠償的作用，如前述之加重賠償金類型，在賠償形式上也會呈現依附于補償性賠償的特點，此不可不辯。總之，當賠償類型單一或判項中僅有一項賠償內容時，其必然無法識別為懲罰性賠償；而當賠償類型或判項滿足附隨性要件后，還應當進一步考察其立法或判決之目的，避免將加重賠償金錯誤地識別為懲罰性賠償。

（四）以賠償金的立法目的判斷賠償數額不確定性

實務中懲罰性賠償與加重賠償金之區別最為困難。如現代各國的民商法中出現的“數倍賠償金”方式，即對于侵權責任或者違約責任之承擔，在原告可以舉證證明的實際損害基礎上，法院依據成文法或者判例之規定，將實際損害乘以一定的倍數，最終確定賠償金的總額。但對于這種“數倍賠償金”的定性則有不同認識，大陸法系的學者多數認為數倍賠償金顯然強調賠償數額高于實際損失，因此其無疑具有懲罰性，最為典型的即是對于我國現有法律中如《消費者權益保護法》中“假一賠三”規則、《食品安全法》中“假一賠十”規則的一貫認定。［19］但英美法系的學者則持完全的反對意見，認為“法定的數倍賠償與懲罰性賠償不同，因為后者并未有一個固定的數額或者限度。正是這種確定的限度使得其不僅減輕了被告負擔和被濫用的可能，也同時減少了這種賠償方式的威懾力。同樣的，由于增加的損害賠償金系由法律明確規定，因此對于被告財產的考量就顯得不再具有理由了，而這一因素在懲罰性賠償中是需要考慮的……也許更為重要的區別是，某些數倍賠償法律的實施是完全基于非懲罰性的目的的。具體而言，某些兩倍或者三倍賠償的法律規定或稱民事罰金，其目的旨在于對那些無法證明的或者尚未被法律承認的損失進行完全賠償。”［20］(P359)

面對上述兩種看似截然不同的認識，筆者認為其本身并非矛盾，因為“數倍賠償金”不過是一種損害賠償的具體計算方式，其與懲罰性賠償并不是非此即彼的關系。懲罰性賠償的具體計算方式既可以存在倍數的限制，如我國《消費者權益保護法》中“假一賠三”的規則，也可以沒有倍數的要求（如美國大量的司法實踐）。因此，我國司法實踐中對于數倍賠償金背后法規目的的分析應當是主要的，假如對于數額賠償金的設置是主要基于彌補被告舉證之不足、減少被告訴訟之費用等客觀要素的考慮，那么其應當被識別為補償性質；但如果這種數倍賠償金系建立在被告主觀惡意如欺詐或者明知而故范等因素之上，那么其應當更多地被認為是懲罰性賠償金的性質。

注釋：

①詳見美國《第二次侵權法重述》第908節第2款規定。參見(美)《侵權法重述第二版（條文部分）》（許傳璽等譯，法律出版社2012年版，第404頁）。

②如我國《民法典》第587條規定：“債務人履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。”

③實踐中的確產生過這樣的爭議，中國國際經濟貿易仲裁委員會(97)貿仲裁字第0517號仲裁裁決在美國的承認與執行過程中，由于美國法律中不存在定金制度，因而被申請人以定金制度系懲罰性賠償金為由抗辯從而引發了爭議，最終美國法院駁回了這一抗辯理由。參見齊湘泉《中國仲裁裁決的執行與美國法律原則的修改》（《仲裁研究》2010年第23期）。

④對德國侵權法有深入研究的著名英國學者Basil S.Markesinis認為，撫慰原則在本來不認可懲罰的民法體系中引入了懲罰性的賠償金。但這種觀點遭到了德國學者U.Magnus的明確否認。他在談到德國的撫慰金制度時說：“盡管心理滿足的功能在一定程度上與使損害賠償金作為民事不法行為的罰金或制裁的考慮相似，但后者幾乎是被一致否定的。”參見王軍《侵權損害賠償制度比較研究——我國侵權損害賠償制度的構建》（法律出版社2011年版，第133頁）。

⑤根據學者的實證研究，在20世紀和21世紀的美國，“加重賠償金”這個術語，在司法意見、論文以及實踐材料中并不像術語“懲戒性賠償金”和“懲罰性賠償金”那樣經常被發現。而且，在十個可以在司法意見中發現該術語的州中，只有在四個州中（佐治亞州、伊利諾伊州、密歇根州以及密蘇里州）該術語是經常使用的，而在其他的州，該術語只是偶爾出現。參見(奧)赫爾穆特·考茨歐、(奧)瓦內薩·威爾科克斯《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》（竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第339-343頁）。

⑥德國學者瓦格納認為，在大規模侵權、競爭法、知識產權侵權等領域，侵權法應當在損害填補原則之外增強其損害分散的功能。因此在涉及上述事項的訴訟中，有必要實踐“加倍賠償原則”和“得利禁止原則”。參見(德)格哈德·瓦格納《損害賠償法的未來——商業化、懲罰性賠償、集體性賠償》（王程芳譯，中國法制出版社2012年版，第163-176頁）。

⑦一般情況下，英美法系國家法院對于懲罰性賠償的裁決一般由陪審團作出，但有時法官也會判決一些超過實際損失的賠償金，因而在承認與執行時需要具體判斷懲罰性賠償的范圍。在實踐中已經出現分類識別的判例，比如2003年美國加利福尼亞州法院就一項移民投資欺詐案件作出判決，其中除了判令被告承擔原告實際損失外，法官該依據本州法律判處被告承擔實際損失3倍的加倍賠償金，此外陪審團又裁定被告承擔100萬美元的懲罰性賠償金。后該判決在我國臺灣地區法院請求承認與執行，案件最終歷經四次審理，最終臺灣地區高等法院作出了分類處理的判決，認為法官裁定的加倍賠償金不能等同于陪審團裁定的懲罰性賠償金，因為“加倍賠償金之立法目的系為避免損害之舉證困難，則與損害賠償之法制以填補損害為基本精神，尚無二致，尚可認同”。